8개 유제품사업자의 학교급식우유 관련 부당한 공동행위에 대한 건 및 사단법인 낙♧♧♧회의 사업자단체금지행위에 대한 건

1. 기초 사실 가. 피심인 적격성 1 피심인들 중 서♧♧♧협동조합, 남♧♧♧ 주식회사, 매♧♧♧ 주식회사, 학교법인 연♧♧♧♧<각주>1</각주>, 주식회사 비♧, 부♧♧♧♧♧협동조합, 학교법인 건♧♧♧♧<각주>2</각주>, 파♧♧♧♧♧ 주식회사(이하 '서♧♧♧’, '남♧♧♧’, '매♧♧♧’, '연♧♧♧’, '비♧’, '부♧♧♧♧♧’, '건♧♧♧’, '파♧♧♧♧♧’이라 하며 이들을 모두 지칭할 때는 '피심인 8개 사업자들’이라 한다)는 우유, 발효유 등을 제조ㆍ판매하는 사업을 영위하고 있는 자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2009. 7. 31. 시행 법률 제9357호, 이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 '사업자’에 해당되며, 피심인 사단법인 낙♧♧♧회(이하 '낙♧♧♧회’라 한다)는 낙농진흥법 제5조<각주>3</각주>에 의거 원유와 유제품의 수급 및 가격 안정사업을 추진하기 위하여 설립된 법인으로서 법 제2조 제4호의 규정에 의한 '사업자단체’에 해당된다. 2 한편, 서♧♧♧와 부♧♧♧♧♧의 경우, 협동조합의 형태이므로 법 적용이 제외되는지 여부가 문제될 수 있으나, 이 사건은 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 피심인들이 부당하게 경쟁을 제한하여 가격을 인상한 경우로 법 제60조 단서에 해당하므로, 서♧♧♧와 부♧♧♧♧♧가 법 제60조 각 호의 요건을 갖추어 설립된 조합인지 여부와 관계없이 법 적용대상이다. 나. 피심인 일반현황 1) 피심인 8개 사업자들 피심인 8개 사업자들의 일반현황은 다음 <표 1>과 같다. <표 1> 일 반 현 황 (2009.12.31.기준, 단위 : 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120727299" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 위 피심인들 제출자료 및 공시자료 2) 낙♧♧♧회 피심인 낙♧♧♧회의 일반현황은 다음 <표 2>와 같다. <표 2> 일 반 현 황 (2009. 12. 31.기준, 단위 : 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120727309" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 낙♧♧♧회 제출자료 3 한편, 낙♧♧♧회는 농협협동조합중앙회, 사단법인 한국낙농육우협회(이하 '낙농육우협회’라 한다), 사단법인 한국유가공협회(이하 '유가공협회’라 한다)로 구성되어 있는바, 낙♧♧♧회 회원인 한국유가공협회에는 피심인 8개 사업자들 중 남♧♧♧, 매♧♧♧, 연♧♧♧, 비♧, 건♧♧♧가 회원사로 되어있으나, 서♧♧♧, 부♧♧♧♧♧, 파♧♧♧♧♧은 비회원사이다. 다. 시장구조 및 실태 1) 학교급식우유 시장 개요 가) 학교급식우유의 의미 4 학교급식우유란 학교에서 식생활교육의 일환으로 학생들에게 제공하고 있는 우유를 말하며, 학교급식우유 값의 부담 주체에 따라 무상급식과 유상급식으로 구분된다. 5 무상급식은 유제품사업자가 국민기초생활보장 대상 가정 및 한 부모 가정 학생에게 우유를 공급하고 우유급식비 전액을 정부 및 지방자치단체로부터 지원<각주>4</각주>받고 있는 것을 말하며, 유상급식은 무상급식 이외의 학생이 우유를 유제품사업자에게 신청하고 우유 값 전액을 해당학생 부모가 부담하고 있는 것을 의미하지만, 이와 같은 구분은 정부의 사후적인 지원여부에 따른 행정적인 구분에 불과하며, 학교급식 우유 시장에서 무상급식, 유상급식 우유의 유통구조, 가격, 품질 등이 실제로 구분되는 것은 아니다. 6 유상급식은 우유공급이 방학과 휴일을 제외한 연간 180일 동안 이루어지는 반면 무상급식은 방학 중에도 해당학생의 집으로 공급되어 연간 250일 동안 이루어진다. 나) 학교급식우유 공급사업자의 선정방법 7 학교급식우유 공급사업자 및 우유의 품목은 각 학교 단위로 학생, 학부모 및 교사의 의견수렴, 학교운영위원회의 심의 등을 거쳐 자율적으로 선정하도록 하고 있는 바, 각 학교에서는 경쟁 입찰을 통하여 최저가입찰방식으로 공급사업자를 선정하거나, 농림수산식품부(이하 '농식품부’라 한다)의 학교급식우유 무상 지원 기준단가(이하 '정부의 기준단가’라 한다)를 계약단가로 미리 정해 놓고 선호도 조사 등을 통하여 수의계약으로 공급사업자를 선정하고 있다. 8 그러므로, 경쟁 입찰을 하는 경우에는 정부의 기준단가보다 낮은 가격으로 공급사업자가 결정되기도 하지만, 수의계약을 하는 경우에는 학교급식 우유시장에서 3대 주요 유제품사업자인 서♧♧♧, 남♧♧♧, 매♧♧♧이 공급사업자로 결정되는 경우가 많다. 다) 정부의 기준단가 결정체계 9 농식품부는 우유제조원가를 조사하여 교육과학기술부, 각 시ㆍ도 교육청 및 학교영양사회, 학부모단체 등과 협의를 거친 후 정부의 기준단가를 결정<각주>5</각주>하고 있는데, 이와 같은 정부의 기준단가는 최고 가격으로서 실제 공급단가가 정부의 기준단가 보다 낮은 경우에는 실제 공급단가로 지원한다.<각주>6</각주>하지만, 입찰을 통하여 학교급식우유를 공급할 경우 공급사업자들 입장에서는 정부의 기준단가보다 낮게 공급할 이유가 없기 때문에 정부의 기준단가에 맞추어 입찰을 하고 있으며, 수의계약에 의하여 학교급식우유를 공급할 경우 해당학교와 공급사업자들은 대부분 정부의 기준단가로 계약을 체결하고 있다. 10 한편, 1990년대 후반부터 지금까지 정부의 기준단가는 다음 <표 3>과 같이 변동되어 왔는데, 시중 판매가격 대비 50～65%선으로 비교적 저렴한 가격대를 유지하고 있다. <표 3> 정부의 기준단가 변동현황 (단위 : 원/200㎖, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120727311" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 농식품부 2) 학교급식우유 시장의 특성 가) 잉여원유 소진에 기여하는 시장 11 원유 수요자인 유제품사업자들은 원유 수급조절에 실패하여 잉여원유가 발생하는 경우 자기의 손해로 떠안아야 하는 위험부담이 있다. 또한, 수급조절에 실패하여 다량의 원유를 탈지분유로 가공하는 경우 유제품사업자는 매출감소를 감수해야 한다. 이러한 이유로 대부분의 유제품사업자는 잉여원유를 분유로 생산하는 것보다는 우유제품으로 생산하여 출고 가격에 미치지 못하는 금액으로라도 시장에 판매하는 것이 유리하다고 여기고 있다. 12 또한, 유제품사업자들은 학교급식우유 가격수준이 시중 판매 가격보다 저렴하게 형성되어 학교급식우유공급에 따른 수익을 기대하기는 어렵지만 원유 소진, 브랜드 인지도 향상, 우유소비 확대 등의 목적으로 학교급식우유를 공급하고 있는데, 원유 수급량에 비해 우유의 시중 판매량이 적어 잉여원유가 발생하는 유제품사업자일수록 학교급식우유공급에 보다 적극적인 태도를 보이고 있다. 나) 유제품사업자의 조직 특성에 따른 시장참여도 차이 13 국내 대부분의 유제품사업자가 학교급식우유공급 사업에 참여하고 있지만, 유제품사업자의 조직형태에 따라 학교급식우유 시장에 대한 참여도를 살펴보면 뚜렷한 차이가 있다. 14 낙농가들로 구성된 협동조합 조직인 서♧♧♧와 부♧♧♧♧♧는 조합원의 권익보호를 위해 조합원이 생산한 원유를 최대한 소비하고자 하는 특성이 강하고, 영업 수익률보다는 원유소비를 우선하는 경영방식을 취하고 있기 때문에 과다 생산한 잉여원유 처리방법 중의 하나로서 학교급식우유공급에 대해 보다 적극적인 태도를 보이고 있다. 15 그러나, 주식회사 형태의 일반 유제품사업자는 낙농가로부터 원재료 구매자의 위치에 있으므로 낙농가의 권익보호 보다는 영업 수익률을 우선하는 경영방식을 택하고 있으므로 시판우유에 비해 수익성이 크게 낮은 학교급식우유공급에 대체적으로 미온적인 태도를 보이고 있다. 특히 일부 유제품사업자는 정책적으로 학교급식우유공급 사업에 참여하지 않고, 대리점 차원에서만 개별적으로 학교급식우유를 공급하고 있어 이들 유제품사업자의 경우 학교공급우유 매출은 극히 저조한 실정이다. 16 다만, 주식회사 형태의 사업자라 하더라도 연♧♧♧, 비♧우유와 같이 인지도가 낮아 원유 수급량에 비해 우유의 시중 판매량이 적고, 잉여원유 발생가능성이 높은 사업자의 경우에는 저가입찰을 통하여서라도 학교급식우유 시장에 참여하려는 유인이 상대적으로 크다. 다) 낙농산업 신성장 동력으로서의 시장 17 2009년 현재 학교급식우유를 먹고 있는 학생 수는 초ㆍ중ㆍ고 전체 학생 747만 명의 51.6%인 386만 명 수준이고, 2009년 기준 학교급식우유 원유소비량은 다음 <표 4>에서 보는 바와 같이 148천 톤으로 연간 원유 총생산량 2,110천 톤의 7.0%이며, 백색우유 소비량 1,390천 톤의 10.6%에 달하는 상당한 물량이다. 학교급식우유 연간 원유소비량 148천 톤 중 86.5%인 128천 톤은 유상급식으로 소비되었고, 무상급식은 13.5%인 20천 톤이다. <표 4> 학교급식우유 원유소비량 현황 (단위 : 천 톤, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120727313" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 농식품부 18 특히, 2009년 학교급식우유 공급대상 학생 수 386만 명이 학기 중 하루에 소비한 원유량은 약 794톤으로 2009년 일평균 원유생산량 5,788톤의 13.7%, 백색우유 일평균 소비량 3,807톤의 무려 20.8%에 해당하는 수치로 학교급식우유공급이 낙농산업 기반구축과 관련 소비시장에서 얼마나 큰 역할을 하고 있는지를 보여주고 있다. 농식품부가 한ㆍEU FTA 체결 시 큰 피해가 예상되는 낙농산업의 신성장 동력으로 학교급식우유공급 확대를 중점 추진하는 것도 이러한 이유 때문이다. 3) 학교급식우유 시장현황 가) 시장점유율 19 학교급식우유 시장은 국내 3대 메이저 유제품사업자인 서♧♧♧, 남♧♧♧, 매♧♧♧이 전체 공급량의 79.8%를 차지하고 있으며, 특히 국내 최대 유제품사업자인 서♧♧♧가 66.1%를 차지하고 있다. 기타 유제품사업자들은 대부분 학생들에게 우유를 공급함으로써 장기적으로 소비기반을 확대하고, 잉여원유의 해소차원에서 학교급식우유 시장에 참여하고 있다. 20 유제품사업자별 2009년도 학교급식우유의 구체적인 공급현황은 다음 <표 5>와 같다.<각주>7</각주><표 5> 2009년 업체별 학교급식우유 공급현황 (단위 : 톤, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120727315" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 낙♧♧♧회 제출자료 나) 유통구조 21 학교급식우유 공급주체는 유제품사업자별로 차이가 있다. 지역별 영업지점이 활성화된 사업자는 대표이사 명의로 관련학교와 계약을 체결하고 있는 반면, 영업지점이 활성화되지 않거나 본사 차원에서 학교급식우유공급 사업을 영위하지 않는 사업자는 해당 지역대리점의 대표가 계약의 주체가 되어 관련학교와 계약을 체결하고 있다. 22 그러나, 실제 학교급식우유는 학교 인근에 소재하고 있는 지역대리점이 책임을 지고 공급하고 있다. 즉, 유제품사업자는 학교급식우유 공급계약과 대금 정산을 맡고 있고, 지역대리점은 우유배달, 우유팩 회수, 우유 전용냉장고 보급 및 관리, 우유공급확인서 청구 등의 업무를 맡고 있는데, 이 경우 유제품사업자는 지역대리점에 학교급식우유 한 팩 당 35～45원 수준의 공급대행 수수료를 지급하고 있다. 23 한편, 지역대리점은 학교급식우유 공급대행 수수료를 재원으로 관련학교에 우유 전용냉장고 보급과 관리, 기타 영업 활동 등을 하고 있는데 반별배식, 운동부 무상지원 요구 등으로 인해 비용이 증가하는데 비해 수익이 적다는 이유로 학교급식우유 공급대행에 소극적이다. 4) 학교급식우유 관련 제도 가) 무상급식 지원 24 국민기초생활보장 대상 가정과 한 부모 가정 자녀들에게 공급하는 학교급식우유에 대해서는 정부와 지방자치단체가 공동으로 대금을 전액 지원하고 있다. 연도별 학교급식우유 무상지원현황을 보면 다음 <표 6>과 같다. <표 6> 연도별 학교급식우유 무상지원현황 (단위 : 천 명, 억 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120727317" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 농식품부 나) 농식품부의 관련규정 25 농식품부의 '학교우유급식사업시행지침’<각주>8</각주>에는 정부가 실시하는 무상급식 지원사업 기준 및 시행방법 등을 명시하고 있으며, 무상급식 우유단가를 유상급식에도 동일하게 적용토록 권장하고 있다. 이는 무상급식 우유와 유상급식 우유의 단가가 다를 경우, 무상급식 우유와 유상급식 우유의 품질이 차별화되고, 그로 인한 무상급식 대상학생의 신분노출 등에 따른 부작용을 방지하기 위한 것으로 보인다. 26 농식품부의 '학교우유급식사업시행지침’에서는 정부의 기준단가를 2009년 현재 200㎖당 330원으로 정하고 있다. 이러한 정부의 기준단가는 유제품사업자가 무상급식 학생에게 우유를 공급하였을 때, 농식품부가 해당 유제품사업자에게 정부예산으로 지급할 수 있는 최고 가격이다.<각주>9</각주>27 따라서, 유제품사업자의 학교급식우유 실제 공급단가가 정부의 기준단가보다 낮을 경우에는 실제 공급단가를 기준으로 예산지원을 받게 된다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 피심인 8개 사업자들의 학교급식우유 관련 부당한 공동행위에 대한 건 1) 행위사실 가) 합의내용 28 피심인 낙♧♧♧회가 2009. 1. 12. 시행한 “학교우유급식 공급단가 과당경쟁 해소를 위한 간담회 개최 안내” 공문, 간담회 개최 후 내부 보고한 “학교우유급식 공급 단가 정상화 관련 유업체 간담회 결과” 보고자료, 간담회에 참석한 학교급식우유공급 업무관련 피심인 8개 사업자들 직원<각주>10</각주>의 진술서 등에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 29 즉, 피심인 8개 사업자들은 2009. 1. 15. 부산시 남구 문현동 954-1번지 소재 부♧♧♧♧♧ 본사 대회의실에서 개최된 “학교우유급식 공급단가 과당경쟁 해소를 위한 간담회”에 참석하여 학교급식우유 공급단가와 관련하여 정부의 기준단가<각주>11</각주>를 준수하기로 합의한 사실이 인정된다. 30 이러한 사실은 다음 <표 7>과 같이 낙♧♧♧회의 “학교우유급식 공급단가 과당경쟁 해소를 위한 간담회” 결과를 정리한 자료를 통하여 확인된다. <표 7> 학교우유급식 공급단가 과당경쟁 해소를 위한 간담회 결과(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120727319" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 낙♧♧♧회의 회의결과 내부보고 자료 31 한편, 2009. 1. 15. 개최된 “학교우유급식 공급단가 과당경쟁 해소를 위한 간담회” 이후, 피심인 8개 사업자들 중 한 피심인은 부♧♧♧♧♧, 연♧♧♧, 비♧ 등이 조달청이 운영하고 있는 나라장터 사이트를 통하여 정부의 기준단가보다 낮은 가격으로 투찰한 사실이 있었다는 내용을 낙♧♧♧회 조○○ 팀장에게 통보하였다. 32 낙♧♧♧회 조○○ 팀장은 이와 같이 정부의 기준단가를 준수하기로 합의한 내용이 이행되지 않는 경우를 조달청 나라장터 사이트에서 확인한 후, 학교급식우유 공급관련 유제품사업자 회의 개최의 필요성을 농식품부와의 논의를 거쳐 새로운 임원회의를 개최하기로 하였고, 농식품부는 이러한 임원회의 준비를 유가공협회에 요청하였다.<각주>12</각주>33 따라서, 유가공협회가 농식품부의 요청에 따라 2009. 2. 16. 시행한 “학교우유급식사업 관련 임원회의 개최” 공문, 유가공협회 기획조사부 박○○ 부장 및 김△△ 차장이 임원회의에서 논의된 내용을 기록한 2009년도 업무수첩, 임원회의에 참석한 피심인 8개 사업자들 임직원<각주>13</각주>의 진술서 등에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 34 즉, 피심인 8개 사업자들은 2009. 2. 18. 서울시 서초구 방배3동 1031-1번지 소재 유가공협회 회의실에서 개최된 “학교우유급식사업 관련 임원회의”에 참석하여 학교급식우유 공급단가와 관련하여 정부의 기준단가를 준수하기로 한 번 더 합의한 사실이 인정된다. 35 이러한 사실은, 다음 <표 8>과 같이 피심인 8개 사업자들 임직원이 학교급식우유 공급사업 관련 임원회의에서 발언한 내용을 통하여 확인된다. <표 8> 학교우유급식사업 관련 임원회의 참석자의 주요 발언내용(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120727321" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 유가공협회 기획조사부 박○○ 부장 및 김△△ 차장의 2009년도 업무수첩 나) 합의실행 36 농식품부는 2008. 11. 26. 유가공협회와 낙♧♧♧회에 2009. 1. 1.부터 정부의 기준단가를 200㎖당 270원에서 330원으로 인상한다는 내용을 공문<각주>14</각주>으로 통지하였고, 유가공협회는 이러한 인상가격을 학교급식우유공급 사업에 참여하고 있는 유제품사업자들에게 통지하였다 37 한편, 농식품부의 '학교우유급식시행지침’에 따르면 학교급식우유의 유통과정은 유제품사업자가 1개월 동안 공급한 물량을 기준으로 해당 지방자치단체, 해당 학교 등과 우유대금을 정산하고 있다. 38 이와 같은 내용을 고려할 때, 피심인 8개 사업자들이 2009. 1. 15. 학교급식우유 공급단가를 200㎖당 330원으로 결정하고, 2009년도 학교급식우유를 200㎖당 330원에 공급한 학교 수가 총 8,605개 중 8,258개로서 전체의 96%를 차지하고 있다는 점<각주>15</각주>에 비추어 볼 때, 피심인 8개 사업자들의 합의는 2009. 1. 공급된 학교급식우유부터 적용되어 실행되었음이 인정된다. 2) 관련 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2008.2.29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제19조 (부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.<개정 1992.12.8, 1994.12.22, 1996.12.30, 1999.2.5, 2004.12.31, 2007.8.3.> 1. 가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위 2. ~ 9. (생략) 3) 위법성 판단 가) 위법성 성립요건 39 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는, ① 사업자가 다른 사업자와 공동으로 즉 둘 이상의 사업자가 ② 부당하게 경쟁을 제한하는 법 제19조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 ③ 합의한 것이 있어야 한다. 나) 위법성 요건 해당 여부 (1) 합의의 존재 여부 (가) 의미 40 법 제19조 제1항에서의 “합의”란 복수의 사업자들 사이에 “의사의 합치”를 의미한다. 여기에서 의사의 합치라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고, 의사의 일치가 있었다는 상호 인식이나 이해 또는 암묵적 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함한 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자간의 의사의 연락을 의미하는 것으로서 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다.<각주>16</각주>(나) 판단 41 피심인 8개 사업자들이 이 사건 학교급식우유를 공급함에 있어 정부의 기준단가를 준수하자고 공동으로 결정한 것은 다음과 같은 사실 및 증거 등을 고려할 때, 피심인 상호간에 “학교급식우유와 관련하여 정부의 기준단가와 동일한 수준으로 입찰하자는 것” 또는 “정부의 기준단가 수준미만으로 입찰하지 말자는 것” 또는 “비입찰방식으로 공급할 경우에는 공급가격을 정부의 기준단가로만 하자는 것” 등에 대하여 법 제19조 제1항에 규정되어 있는 '합의’가 존재하는 것으로 인정된다. 42 ① 2009년 학교급식우유 공급자 선정을 위한 입찰이 시작되기 직전에, 낙♧♧♧회가 유제품사업자들 모임<각주>17</각주>을 주관하였고, 이 모임에 참석한 유제품사업자들이 서로 과도한 가격경쟁을 지양하기로 논의<각주>18</각주>하고 공감대를 형성한 점 43 ② 합의 후, 피심인 8개 사업자들 중 일부 피심인은 다른 피심인들의 조달청 전자입찰내용을 모니터링하고 정부의 기준단가를 지키지 아니한 저가입찰행위를 낙♧♧♧회에 통보하는 등의 방법으로 합의를 불이행하는 사업자에 대한 감시를 통하여 이탈 사업자 방지를 위하여 노력한 점 44 ③ 피심인 8개 사업자들의 학교급식우유공급 업무 담당직원들이 이 사건 공동행위에 대한 논의 및 합의 사실을 인정하고 있는 점 (2) 경쟁제한성 여부 (가) 의미 45 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위가 '경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다. (나) 판단 46 이 사건 피심인 8개 사업자들이 학교급식우유를 공급함에 있어 정부의 기준단가를 준수하자고 결정한 행위는 전국 초ㆍ중ㆍ고등학교에 공급되는 학교급식우유 가격을 일정 수준으로 유지하기로 한 행위로서 학교급식우유공급 사업자 간의 경쟁을 회피하기 위한 것이며, 소비자로 하여금 높은 가격을 지불하게 하는 직접적인 폐해 이외에 어떠한 효율성 증대효과도 발생시키지 않는다. 47 피심인 8개 사업자들이 학교급식우유를 공급하고 있는 학교 수를 기준으로 국내 학교급식우유 시장에서 약 96%의 시장점유율을 차지하고 있어 시장지배력이 절대적이라는 점에 비추어 볼 때, 피심인 8개 사업자들이 학교급식우유 공급가격을 합의에 의해 공동으로 결정ㆍ유지하고 가격경쟁을 하지 않기로 결정할 경우, 사실상 학교급식우유 공급가격이 기준가격으로 고정되어 학교급식우유 시장에서의 경쟁은 감소하게 된다. 48 또한, 피심인 8개 사업자들이 학교급식우유 공급가격에 대해 정부의 기준단가를 준수하자고 합의함에 따라 학교급식우유의 가격인하가 제한되었으며, 그로 인해 유상급식을 받는 소비자들도 비싼 가격으로 학교급식우유를 구매할 수밖에 없는 등 소비자 후생이 감소되었고, 무상급식 우유에 대한 정부지원 예산이 절감될 수 있는 여지도 봉쇄되었다. 49 실제 한 사례<각주>19</각주>를 살펴보면, 대전이남 지역에 학교급식우유를 공급하고 있는 비♧의 경우 경쟁입찰을 통하여 학교급식우유를 공급하고 있는데, 2009. 11. 기준 학교급식우유의 공급가격이 330원/200㎖ 미만인 학교는 전체 206개 학교 중 114개 학교인 것으로 나타났는데, 특히 공급물량이 많은 학교일수록 단가가 낮게 나타나는 추세를 보이고 있다. 50 아울러, 비♧이 114개 학교에 공급하고 있는 학교급식우유의 단가는 230원부터 325원까지로 다양하게 나타났고, 이를 물량기준으로 가중 평균한 가격은 280원/200㎖으로 정부의 기준단가인 330원/200㎖ 보다 15% 정도 저렴한 것으로 나타나고 있다. 51 그러므로, 피심인 8개 사업자들이 정부 기준가격을 준수하지 않고 경쟁입찰을 통하여 학교급식우유를 공급하게 되면, 학생들은 정부의 기준단가인 330원/200㎖ 보다 적어도 15% 정도 저렴한 가격에 학교급식우유를 공급받을 수 있다고 할 것이다. 52 이상의 내용을 종합하면, 피심인 8개 사업자들이 학교급식우유 시장에서 차지하고 있는 시장점유율이 약 96%인 점, 실제 경쟁 입찰 등으로 학교급식우유가 공급되고 있는 경우 공급가격이 정부의 기준단가 보다 더 저렴하게 나타나고 있다는 점 등을 고려할 때, 피심인 8개 사업자들이 학교급식우유를 공급함에 있어 정부의 기준단가를 준수하자고 결정한 행위는 경쟁으로 인한 자신들의 이익감소를 방지하기 위한 의도로써 학교급식우유 시장에서의 경쟁을 제한하는 행위로 판단된다. (3) 공동행위 인가 여부 53 피심인 8개 사업자들은 위 2. 가. 1)의 행위에 대하여 공정거래위원회로부터 인가를 받은 사실이 없다. 다) 소결 54 피심인 8개 사업자들의 위 2. 가. 1)의 행위는 “가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위”를 할 것을 합의한 것으로서 그 합의는 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당되고, 공정거래위원회로부터 인가를 받은 사실이 없는바, 법 제19조 제1항 제1호에 해당된다. 4) 피심인 주장에 대한 검토 55 서♧♧♧는, 이 사건 부당한 공동행위는 농식품부가 정부의 기준단가를 330원/200㎖으로 정하고 이를 준수해달라는 공문을 유제품사업자들에게 송부하면서 촉발되었고, 심지어 담당공무원이 관련 회의에 참석하여 가격경쟁 자제를 당부하고 정부의 기준단가 준수를 요청하는 등 농식품부의 개입에 의해 일어난 행위 즉 농식품부의 행정지도에 의한 행위이므로 합의의 성립이 부정되거나 법령에 의한 정당한 행위로 위법성이 조각되어야 한다고 주장한다. 56 살피건대, 농식품부의 행정지도와 관련이 있는 법령<각주>20</각주>에서 유제품 수급안정을 위하여 학교급식우유 가격을 결정하는 권한까지 농식품부에 위임하고 있는 규정은 없는 바, 농식품부의 행정지도가 법령에 근거한 것이 아니라는 점은 명백하므로 이 사건 부당한 공동행위는 법 제58조의 규정에 의한 정당한 행위로 볼 수 없다. 57 아울러, 농식품부의 공문이나 담당공무원이 회의에 참석하여 정부의 기준단가를 준수해 달라고 요청한 것은 강제력이 없는 권고적 성격이며, 학교급식우유 가격결정에 있어 유제품사업자들의 자율성을 부인하는 정도에 이른 것은 아니다. 특히 농식품부 공문에서도 무상지원 보조금을 '무상급식공급수량 × 실제공급단가’로 하고 있는 바, 이는 정부의 기준단가보다 실제공급가격이 낮을 경우에는 실제공급가격을 기준으로 예산지원을 한다는 것으로서 정부의 기준단가는 고정단가제가 아니라 최고 가격제라는 점에 비추어 볼 때, 서♧♧♧의 주장은 이유 없다. 나. 낙♧♧♧회의 사업자단체금지행위에 대한 건 1) 행위사실 58 피심인 낙♧♧♧회는 2008. 12.부터 2010. 2.까지 학교급식우유 시장에 참여하고 있는 유제품사업자들의 가격경쟁 지양과 관련된 모임을 주선하여 간담회 등을 개최하고, 간담회에 참석한 유제품사업자들<각주>21</각주>, 유가공협회<각주>22</각주>, 농식품부<각주>23</각주>등과 함께 유제품사업자들이 학교급식우유를 공급함에 있어 정부의 기준단가를 준수하도록 결정한 사실이 있고, 간담회 등에 참석한 유제품사업자들 하여금 학교급식우유 공급가격에 대하여 정부의 기준단가를 유지하도록 요청한 사실이 있다. 59 피심인 낙♧♧♧회가 학교급식우유 관련 회의를 개최하고 참석한 현황은 다음 <표 9>와 같다. <표 9> 학교급식우유 관련 회의 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120727323" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 출처 : 피심인 낙♧♧♧회 제출자료 * ( )안 숫자는 참석인원 60 이러한 사실은, 피심인 낙♧♧♧회가 2008. 12. 1.자로 시행한 “’09년 학교우유급식 운영 관련 유업체 간담회 개최 안내” 공문<각주>24</각주>, 2009. 1. 12.자로 시행한 “학교우유급식 공급단가 과당경쟁 해소를 위한 간담회 개최 안내” 공문<각주>25</각주>, 그리고 다음 <표 10>과 같은 회의자료 등을 통하여 확인된다. <표 10> 학교우유급식 공급 단가 정상화 관련 유업체 간담회 회의자료(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120727301" alt="이유 10번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 낙♧♧♧회의 회의(2009. 1. 15.) 결과 내부보고 자료 61 아울러, 피심인 낙♧♧♧회의 조○○ 홍보실장은 다음 <표 11>과 같이 회의개최, 회의내용 등과 관련하여 진술로서 인정하고 있다. <표 11> 낙♧♧♧회 조○○ 홍보실장의 진술 (발췌 1) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120727303" alt="이유 11번째 이미지" ></img> 62 한편, 피심인 낙♧♧♧회의 조○○ 홍보실장은 2009. 1. 15. 개최된 '학교우유급식 공급단가 과당경쟁 해소를 위한 간담회’ 이후, 2009. 2. 초 피심인 8개 사업자들 중 일부 피심인들이 다음 <표 12>와 같이 조달청이 운영하고 있는 나라장터 사이트에서 정부의 기준단가인 330원/200㎖ 이하인 274～287원으로 투찰한 사실을 확인하였다. <표 12> 낙♧♧♧회의 가격경쟁 모니터링 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120727305" alt="이유 12번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 낙♧♧♧회 제출자료 63 이와 같은 사실을 확인한 피심인 낙♧♧♧회의 조○○ 홍보실장은, 2009. 1. 15. 개최된 '학교우유급식 공급단가 과당경쟁 해소를 위한 간담회’에서 결정된 학교급식우유 공급가격이 정부의 기준단가로 지킬 수 있도록 하기 위하여, 농식품부와 협의하여 2009. 2. 18. '학교우유급식사업 관련 임원회의<각주>26</각주>’가 개최되도록 하였고, 이 회의에서 학교급식우유공급 사업자들에게 정부의 기준단가를 준수하도록 요청한 사실이 있다. 64 이러한 사실은, 다음 <표 13>과 같이 피심인 낙♧♧♧회의 조○○ 홍보실장의 진술 등을 통하여 확인된다. <표 13> 낙♧♧♧회 조○○ 홍보실장의 진술 (발췌 2) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120727307" alt="이유 13번째 이미지" ></img> 2) 관련 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2008.2.29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제26조 (사업자단체의 금지행위) ① 사업자단체는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.<개정 1996.12.30, 1999.2.5> 1. 제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항 각 호의 행위에 의하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위 2. ~ 5. (생략) * 제19조 (부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.<개정 1992.12.8, 1994.12.22, 1996.12.30, 1999.2.5, 2004.12.31, 2007.8.3.> 1. 가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위 2. ~ 9. (생략) 3) 위법성 판단 가) 위법성 성립요건 65 사업자단체의 가격결정행위의 성립요건은 ① 사업자단체의 가격결정행위가 있어야 하고, ② 그와 같은 사업자단체의 가격결정행위를 통하여 구성사업자의 가격 및 거래조건의 형성에 경쟁제한적인 영향을 미쳐야 하며, ③ 그 결과 일정한 거래분야에서의 구성사업자 또는 그 사업자단체가 그 의사로 어느 정도 자유로이 가격 기타 거래의 조건을 좌우할 수 있는 시장지배력을 형성함으로써 경쟁을 실질적으로 제한할 수 있어야 한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000두8905 판결 참조). 66 그리고, 법 제26조 제1항 제1호 소정의 가격결정행위라 함은 최종거래 가격을 결정하는 행위는 물론 최종가격을 결정하는데 필요한 요소를 결정하는 행위를 포괄하는 것으로서 최종가격은 물론 평균가격, 표준가격, 기준가격, 최고ㆍ최저가격, 등 명칭여하를 불문하고 구성사업자가 최종가격을 결정하는 기준을 제시하는 행위, 가격의 인상 인하율(폭)을 결정하는 행위, 할인율, 이윤율 등 가격의 구성요소에 대해 그 수준이나 한도를 정하거나 일률적인 원가계산방법을 따르도록 함으로써 구성사업자로 하여금 실질적으로 가격을 동일하게 결정케 하는 행위도 모두 포함된다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000두8905 판결 참조). 67 한편, 가격, 수량, 거래조건, 거래상대방의 결정 등 모든 사업 활동은 개별 사업자가 스스로의 자유의사에 의해 결정할 때 사업자간의 자유롭고 공정한 경쟁이 촉진될 수 있다. 따라서 법률에 특별한 규정이 있거나 법률에 근거한 행정처분 등 명백한 근거가 있는 경우를 제외하고는 사업자단체가 문서ㆍ구두 등의 수단과 강요ㆍ요청ㆍ권고 등을 통해 구성사업자의 사업 활동을 제한하거나 부당하게 구속하는 행위는 사업자간의 공정한 경쟁을 저해하는 행위로써 원칙적으로 법 제26조 제1항의 규정에 위반된다. 이와 같은 위반행위에는 사업자단체가 구성사업자의 사업 활동에 관하여 직접적으로 구속하거나 구성사업자로 하여금 이에 관한 공동행위를 하게 하는 행위뿐만 아니라 사업단체가 타사업자단체 또는 구성사업자 이외의 사업자와 계약체결 등을 통하여 구성사업자의 사업 활동을 제한하는 경우도 포함된다.<각주>27</각주>나) 위법성 요건 해당 여부 (1) 사업자단체의 가격결정행위 (가) 의미 68 사업자단체의 금지행위는 사업자단체가 부당하게 경쟁을 제한하는 법 제19조 제1항 각 호에 규정된 행위를 할 것을 결정<각주>28</각주>하고 사업자단체의 구성원 간에 그 사업자단체의 의사결정을 준수하여야 한다는 공동인식이 형성됨으로써 성립한다고 할 것이고, 사업자단체의 구성원이 사업자단체의 의사결정에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것은 아니다. (나) 판단 69 각 정관에 의하면, 피심인 낙♧♧♧회는 우유 및 유제품의 소비촉진ㆍ홍보 및 시장개척에 관한 업무와 정부 또는 지방자치단체의 보조사업 등을 수행하며, 구성사업자인 유가공협회는 단체우유급식관계 업무를, 낙농육우협회는 우유 및 쇠고기 소비홍보 사업 등을 각 수행하는 것으로 되어 있어, 피심인 낙♧♧♧회와 구성사업자인 유가공협회, 낙농육우협회는 우유제품 소비촉진 업무를 공통적으로 수행하고 있는 것을 알 수 있다. 70 이에 따라 피심인 낙♧♧♧회는 우유제품이 더 많이 소비될 경우 자기의 구성사업자인 낙농육우협회 및 유가공협회의 구성사업자들에게 더 많은 이익이 돌아 갈 수 있다는 점을 고려하여 우유제품 소비촉진사업의 한 방법으로 학교급식우유 공급 사업을 적극적으로 추진한 것으로 보인다. 71 위와 같은 정황을 감안하면, 피심인 낙♧♧♧회 홍보실<각주>29</각주>장이 학교급식우유 공급관련 유제품사업자들 회의를 개최하고, 회의석상에서 유제품사업자들로 하여금 학교급식우유를 공급함에 있어 정부의 기준단가를 준수하도록 요청하는 등 행위는 피심인 낙♧♧♧회의 의사에 의한 행위로 판단되며, 피심인 낙♧♧♧회가 개최한 각종 회의에 참석한 유가공협회뿐만 아니라 유가공협회의 회원사, 비회원사 모두 우유제품 소비촉진사업의 하나인 학교급식우유 공급 사업에 있어서 피심인 낙♧♧♧회의 의사결정을 따라야 한다는 인식이 형성되었다고 판단된다. 72 위와 같은 사정에 더하여 다음과 같은 사실 및 증거 등에 비추어 볼 때 피심인 낙♧♧♧회는 학교급식우유 시장에서 과도한 가격경쟁을 해소시키기 위하여 각종 회의를 주도적으로 개최하고, 회의에 참석한 구성사업자 유가공협회와 유가공협회의 회원사들뿐만 아니라 비회원사들과 함께 학교급식우유 공급가격을 정부의 기준단가를 준수하기로 결정하고, 이러한 결정내용을 회의에 참석한 유제품사업자들에게 준수하도록 하는 의사표시를 회의석상에서 한 것으로 판단된다.<각주>30</각주>73 ① 피심인 낙♧♧♧회가 2009년 학교급식우유 공급자 선정을 위한 입찰이 시작되기 직전인 2008. 12. 8. 개최된 '2009년 학교우유급식 운영 관련 유업체 간담회’와 2009. 1. 15. 개최된 '학교우유급식 공급 단가 정상화 관련 유업체 간담회’를 주관하였고, 이 간담회에 참석한 유제품제조 사업자들로 하여금 서로 과도한 가격경쟁을 지양하고 학교급식우유 공급가격에 대하여 정부의 기준단가를 준수하도록 회의를 진행하였다는 점 74 ② 피심인 낙♧♧♧회가 조달청의 나라장터 사이트에서 정부의 기준단가를 지키지 아니한 일부 유제품사업자들의 저가입찰행위를 모니터링 후, 농식품부와 협의하여 유가공협회로 하여금 2009. 2. 18. '학교우유급식사업 관련 임원회의’를 개최하도록 하고, 이 회의에 참석한 유제품사업자들로 하여금 다시 한 번 더 서로 과도한 가격경쟁을 지양하고 학교급식우유 공급가격에 대하여 정부의 기준단가를 준수하도록 논의하였다는 점 (2) 경쟁제한성 여부 (가) 의미 75 법 제26조 제1항 제1호, 법 제19조 제1항 제1홍, 동항 제2호는 사업자단체가 가격을 결정ㆍ유지ㆍ변경하는 행위를 하거나 상품 또는 용역의 거래조건이나 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위에 의하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 금지하고 있는바, 여기에서 사업자단체의 위와 같은 행위가 부당하게 경쟁을 제한하는 것인지 여부는 사업자단체의 시장점유율, 경쟁자의 수와 공급여력, 대체성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다42605 판결 참조). 76 사업자단체가 과당경쟁방지, 정부고시가격 준수 등을 이유로 할인판매를 하지 못하게 하거나 일정가격이하로 응찰하지 못하도록 하는 행위는 가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위로서 원칙적으로 금지되는 행위에 해당한다.<각주>31</각주>(나) 판단 77 피심인 낙♧♧♧회의 구성사업자는 농업협동조합중앙회를 제외하고는 크게 젖소를 사육하여 원유를 생산하는 낙농생산자 단체인 낙농육우협회와 원유를 가공하여 유제품을 제조ㆍ판매하는 유제품사업자의 모임인 유가공협회로 되어 있다. 78 이 사건 학교급식우유 시장에 참여하고 있는 피심인 8개 사업자들은 유가공협회 회원사인 5개 사업자 즉 남♧♧♧, 매♧♧♧, 연♧♧♧, 비♧, 건♧♧♧와 피심인 낙♧♧♧회와 관련이 없는 서♧♧♧, 부♧♧♧♧♧, 파♧♧♧♧♧으로 구분된다. 79 따라서, 2009년도를 기준으로 학교급식우유를 공급받고 있는 전국의 초ㆍ중ㆍ고 학교 수는 9,053개<각주>32</각주>이고 이중 이 사건 피심인 8개 사업자들이 공급하고 있는 학교 수는 8,605개<각주>33</각주>로서 전체의 95% 정도를 차지하고 있는 점을 고려할 때, 피심인 낙♧♧♧회가 자기의 구성사업자 유가공협회의 회원사인 유제품사업자 뿐만 아니라 비회원사인 다른 유제품사업자들로 하여금 학교급식우유를 공급함에 있어 정부의 기준단가를 준수하도록 한 행위는 유제품사업자 간 가격경쟁을 피하게 하기 위한 행위로서 학교급식우유 시장에서의 경쟁을 부당하게 제한하는 행위로 판단된다. (3) 공동행위 인가 여부 80 피심인 낙♧♧♧회는 위 2. 나. 1)의 행위에 대하여 공정거래위원회로부터 인가를 받은 사실이 없다. 다) 소결 81 피심인 낙♧♧♧회의 위 2. 나. 1)의 행위는 법 제19조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위로서 학교급식우유 시장에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당되는바, 법 제26조 제1항 제1호에 해당된다. 3. 처분 가. 시정조치 82 피심인 8개 사업자들의 경우, 위 2. 가.에서 살펴본 바와 같이 학교급식우유 시장에서 차지하고 있는 시장점유율이 약 96%이고, 실제 경쟁 입찰 등으로 학교급식우유가 공급되고 있는 경우 공급가격이 정부의 기준단가 보다 더 저렴하게 나타나고 있는 등 이 사건 부당한 공동행위가 시장에 미치는 경쟁제한효과 및 파급효과의 정도가 크다고 인정되므로 법 제21조의 규정에 의거 향후 법위반행위의 재발방지를 위하여 주문 1.과 같이 시정명령 한다. 83 피심인 낙♧♧♧회의 경우, 위 2. 나.에서 살펴본 바와 같이 학교급식우유 시장에서 약 96% 시장점유율을 차지하고 있는 피심인 8개 사업자들로 하여금 학교급식우유를 공급함에 있어 정부의 기준단가를 준수하도록 함으로써, 유제품사업자 간 가격경쟁을 피할 수 있도록 하는 등 학교급식우유 시장에서의 경쟁을 부당하게 제한하는 행위에 해당하므로 법 제27조의 규정에 의거 향후 법위반행위의 재발방지를 위하여 주문 2.와 같이 시정명령 한다. 나. 과징금 84 이 사건 피심인 8개 사업자들의 부당한 공동행위와 피심인 낙♧♧♧회의 사업자단체금지행위는, 농식품부가 2009. 1. 1.자로 정부의 기준단가를 330원/200㎖으로 정하고 이를 준수해 달라는 공문을 유제품사업자들에게 송부하고, 농식품부 담당공무원이 이 사건 관련 회의에 세 차례 참석하여 정부의 기준단가를 준수해 달라고 요청하는 등 농식품부의 행정지도에 의해 일어난 측면이 있고, 이 사건 관련 학교급식우유 가격이 시중 판매되고 있는 우유가격 대비 약 50% 정도로서 영업수익이 거의 없어 부당이득이 크지 않으며, 농식품부가 이 사건과 관련하여 우유 및 낙농 산업의 특수성을 고려해 달라는 요청<각주>34</각주>이 있는 점 등을 감안하여 과징금을 부과하지 아니한다. 4. 결론 85 피심인 8개 사업자들의 위 2. 가. 1)의 행위는 법 제19조 제1항의 규정에 위반되므로 법 제21조의 규정을 적용하고, 피심인 낙♧♧♧회의 위 2. 나. 1)의 행위는 법 제26조 제1항의 규정에 위반되므로 법 제27조의 규정을 적용하여 각각 주문과 같이 의결한다.