9개 토종닭 신선육 판매사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인들의 지위 1 피심인 주식회사 하림, 주식회사 올품, 주식회사 참프레, 주식회사 체리부로, 농업회사법인 주식회사 사조원<각주>1</각주>, 주식회사 마니커, 주식회사 농협목우촌, 주식회사 성도축산 및 농업회사법인 희도축산 주식회사<각주>2</각주>는 토종닭 신선육을 생산ㆍ판매하고 있거나 생산ㆍ판매하였던 자들<각주>3</각주>로서 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률’<각주>4</각주>제2조 제1호의 사업자에 해당한다.<각주>5</각주>2 피심인들의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> 피심인들 일반현황 (2019년 말 기준, 단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002113" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료 및 KISLINE 나. 시장실태 1) 토종닭 신선육의 생산ㆍ유통 및 가격구조 가) 토종닭 신선육의 개념 및 특성 3 식용 닭고기는 크게 육계, 삼계 및 토종닭으로 구분된다. 토종닭은 우리나라 고유의 품종<각주>6</각주>으로 백숙, 닭볶음탕 등을 조리하는 데 사용된다. 4 토종닭은 도계 후 냉장 상태로 즉시 유통ㆍ판매되거나 도계 후 냉동 처리되어 추후 유통ㆍ판매되는데 전자를 신선육, 후자를 냉동육이라 한다.<각주>7</각주><각주>8</각주>신선육 상태에서는 약 7일이 지나면 시장에 출하할 수 없고, '축산물 위생관리법’상 냉동제품을 냉장으로 전환하여 판매할 수 없다. 토종닭 냉동육은 일반적으로 신선육보다 가격이 낮고, 육질이 질겨 가공하기 어려워 육계 또는 삼계 냉동육에 비하여 수요가 없는 편이다. 5 아울러 토종닭은 보양식으로 선호되기 때문에 삼복 절기(초복ㆍ중복ㆍ말복)가 있는 여름에 특히 많이 수요된다.<각주>9</각주>나) 토종닭 신선육의 생산과정 및 유통구조 6 토종닭 신선육은 ① 부화, ② 사육, ③ 도계의 과정을 거쳐 생산되고 일반적으로 부화에서 도계까지 3개월 이상 소요된다. 7 '부화’란 달걀을 부화장에서 부화시켜 토종병아리로 만드는 과정으로, 통상 3주가량이 소요된다. 피심인들은 자체적으로 토종병아리를 생산하거나 외부 부화장에서 토종병아리를 구매한다.<각주>10</각주>8 '사육’이란 농가에서 토종병아리를 키워 토종닭으로 성장시키는 과정으로, 통상 70일가량이 소요된다. 토종병아리를 부화장에서 농가로 이동시켜 사육을 시작하는 것을 '입식’ 또는 '입추’라고 한다. 대부분의 피심인들은 부화업체로부터 구매한 병아리를 농가에 위탁하여 사육한다.<각주>11</각주><각주>12</각주>9 생계로 출하되기까지 통상 30일가량이 소요되는 육계 및 삼계와 달리, 토종닭은 70일가량이 소요된다. 이는 상대적으로 성장속도가 느린 토종닭 고유의 특성 및 토종닭 요리에 중량 1.5kg 이상이 선호되는 상황에 기인한다. 토종닭 한 마리의 무게는 일반적으로 도계육 기준 1.5kg 전후로, 0.5kg 전후의 삼계 및 1.0kg 전후의 육계에 비해 그 사육비용이 크고 사육기간이 길다. 10 '도계’란 다 자란 생계를 도계장에서 도축하여 신선육으로 만드는 과정이다.<각주>13</각주>피심인들은 주로 도계 후 신선육 상태로 토종닭을 판매한다. 추후 판매를 위해 신선육을 냉동하여 창고에 보관해 두기도 하는데 이를 '냉동비축’이라고 한다. 피심인들은 냉동비축량을 조절하여 토종닭 신선육의 출고량을 조절할 수 있다. 11 토종닭 신선육은 주로 대리점<각주>14</각주>및 신유통업체(대형마트, 백화점 등)에 판매되며, 대리점은 일반 식당, 재래시장 등에 제품을 공급한다. 2018년 기준 하림, 올품, 참프레, 체리부로, 사조원, 농협목우촌 등 6개사의 유통채널별 판매량은 대리점 약 77.5%, 신유통업체 약 22.5%의 비중이었다. <표 2> 국내 토종닭 유통 흐름도 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002137" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 다) 토종닭 신선육의 판매가격 결정 구조 (1) 판매 단위 및 규격 12 토종닭 신선육의 판매가격은 중량(kg) 단위로 책정된다. 토종닭은 그 중량에 따라 다음과 같이 일정한 규격(호)으로 구분되며, 높은 호수일수록 중량이 크므로 가격도 높게 책정된다. 일반적으로는 15호 ~ 18호 규격<각주>15</각주>이 선호된다. <표 3> 토종닭의 중량별 호수 구분 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002155" alt="이유 3번째 이미지" ></img> (2) 판매가격 결정 구조 13 소고기나 돼지고기의 경우 생산자와 유통상을 연결하는 도매시장인 '공판장’이 전국에 설치ㆍ운영되고 있어 이곳에서의 경매를 통해 매일의 시세가 형성된다. 반면 닭고기 시장은 공판장이 존재하지 않고 피심인 등의 생산자와 대리점 등의 구매자들이 개별적으로 계약을 맺고 거래하는바, 개별 생산자 및 구매자가 실시간으로 시장의 시세를 파악하기 어렵다. 이러한 특성 탓에 닭고기의 거래가격은 일반적으로 관련 사업자단체(이 사건 토종닭 신선육의 경우 '사단법인 한국토종닭협회’가 이에 해당하며, 이하 '토종닭협회’라 한다)가 조사하여 고시하는 시세를 기준으로 정해진다. 14 토종닭 신선육의 판매가격은 토종닭협회가 자신의 홈페이지를 통해 고시하는 '도계시세’를 기준으로 결정<각주>16</각주>되며, 그 산식은 아래와 같다.<각주>17</각주>토종닭 판매가격 = [{(도계시세<각주>18</각주>+ 생계 운반비<각주>19</각주>)/수율<각주>20</각주>} × 중량] + 제비용<각주>21</각주>15 토종닭 판매가격의 요소 중 도계시세만이 시장 상황에 따라 변동된다. 생계 운반비, 수율, 제비용은 고정적인 요소로, 피심인들은 토종닭 판매 시 이 비용들을 각 거래처별로 독자적으로 산정하여 판매가격을 결정한다. 2) 국내 토종닭 신선육 판매시장 현황 16 국내 토종닭 도계수 기준 점유율을 보면, 2016년 기준 하림, 참프레, 올품, 체리부로, 사조원, 마니커 등 이 사건 피심인 상위 6개사의 합산 점유율은 80%를 상회한다. <표 4> 국내 토종닭 도계 수 기준 점유율 현황(2016년 기준)<각주>22</각주>(단위: 천수, %)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002157" alt="이유 4번째 이미지" ></img><각주>23</각주>* 자료출처 : 농림축산검역본부 17 2016년 기준 하림, 올품, 참프레, 사조원, 농혐목우촌, 체리부로, 마니커 등 이 사건 피심인 상위 7개사가 판매한 토종닭 신선육은 총 22,543천수로, 같은 해 총 도계 수 26,215천수의 86%에 달하는 것으로 추산된다. <표 5> 국내 토종닭 연간 판매량(2016년 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002159" alt="이유 5번째 이미지" ></img> (단위: 천수, %) * 자료출처: 피심인 제출자료 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 공동행위 개요 18 이 사건 피심인들은 2013. 5. 및 2015. 12. 도계시세가 하락하자 토종닭 신선육 냉동비축을 통해 출고량을 제한하는 합의를 하였다. 또는 피심인들은 2015. 3. 제비용을 인상하는 합의를 하거나 2017. 4. 수율을 인하하는 합의를 하여 토종닭 신선육 판매가격을 인상하고자 하였다. 각 합의별 가담자 등 구체적인 내역은 아래의 <표 6> 기재와 같다. <표 6> 각 합의별 내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002161" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 2) 2013. 5. 출고량 제한 합의 및 실행 가) 합의의 배경 및 성립 19 2013. 5. 복(伏) 성수기를 앞두고 토종닭 도계시세가 지속적으로 하락하였다. 2013. 5. 27. 도계시세는 2,400원까지 떨어지면서 토종닭의 평균 사육비용인 2,000원 ∼ 2,200원에 근접하게 되었다. <표 7> 2013. 5. 토종닭 도계시세 (단위: 원/kg) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002163" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 자료출처: 토종닭협회 제출자료 20 이에 2013. 5. 29. 토종닭 산업 활성화를 위한 간담회에 참석한 피심인 하림, 올품, 체리부로, 사조원 및 농협목우촌은 토종닭을 냉동비축하여 출고량을 제한하기로 합의하였다.<각주>24</각주><각주>25</각주>21 토종닭 산업 활성화를 위한 간담회는 토종닭협회가 토종닭 적체를 해소하고자 주최한 것으로, 여기에 참석한 각 피심인 소속 직원들은 의견을 개진하였고 이를 토대로 공동으로 냉동비축이 결정되었다. 이러한 사실은 해당 간담회 회의록을 통해 확인된다. <표 8> 토종닭 산업 활성화를 위한 간담회 회의록(2013. 5. 30.) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002165" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 22 간담회 이후 2013. 6. 3. 토종닭협회는 냉동비축 물량 배분을 위해 하림, 올품, 체리부로, 사조원 및 농협목우촌에 입추현황 자료를 요청하였고, 이를 토대로 2013. 6. 10. 총 134,000수의 냉동비축 물량을 각 피심인에게 배분하였다.<각주>26</각주><각주>27</각주>2013. 6. 10.자 토종닭협회의 수급조절 협조 요청 공문 및 최종 합의된 배분 물량은 각각 아래 <표 9> 및 <표 10>과 같다. <표 9> 2013. 6. 10. 토종닭협회 수급조절 협조 요청 공문 발췌<각주>28</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002167" alt="이유 9번째 이미지" ></img><표 10> 피심인별 냉동비축량 합의내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002115" alt="이유 10번째 이미지" ></img> (단위: 수) 23 한편, 닭고기 자조금 지출 등에 관한 2013. 6. 10.자 농림축산식품부 공문 붙임자료에 따르면, 사업추진 일정은 “사업승인 직후 3주 이내(6월말까지 완료)”라고 기재되어 있다. <표 11> 2013. 6. 10. 농림축산식품부 공문 붙임자료 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002117" alt="이유 11번째 이미지" ></img> 나) 합의의 실행 24 2013. 6. 10. 올품은 4,082수를 감축하여 이 사건 합의를 일부 실행하였으나, 그 외 피심인들은 합의를 실행하지 않았다. 25 이는 이 사건 합의를 실행하기로 한 2013. 6. 10.로부터 5일 후인 2013. 6. 15.부터 도계시세가 가파르게 상승<각주>29</각주>하였기 때문으로 인정된다. 토종닭협회의 '수급조절결과 보고서’에는 “수급조절 사업 추진 중 산지시세가 상승하고 생산 원가 이상으로 상회함에 따라 사업을 보류”한다는 내용이 기재되어 있으며, 토종닭협회 문ㅇㅇ의 진술도 이를 뒷받침한다. <표 12> 2013. 6. 토종닭 도계시세 (단위: 원/kg) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002121" alt="이유 12번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 토종닭협회 <표 13> 토종닭협회의 '수급조절결과 보고서’ 발췌<각주>30</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002123" alt="이유 13번째 이미지" ></img><표 14> 토종닭협회 문ㅇㅇ의 진술조서 발췌<각주>31</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002125" alt="이유 14번째 이미지" ></img>3) 2015. 12. 출고량 제한 합의 및 실행 가) 합의의 배경 및 성립 26 2015. 8.경부터 같은 해 12.경까지 토종닭 도계시세가 사육원가를 훨씬 하회하는 수준에서 거래되자 피심인들은 토종닭 신선육 공급량을 조절할 필요가 생겼다.<각주>32</각주><표 15> 2015년 월평균 토종닭 도계시세(단위: 원/kg) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002127" alt="이유 15번째 이미지" ></img> * 자료출처 : (사)한국토종닭협회 27 2015. 12. 21. 토종닭 산업 발전을 위한 간담회에 참석한 피심인 하림, 올품 및 체리부로는 토종닭 총 8만수를 냉동비축하기로 합의하고 해당 물량을 2016년 6월까지 시장에 유통하지 않기로 합의하였다.<각주>33</각주>28 토종닭협회는 해당 간담회에 참석하지 않은 피심인 참프레 및 마니커에 대해 유선상으로 해당 합의 참여의사를 확인<각주>34</각주>하였고, 2015. 12. 24. 간담회의 합의 내용을 공문으로 송부하였다. 그 붙임자료에는 피심인별 냉동비축 배정량이 기재되어 있었다. 이때 합의 실행 여부를 확인하기 위한 감독관 명단도 마련되었고, 위의 공문 붙임자료에 이 명단이 포함되어 있었다.<각주>35</각주>피심인별 냉동비축 배정량 및 확인감독관 명단은 각각 아래 <표 16> 및 <표 17>과 같다. <표 16> 피심인별 냉동비축량 합의내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002129" alt="이유 16번째 이미지" ></img> (단위: 수) <표 17> 피심인별 확인감독관 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002131" alt="이유 17번째 이미지" ></img> 29 한편, 토종닭협회의 2016년 정기총회 자료에 따르면, 이 사건 수급조절에 대하여 사업기간은 “12/24 ∼ 12/31”였다. <표 18> 2016년도 정기총회 자료 발췌<각주>36</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002133" alt="이유 18번째 이미지" ></img>나) 합의의 실행 30 피심인들은 2015. 12. 24.부터 2015. 12. 31.까지 아래 <표 19>와 같이 합의를 실행하였다. 하림은 합의 물량을 초과하는 31,144수를 냉동비축하였고, 올품<각주>37</각주>및 체리부로는 합의 물량인 10,000수를 냉동비축하였으며, 참프레와 마니커는 각각 14,736수 및 5,160수<각주>38</각주>를 냉동비축하였다.<각주>39</각주><표 19> 피심인별 냉동비축 실행 내역<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002135" alt="이유 19번째 이미지" ></img> (단위: 수) 31 그 결과 2015. 12. 31. 1,200원/kg였던 도계시세는 2016. 1. 6. 그 두 배가 넘는 2,500원/kg까지 상승하였다. <표 20> 2015. 12. 31. ∼ 2016. 1. 6. 토종닭 도계시세 (단위: 원/kg) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002139" alt="이유 20번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 토종닭협회의 2016년도 정기총회 자료 4) 2015. 3. 제비용 인상 합의 및 실행 가) 합의의 배경 및 성립 32 제비용은 토종닭 신선육 판매가격을 결정하는 요소 중 하나로, 2015년 당시 피심인들은 서로 다른 수준의 제비용을 설정하고 있었다. 하림은 2014년 제비용을 1,000원에서 1,100원으로 인상하는 등 다른 사업자들 대비 가장 높은 수준을 유지하던 상황에 불만이 있었고, 나머지 피심인들은 당시 책정한 제비용이 원가 보전도 안되는 낮은 수준이라고 인식하고 있었다. 이에 피심인들은 공동으로 제비용을 인상하고 그 시기를 일치시킬 유인이 있었다. 이러한 상황에서 참프레는 토종닭협회의 계열유통분과위원회<각주>40</각주>회의에서 제비용 인상을 건의하게 된다.<각주>41</각주>33 이에 2015. 1. 21. 계열유통분과위원회 회의에서 각 사의 제비용 내역 자료를 토대로 다음 번 회의에서 제비용 인상을 논의하기로 결정<각주>42</각주>되었고, 이에 따라 2015. 3. 19. 같은 회의에서 피심인 하림, 참프레, 체리부로, 마니커, 성도축산 및 희도축산은 2015. 4. 1.부터 제비용을 인상하기로 합의하였다.<각주>43</각주><각주>44</각주>34 구체적으로 피심인 6개사 중 하림을 제외한 5개사는 하림과 동일한 1,100원으로 제비용을 인상하기로 하고, 하림은 다른 업체들이 모두 제비용을 1,100원으로 인상하면 1,200원으로 인상하는 것으로 합의하였다. 이때의 제비용은 대리점 대상의 가격 산식에 적용되는 제비용이었다.<각주>45</각주>나) 합의의 실행 35 2015. 4. 1. 참프레는 제비용을 800원에서 1,000원으로 인상하였으나, 그 외 피심인들은 판매부진 등을 우려해 합의를 실행하지 아니하였다.<각주>46</각주>5) 2017. 4. 수율 인하 합의 및 실행 가) 합의의 배경 및 성립 36 수율은 토종닭 신선육 판매가격을 결정하는 요소 중 하나로, 수율을 인하(인상)하면 토종닭 신선육의 판매가격은 인상(인하)된다. 토종닭은 큰 닭이 선호되는 특성상 육계에 비해 사육기간 및 사육비용이 상대적으로 많이 투입되는데, 이 사건 합의 당시 피심인 하림, 올품, 참프레 및 체리부로는 육계와 동일한 70%의 수율을 적용하여 토종닭 신선육 판매가격을 산정하고 있었다. 이에 피심인들은 수율을 인하하여 가격을 인상하고 그 시기를 서로 일치시킬 유인이 있었다. 37 이에 피심인 하림, 올품, 참프레 및 체리부로는 2017. 4. 26. 토종닭협회 주관 간담회에 참석한 후 천안의 한 식당 앞 주차장에서 수율을 기존의 70%에서 68%로 인하하기로 합의하였다. 올품의 장ㅇㅇ 사업부장은 같은 날 회사에 복귀하여 배ㅇㅇ 이사에게 수율 인하 합의사실을 구두 보고하였고, 그 다음 날 올품의 배ㅇㅇ 이사는 유선상으로 참프레의 이ㅇㅇ 상무와 합의사실을 확인하였으며, 이어 체리부로의 이ㅇㅇ 이사와도 유선상으로 합의사실을 확인한 후 올품이 합의에 참여한다는 의사를 전달하였다.<각주>47</각주>38 이때의 수율은 대리점 대상 가격 산식에 적용되는 수율이었다.<각주>48</각주>나) 합의의 실행 39 피심인들은 2017. 5.경 또는 6.경 수율을 70%에서 68%로 인하하여 합의내용대로 실행하였다. 각 피심인별 수율 인하일을 정리하면 아래 <표 21>과 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002141" alt="이유 21번째 이미지" ></img> <표 21> 피심인별 수율 인하일<각주>49</각주>40 한편, 하림의 내부 기안문에 따르면 하림은 이 사건 합의에 따른 수율 인하를 통해 월 111백만 원(연간 1,334백만 원)의 수익 개선을 예상하고 있었다. <표 22> 2017. 5. 10. 하림 내부 기안문 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124002143" alt="이유 22번째 이미지" ></img> 발췌<각주>50</각주>6) 근거 41 위와 같은 사실은 회합 관련 문건(소갑 제2호증 내지 제9호증, 제11호증 및 제12호증), 진술조서 및 확인서(소갑 제22호증 내지 제42호증), 합의실행 자료(소갑 제13호증 내지 제21호증) 등을 통해 인정된다. 아울러 피심인 하림, 올품, 참프레, 체리부로, 성도축산은 2022. 4. 27. 이 사건 심의에 참석하여 이를 모두 인정하였다.<각주>51</각주>나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조(부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1. 가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위 2. (생략) 3. 상품의 생산ㆍ출고ㆍ수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위 4. ∼ 9. (생략) ② ～ ⑥ (생략) 2) 법리 42 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 ① 법 제19조 제1항 각 호에 규정되어 있는 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하고, ② 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 43 한편, 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다.<각주>52</각주>가) 합의 (1) 합의의 의미 44 합의란 복수의 사업자들 사이에 의사의 합치를 말하며, '의사의 합치’라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고, 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자간의 의사의 연락을 의미하는 것으로서 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다.<각주>53</각주>(2) 법 제19조 제1항 제1호에 해당하는 행위 45 법 제19조 제1항 제1호에서 규정하는 '가격’은 사업자가 제공하는 상품 또는 용역의 대가, 즉 사업자가 거래의 상대방으로부터 반대급부로 받는 일체의 경제적 이익을 가리키는 것으로, 당해 상품이나 용역의 특성, 거래내용 및 방식 등에 비추어 거래의 상대방이 상품 또는 용역의 대가로서 사업자에게 현실적으로 지급하여야 하는 것이라면 그 명칭에 구애됨이 없이 당해 상품 또는 용역의 가격에 포함된다.<각주>54</각주>46 또한 '가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위’라 함은 사업자가 가격을 인상하는 행위뿐만 아니라 가격을 인하하거나 현행가격을 유지하는 행위, 최고가격이나 최저가격범위를 설정하는 행위, 인상률, 할인율, 할증률, 이윤율 등과 같이 가격에 영향을 미치는 요소를 결정ㆍ유지ㆍ변경하는 행위 등을 포함한다.<각주>55</각주>(3) 법 제19조 제1항 제3호에 해당하는 행위 47 법 제19조 제1항 제3호에서 규정하는 '상품의 생산ㆍ출고ㆍ수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위’라 함은 사업자 사이에 각 당사자의 생산량이나 판매량을 일정 수준으로 제한하거나 일정한 비율로 감축시키는 것을 말한다. 구체적으로는 상품 또는 용역의 거래에서 생산량, 판매량, 출고량, 거래량, 수송량 등을 일정한 수준 또는 비율로 제한하거나 사업자별로 할당하는 행위 및 가동률, 가동시간, 원료 구입여부 또는 비율 등을 제한함으로써 실질적으로 생산ㆍ출고ㆍ수송을 제한하는 행위, 특정회사를 통해서만 공급하는 등 공급방식을 제한하는 행위 등이 해당한다. 나) 경쟁제한성 48 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로써 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 49 해당 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 해당 상품의 특성, 소비자의 제품 선택 기준, 해당 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여 해당 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>56</각주>50 다만, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.<각주>57</각주>다) 하나의 공동행위 51 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당한다<각주>58</각주>. 다. 피심인들의 2. 가. 행위의 위법 여부 1) 합의의 존재 여부 52 위 2. 가. 2)의 인정사실 및 근거들을 관련 법 규정 및 법리에 비추어 보면, 피심인 하림, 올품, 체리부로, 사조원 및 농협목우촌은 토종닭 신선육의 공급량을 결정하는 토종닭 냉동비축량에 관한 의사의 합치가 있었음이 인정되고 이러한 의사의 합치는 법 제19조 제1항 제3호의 합의에 해당한다. 53 위 2. 가. 3)의 인정사실 및 근거들을 관련 법 규정 및 법리에 비추어 보면, 피심인 하림, 올품, 참프레, 체리부로 및 마니커는 토종닭 신선육의 공급량을 결정하는 토종닭 냉동비축량에 관한 의사의 합치가 있었음이 인정되고 이러한 의사의 합치는 법 제19조 제1항 제3호의 합의에 해당한다. 54 위 2. 가. 4)의 인정사실 및 근거들을 관련 법 규정 및 법리에 비추어 보면, 피심인 하림, 참프레, 체리부로, 마니커, 성도축산 및 희도축산은 토종닭 신선육의 판매가격을 결정하는 제비용에 관한 의사의 합치가 있었음이 인정되고 이러한 의사의 합치는 법 제19조 제1항 제1호의 합의에 해당한다. 55 위 2. 가. 5)의 인정사실 및 근거들을 관련 법 규정 및 법리에 비추어 보면, 피심인 하림, 올품, 참프레 및 체리부로는 토종닭 신선육의 판매가격을 결정하는 수율 수준에 관한 의사의 합치가 있었음이 인정되고 이러한 의사의 합치는 법 제19조 제1항 제1호의 합의에 해당한다. 2) 경쟁제한성 판단 가) 관련시장 획정 56 이 사건 관련시장은 아래의 사항을 고려하여 '국내 토종닭 신선육 판매시장’으로 본다. 57 이 사건 상품시장은 피심인들의 합의 대상 상품이 토종닭 신선육이었던 점, 토종닭은 품종ㆍ크기ㆍ수요처 등이 삼계 및 육계와 구분되는 점, 신선육은 품질 등에 대한 수요자 인식ㆍ저장기간ㆍ판매가격 등이 냉동육과 구분되는 점을 고려하여 '토종닭 신선육 판매시장’으로 한다. 58 이 사건 지역시장은 피심인들의 사업장이 특정 지역에 국한되지 않고 전국에 분포하며 합의 대상도 전국에 소재한 거래처였던 점, 토종닭 신선육은 특성상 수입ㆍ수출이 이루어지지 않는 점 등을 고려하여 '국내 시장’으로 한다. 나) 경쟁제한성 판단 59 피심인들은 국내 토종닭 신선육 판매시장에서 2016년 기준 86% 이상, 2017년 기준 78% 이상의 시장점유율을 가진 사업자들로, 이 사건 피심인들의 출고량 제한 및 가격 합의로 인해 자유로운 경쟁이 제한되었으므로 피심인들 행위에 대한 경쟁제한성이 인정된다. 3) 하나의 공동행위인지 여부 60 이 사건 4개의 합의는 본질적으로는 '토종닭 신선육 판매가격 인상’을 위한 것이었지만, 각 합의의 배경 등에 비추어 볼 때 단일한 의사와 동일한 목적으로 이루어졌다고 보기 어려운 점, 합의별 구성원 변동이 적지 않은 점, 출고량 합의 간 또는 가격 합의 간 단절이 각 2년 이상으로 상당한 간격이 있는 점 등을 고려하여 하나의 공동행위가 아니라고 판단한다. 4) 피심인들 주장에 대한 검토 61 첫째, 피심인 사조원 및 농협목우촌은 이 사건 2013. 5. 출고량 제한 합의는 '축산자조금의 조성 및 운용에 관한 법률’(이하 '축산자조금법’라 한다)에 근거하여 닭고기 자조금관리위원회의 수급안정 사업의 일환으로 추진된 것으로, 농림축산식품부의 최종 승인을 받은 적법한 사업인바 이 사건 공동행위는 법 제58조에 따른 정당한 행위에 해당한다고 주장한다. 62 살피건대, 법 제58조의 '다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’란 당해 사업의 특수성으로 경쟁 제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요ㆍ최소한의 행위를 말하는 점<각주>59</각주>, 그런데 무엇보다 '축산자조금법’은 사업자가 보조금 수준을 참고하여 감축량을 개별적ㆍ독자적으로 결정하도록 하는 것으로 공동행위를 허용하거나 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률이 아닌 점, '축산계열화 사업에 관한 법률’ 제5조 제1항의 축산물의 생산조정 또는 출하조절을 하기 위해서는 농림축산식품부장관은 공정거래위원회와 협의를 거쳐 생산조정 또는 출하조절의 내용을 정하도록 되어있으나 이 사건 공동행위와 관련하여 농림축산식품부장관은 공정거래위원회와 사전 협의를 거친 사실이 없는 점<각주>60</각주>등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 공동행위가 법 제58조에서 정한 정당한 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 63 둘째, 피심인 사조원 및 농협목우촌은 2013. 5. 출고량 제한 합의에 참여하지 않았다고 주장한다. 64 살피건대, 사조원 및 농협목우촌은 행위 사실을 인정한 다른 피심인 3개사와 마찬가지로 간담회에 참석하여 의견을 개진한 점, 이러한 논의 결과를 토대로 최종적인 냉동비축량이 결정된바 의사의 일치가 있었다는 상호인식이 존재한 점, 토종닭협회가 그 결과를 피심인들에게 공문으로 통보하였고 양 사가 이에 반발한 증거가 없는 점 등을 고려할 때 피심인 주장은 이유 없다. 65 셋째, 피심인 마니커는 2015. 12. 출고량 제한 합의에 참여하지 않았다고 주장한다. 66 살피건대, 토종닭협회 직원이 마니커에 유선상으로 합의 참여의사를 확인하였다고 진술한 점, 마니커도 냉동비축 사실은 인정하고 있듯이 합의내용을 일부 실행하여 토종닭협회로부터 자조금을 수령한 점, 마니커는 당시 냉동비축은 거래처인 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇ에 납품하기 위한 것이라고 주장하나 이를 입증할 자료를 제시하지 않은 점 등을 고려할 때 피심인 주장은 이유 없다. 3. 처분 가. 시정조치 67 피심인들의 위 2. 가.의 각 행위에 대하여 향후 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 행위가 재발하지 않도록 하기 위하여 법 제21조에 따라 행위금지명령을 부과한다. 나. 과징금 1) 과징금 부과 여부 68 피심인들의 위 2. 가.의 각 행위는 가격 또는 물량을 직접적으로 결정ㆍ유지ㆍ변경 또는 제한하는 행위로서 경쟁제한효과가 인정되므로 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령 제61조 및 [별표2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 '과징금 고시’라 한다)<각주>61</각주>Ⅲ. 1. 및 2.에 의거 과징금을 부과한다. 2) 산정기준 가) 관련매출액 (1) 위반행위 기간 (가) 시기 69 부당한 공동행위는 법 제19조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하고 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다. 다만, 합의한 날을 특정하기 어려운 경우에는 사업자별로 실행 개시일을 위반행위의 시기로 본다. 70 위 2. 가. 2)의 2013. 5. 출고량 제한 합의의 경우 피심인 하림, 올품, 체리부로, 사조원 및 농협목우촌이 합의에 이른 2013. 5. 29.를 위반행위의 시기로 본다. 71 위 2. 가. 3)의 2015. 12. 출고량 제한 합의의 경우 피심인 하림, 올품 및 참프레가 합의에 이른 2015. 12. 21.과 피심인 체리부로 및 마니커가 합의에 참가한 것으로 확인되는 2015. 12. 24.를 해당 피심인의 위반행위 시기로 본다. 72 위 2. 가. 4)의 2015. 3. 제비용 인상 합의의 경우 피심인 하림, 참프레, 체리부로, 마니커, 성도축산 및 희도축산이 합의에 이른 2015. 3. 19.를 위반행위의 시기로 본다. 73 위 2. 가. 5)의 2017. 4. 수율 인상 합의의 경우 피심인 하림, 올품, 참프레 및 체리부로가 합의에 이른 2017. 4. 26.를 위반행위의 시기로 본다. (나) 종기 74 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 기한 실행행위가 종료된 날이다. 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는, 다른 사업자에 대하여 합의에 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 한다.<각주>62</각주>75 위 2. 가. 2)의 2013. 5. 출고량 제한 합의의 경우 해당 사업을 승인한 농식품부의 2013. 6. 10.자 공문에 사업추진 일정이 “사업승인 직후 3주 이내”라고 기재되어 있긴 하나, 이후 한국토종닭협회의 수급조절 결과서상 “산지시세가 상승하고 생산원가 이상으로 상회함에 따라 사업보류“라고 언급되었고, 도계시세가 상승하지 않았다면 냉동비축계획에 따라 모두 냉동비축을 하였을 것이라는 협회 측 진술이 있는 점 등을 고려하여 도계시세가 생산원가 수준으로 회복된 2013. 6. 15.를 종기로 본다. 76 위 2. 가. 3)의 2015. 12. 출고량 제한 합의의 경우 이 사건 합의에 개입한 협회의 공식문서에 사업기간이 “12/24 ∼ 12/31”로 명시되어 있고 실제로 12. 31. 이전에 합의 참여자인 5개사 중 4개사는 배정받은 물량의 거의 전부를, 나머지 1개사는 약 50%를 달성하였고 이후 추가적으로 물량을 냉동비축한 사실이 확인되지 않는 점 등을 고려할 때 2015. 12. 31. 실행이 종료되었다고 보는 것이 타당하므로 2015. 12. 31.을 종기로 본다. 77 위 2. 가. 4)의 2015. 3. 제비용 인상 합의의 경우 2015. 4. 1. 피심인 6개사 중 참프레만이 합의를 실행하였고 나머지 5개사는 합의 전의 제비용 수준을 유지하였으므로 묵시적으로 이 사건 합의에 대한 탈퇴의사를 표시하고 합의에 반하는 행위를 한 것으로 볼 수 있으며, 특히 하림의 경우 다른 업체들이 모두 제비용을 1,100원으로 인상하면 1,200원으로 인상하는 것이 합의의 내용이었는바 다른 업체들의 합의 미실행은 하림의 합의 미실행으로 귀결되는 점 등을 고려하여 2015. 4. 1.을 종기로 본다. 78 위 2. 가. 5)의 2017. 4. 수율 인상 합의의 경우 피심인 하림 및 올품은 2017. 11. 20.에, 피심인 참프레는 2017. 12. 19.에 합의에서 탈퇴하는 의사를 각 표시하고 이에 반하는 행위를 하였는바 피심인별 각 해당일을 위반기간의 종기로 본다. 아울러 공동행위에 가담한 4개사 중 3개사가 합의를 파기한 날인 2017. 12. 19.를 체리부로의 위반행위 종료일로 본다.<각주>63</각주><표 23> 피심인별 위반행위 기간