강북지역 공인중개사회의 사업자단체금지행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인은 대구광역시 강북지역<각주>1</각주>에서 부동산중개업을 영위하는 자들이 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 단체로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제2조 제4호의 규정에 의한 사업자단체에 해당한다. 나. 피심인 일반현황 2 피심인은 회장, 부회장, 총무, 감사 등 임원을 두고 있으며 '회원, 임원, 회의, 재정’ 등을 정한 회칙, 부동산거래정보망 이용에 대한 기본방침 등을 정한 내부운영방침, 부동산거래 공개중개 시 준수사항 등을 정한 윤리수칙 등을 제정하여 운용하고 있다. 피심인의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> 피심인의 일반현황 (2013. 2. 18. 기준, 단위 : 명, 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121098859" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료 다. 시장구조 및 실태 1) 부동산중개업 제도 및 일반현황 3 부동산중개업을 영위하기 위해서는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 '공인중개사법’이라 한다)이 정하는 바에 따라 시ㆍ도지사가 시행하는 공인중개사 자격시험에 합격하여야 하며, 합격 후 32시간 이상 44시간 이내의 실무교육을 받은 후, 중개사무소 소재 지역의 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 개설등록을 하여야 한다. 4 2000년대 들어 공인중개사 자격시험 합격자 수가 급속히 증가하고 명예퇴직자 등이 중개사무소를 신규 개설하는 경우가 계속 늘어남에 따라 부동산중개업자(이하 '중개업자’라 한다) 수는 2009년까지 매년 증가세가 이루어졌으나, 2010년과 2012년에는 전년대비 감소세를 보이고 있다. 구체적인 중개업자 수의 추이는 아래 <표 2>와 같다. <표 2> 중개업자 수 추이 (단위 : 명, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121098873" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 국토교통부 2) 부동산중개업의 거래실태 5 부동산의 중개형태는 중개업자가 직접 중개의뢰인 간의 거래를 중개하는 단독중개 방법과 부동산매물을 확보한 중개업자와 매수의뢰자를 확보한 중개업자가 공동으로 중개하고 수수료를 배분하는 공동중개 방법이 있다. 최근에는 인터넷 등 정보통신기술의 발전과 중개사무소의 급증에 따른 부동산매물 확보의 어려움 등으로 공동중개의 비중이 크게 증가하고 있는 추세이다. 6 공동중개를 위한 부동산매물정보(이하 '매물정보’라 한다)의 교환은 과거에는 중개업자 간의 전화통화 또는 부동산정보지 이용 등을 통하여 이루어졌으나, 최근에는 주로 온라인상의 부동산거래정보망을 통하여 이루어지고 있다. 따라서 이러한 부동산거래정보망을 이용하지 못할 경우 공동중개가 사실상 어려워 다른 중개업자와 제대로 경쟁을 할 수 없게 된다. 또한, 부동산거래정보망의 매물정보도 대부분 사업자단체의 구성사업자들에게만 공유되고 있다. 3) 부동산중개수수료 7 중개업자가 쌍방의 중개의뢰인들로부터 받는 부동산중개수수료는 관련 법령에서 그 한도를 정하고 있다. 8 공인중개사법은 주택의 중개에 대하여는, 부동산중개수수료와 중개대상물의 권리관계 등의 확인에 소요되는 실비의 한도 등에 관하여 국토교통부령(공인중개사법 시행규칙, 이하 같다)이 정하는 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도의 조례로 정하도록 하고 있고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대하여는 부동산중개수수료 등을 국토교통부령으로 정한다고 규정하고 있다. 9 대구광역시 부동산 중개수수료 조례(대구광역시 조례 제3797호, 2006. 6. 30. 전부개정)에 따른 부동산중개수수료 요율 및 한도액은 아래 <표 3>과 같다.<각주>2</각주><표 3> 대구광역시 부동산 중개수수료 요율상한 및 한도액<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121098875" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 4) 대구광역시 강북지역 부동산중개업 시장의 현황 10 2013. 5. 1. 현재 대구광역시 강북지역에 개설 등록된 중개업자는 266명으로서 이 중 210명이 피심인의 구성사업자로 가입되어 있다. 11 강북지역의 중개업자 모임으로는 2007. 10. 23. 이전에는 137명이 가입한 '강북지역 공인중개사회’와 77명이 가입되어 있는 '강북회’로 양분되어 있었으나, 양모임 간 협의를 통해 강북지역 공인중개사회에서는 2007. 10. 23. 강북회 회원 77명 중 강북지역 공인중개사회 회원조건에 맞는 65명을 일괄가입 시켜 2007. 10. 23. 총 회원 202명으로서 현재와 같은 강북지역 공인중개사회가 결성되게 되었다. 12 피심인은 구성사업자간 공동중개를 위하여 온라인상의 부동산거래정보망을 도입하기 전에는 '강공회정보지’를 이용하였으며, 2007년 7월부터는 회원 간의 독점적인 정보교류를 통한 이익 극대화를 위하여 부동산거래정보망인 ㅇㅇㅇ의 'ㅇㅇㅇ’프로그램을 사용하다가 2009. 9. 15. 부터는 주식회사 ㅇㅇㅇ의 '△△△’(현재 '□□□’의 전신)를 사용하고 있으며, 위 강북회와의 통합으로 대구광역시 강북지역에는 하나의 부동산거래정보망만을 사용하고 있다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 부동산중개수수료의 할인 금지 1) 행위사실 13 피심인은 아래 <표 4>와 같이 '물건 접수 시 독점하려는 목적으로 중개수수료를 받지 않겠다는 조건을 제시하는 행위를 금지’하는 조항이 포함된 윤리수칙을 제정하여 2007. 3. 21. 자신의 인터넷게시판(http://cafe.daum.net/wofus003)에 공지한 사실이 있다. <표 4> 2007. 3. 21. 인터넷게시판에 공지된 윤리수칙(심사보고서 소갑 제3호증<각주>3</각주>발췌)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121098877" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 14 피심인은 위 <표 4>의 규정을 아래 <표 5>와 같이 '전속 중개를 할 목적으로 중개 수수료를 받지 않거나 터무니없이 낮은 수수료를 제시하여 물건을 유치하는 행위를 금지’하는 것으로 개정하고 이를 2008. 1. 22. 인터넷게시판에 공지한 사실이 있다.<각주>4</각주><표 5> 2008. 1. 22. 인터넷게시판에 공지된 윤리수칙(소갑4호증 발췌)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121098879" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 15 피심인은 2011년 9월 임원회의에서 중개수수료 할인 행위는 중개질서를 어지럽히는 위반행위 중 하나로서 엄정 조치하기로 결의한 내용을 2011. 9. 28. 인터넷게시판에 공지한 사실이 있다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121098881" alt="이유 6번째 이미지" ></img> <표 6> 2011. 9. 28. 인터넷게시판에 공지된 9월 임원회의 결과(소갑5호증 발췌) 2) 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>5</각주>제26조(사업자단체의 금지행위) ①사업자단체는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.1. 제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항 각 호의 행위에 의하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위 2. ～ 4. (생략) ② ～ ④ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조(부당한 공동행위의 금지) ①사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1. 가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위 2. ～ 9. (생략) ② ～ ⑥ (생략) 3) 위법성 판단 가) 위법성 성립요건 16 법 제26조 제1항 제1호의 사업자단체 금지행위에 해당하는 법 제19조 제1항 제1호의 '가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위(이하 '가격결정행위’라 한다)’가 성립하기 위해서는 ① 사업자단체의 가격결정행위가 있어야 하고, ② 이와 같은 행위가 구성사업자의 가격결정에 영향을 미쳐야 하며, ③ 그 결과 일정한 거래분야에서 가격경쟁을 부당하게 제한하여야 한다.<각주>6</각주>나) 위법요건에 해당되는지 여부 (1) 사업자단체의 의사에 의한 가격결정행위가 있었는지 여부 17 사업자단체의 의사는 총회, 이사회, 임원회의, 간부회의, 분과위원회 등 그 형식에 구애됨이 없이 실질적으로 단체로서의 활동에서 기인한 결의, 결정 등을 말하며, 정관, 회칙 등에 의하여 이루어지는 사업자단체 금지행위의 경우에는 그 자체를 사업자단체의 의사로 본다. 18 '가격결정행위’는 구성사업자로 하여금 일정한 수준으로 가격을 결정 또는 유지하게 하거나 공동으로 가격의 인상ㆍ인하율을 결정하는 행위, 구성사업자에게 가격설정의 기준을 제시하거나 이를 정하여 준수하도록 하는 행위 등을 의미한다.<각주>7</각주>19 피심인은 구성사업자로 하여금 부동산중개수수료의 할인을 금지하고 이를 위반할 경우 벌칙을 부과하도록 하는 내용의 윤리수칙을 제ㆍ개정하여 자신의 인터넷게시판에 공지하였던바, 가격결정행위에 대한 사업자단체의 의사가 존재하고 구성사업자에게 표시되었음이 인정된다. (2) 구성사업자의 가격결정에 영향을 미쳤는지 여부 20 구성사업자가 사업자단체에서 결정한 가격의 영향 아래 가격을 결정한 것인 이상 반드시 거래단계에서 최종적으로 결정한 가격이 사업자단체에서 결정한 가격과 동일할 필요는 없으며, 사업자단체의 가격결정이 구성사업자를 직접적으로 구속할 정도에 이르는 경우뿐만 아니라 그에 이르지 아니하고 요청ㆍ권고 등의 형태에 그치는 경우는 물론 구성사업자가 그 이익을 위하여 자발적으로 참여한 경우도 사업자단체가 구성사업자의 가격결정에 영향을 준 것에 해당한다.<각주>8</각주>21 일반적으로 사업자단체의 구성사업자는 회칙<각주>9</각주>을 준수할 의무가 있는 것으로 인정되고, 피심인은 윤리수칙 위반 구성사업자에 대하여 제명 등의 제재수단을 통하여 윤리수칙 이행을 강제할 수 있으며, 피심인의 구성사업자도 윤리수칙의 부동산중개수수료 할인금지 규정을 준수함으로써 구성사업자 간의 가격경쟁을 회피할 수 있는 이득이 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 피심인의 위 행위는 구성사업자의 가격결정에 영향을 미쳤음이 인정된다. (3) 부당한 경쟁제한성 여부 22 사업자단체의 가격결정행위가 부당하게 경쟁을 제한하는 것인지 여부는 사업자단체의 시장점유율, 경쟁자의 수와 공급 여력, 대체성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.<각주>10</각주>23 2013. 5. 1. 기준 대구광역시 북구 국우동, 학정동, 매천동, 팔달동, 관음동, 구암동, 태전동, 읍내동, 동천동 지역에서 영업 중인 중개업자 266명 중 210명이 피심인의 구성사업자로서 해당지역 중개업자의 78.9%를 차지하고 있는 점, 일반적으로 고객이 부동산매물 인근에 위치한 중개업자의 서비스를 이용하는 점 등을 고려할 때, 피심인이 자기의 구성사업자로 하여금 부동산중개수수료를 인하하지 못하도록 강제한 행위는 중개업자 간 부동산중개수수료의 경쟁을 부당하게 제한한 행위로 인정된다. 다) 소결 24 따라서 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제19조 제1항 제1호의 가격결정행위로서 법 제26조 제1항 제1호에 해당한다. 4) 피심인 주장에 대한 검토 25 피심인은 구성사업자들이 매물을 유치하는 과정에서는 할인여부를 언급하지 말고 거래가 성사된 이후에 할인여부를 재량껏 결정하자는 취지라고 주장하나, 살피건대, 부동산중개수수료는 부동산중개업자에게는 부동산중개서비스 제공에 대한 대가이고, 그러한 서비스를 이용하고자 하는 소비자에게는 중개를 의뢰하고자 하는 부동산중개업자의 선택에 있어 중요한 거래조건이므로, 부동산중개수수료의 할인 여부는 부동산 매물을 유치하는 단계에서부터 부동산중개업자인 구성사업자들에게는 중요한 경쟁요소로 작용한다는 점에 비추어 피심인의 주장은 결국 매물 유치를 위한 구성사업자 간 가격경쟁을 하지 말자는 의미와 같은바, 피심인의 주장은 이유 없다. 나. 현재 또는 장래의 사업자 수 제한 1) 행위사실 26 피심인은 아래 <표 7>과 같이 '개설지역으로부터 200미터 내 구성사업자의 동의’를 신규가입조건으로 하는 회칙을 2007. 8. 1.부터 시행한 사실이 있다. <표 7> 2007. 8. 1. 시행 회칙(소갑6호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121098883" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 27 피심인은 아래 <표 8>과 같이 위 <표 7>의 신규가입조건을 '개설지역을 신규입주아파트단지 및 개발지역에 한정하고 임원회의 2/3이상 동의’로 개정한 회칙을 2008. 1. 8.부터 시행한 사실이 있다. <표 8> 2008. 1. 8. 시행 회칙(소갑7호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121098885" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 28 피심인은 아래 <표 9>와 같이 위 <표 8>의 신규가입조건을 '6개월 이상의 영업기간 및 임원회의 동의’로 개정한 회칙을 개정하여 2009. 9. 1.부터 시행한 사실이 있다. <표 9> 2009. 9. 1. 시행 회칙(소갑8호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121098887" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 29 피심인은 아래 <표 10>과 같이 2009. 10. 13. 임원회의에서 신규사업자의 가입비를 200만 원에서 500만 원으로 인상하기로 결정하고 이를 자신의 인터넷게시판에 공지한 사실이 있다. <표 10> 2009. 10. 14. 인터넷게시판에 공지된 10월 임원회의 결과(소갑10호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121098861" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 2) 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제26조(사업자단체의 금지행위) ①사업자단체는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. (생략) 2. 일정한 거래분야에 있어서 현재 또는 장래의 사업자수를 제한하는 행위 3. ~ 4. (생략) ② ～ ④ (생략) 3) 위법성 판단 가) 위법성 성립요건 30 법 제26조 제1항 제2호에 의해 금지되고 있는 사업자단체의 '사업자 수 제한행위’가 성립하기 위해서는 ①사업자 수 제한과 관련된 사업자단체의 의사가 존재하고 그 의사가 구성사업자에게 표시되어야 하며, ②일정한 거래분야에 있어서 현재 또는 장래의 사업자 수가 제한되어야 한다. 나) 위법요건에 해당하는지 여부 (1) 사업자단체 의사의 존재 및 표시 여부 31 사업자단체의 의사는 총회, 이사회, 임원회의, 간부회의, 분과위원회 등 그 형식에 구애됨이 없이 실질적으로 단체로서의 활동에서 기인한 결의, 결정 등을 말하며, 정관, 회칙 등에 의하여 이루어지는 사업자단체 금지행위의 경우에는 그 자체를 사업자단체의 의사로 본다. 또한, 사업자단체의 의사는 구성사업자에게 표시되어야 하며 의사표시의 방법으로는 회의개최, 문서송부, 전화통보 등 그 형식 여하를 불문하고 구성사업자에게 인지됨을 의미한다.<각주>11</각주>32 이러한 점을 감안할 때, 피심인이 회칙, 내부운영방침을 제ㆍ개정하고 이를 인터넷게시판에 공지하였으므로 사업자수 제한과 관련된 사업자단체의 의사가 존재하고 구성사업자에게 표시되었음이 인정된다. (2) 일정한 거래분야에 있어서 현재 또는 장래의 사업자 수를 제한하는지 여부 33 최근 부동산중개업 시장에서는 인터넷 등의 발달에 힘입어 이를 활용하여 매물정보를 공유하고 이를 통한 공동중개가 부동산매물거래에 상당한 비중을 차지하고 있어, 매물정보의 공유를 통한 공동중개 여부가 중개업자의 영업활동에는 매우 중요한 경쟁요소로 작용하고 있는바, 사업자단체의 구성사업자 간에는 부동산거래정보망을 통해 매물정보가 원활히 공유되는 반면 비구성사업자의 경우에는 그러하지 못하여 공동중개를 하기가 매우 어려운 상황이므로, 비구성사업자의 입장에서는 영업활동을 위한 경쟁수단을 구비하기 위해 사업자단체의 구성사업자 간에 공유되는 매물정보에 원활히 접근하는 것이 무엇보다 중요하다. 34 한편, 피심인은 2007년 10월경 대구광역시 강북지역에서 활동해오던 대표적인 부동산중개업 관련 사업자단체인 '강북회’ 소속의 대부분의 중개업자를 흡수ㆍ통합함으로써 해당지역에서 유일한 부동산중개업 관련 사업자단체로 자리 잡은 점, 구성사업자들이 동일한 부동산거래정보망을 사용하고 있는 점, 부동산거래정보망의 매물정보가 비구성사업자에게 노출되는 것을 엄격히 제한하고 있다는 점<각주>12</각주>등에 비추어 신규 중개업자가 해당시장에서 자리 잡기 위해서는 피심인의 구성사업자가 될 필요성이 크다. 35 이러한 점을 감안할 때, 사업자가 사업자단체에 가입하고자 하는 경우 당해 사업자단체는 특별한 사정이 없는 한 가입을 원하는 사업자의 가입을 방해하거나 거부하여서는 아니 된다 할 것인바, 그럼에도 피심인이 비구성사업자의 회원가입조건으로 일정 지역 내의 기존 회원의 동의를 요하거나 중개사무소 개설지역을 제한하거나, 일정한 영업기간을 요하거나 높은 수준의 가입비를 요구하는 등 자신에게 가입하는 것을 제한하고 비구성사업자로 하여금 구성사업자 간에 공유되는 매물정보의 공유를 어렵게 함으로써 결과적으로 공동중개를 어렵게 하는 등 비구성사업자의 영업활동에 상당한 지장을 초래하였을 뿐만 아니라 신규 중개업자의 시장 진입을 실질적으로 제한하였다는 점으로 미루어 볼 때, 피심인의 위와 같은 행위는 대구광역시 강북지역의 부동산중개업시장에서 현재 또는 장래의 사업자수를 제한하는 행위로 인정된다. 다) 소결 36 피심인의 위 2. 나.의 행위는 법 제26조 제1항 제2호에서 규정하는 사업자단체가 일정한 거래분야에 있어서 현재 또는 장래의 사업자수를 제한하는 행위에 해당한다. 4) 피심인 주장에 대한 검토 37 피심인은 신규가입조건으로 일정한 영업기간을 설정하거나 기존 구성사업자의 권리를 양수하는 경우보다 높은 가입비를 징수한 이유는 그간 구성사업자들이 구축해놓은 부동산거래정보망의 매물정보를 동등한 입장에서 이용할 수 있도록 하기 위함이었다고 주장하나, 아래와 같은 점에 비추어 피심인의 주장은 이유 없다. 38 피심인이 신규가입조건으로 일정한 영업기간을 설정한 것은, 부동산거래정보망을 통한 공동중개가 일반화된 업계에서 신규사업자가 단독중개만을 통해 6개월간 사업활동을 유지한다는 것은 용이하지 아니한 점, 신규가입자가 기존의 구성사업자가 등록한 매물정보를 이용하여 매수의뢰자를 확보함으로써 거래를 성사시킬 수 있는 경쟁요소로 작용할 수 있다는 점 등에 비추어 신규가입으로 인한 경쟁을 차단하기 위함인 것으로 판단된다. 39 피심인이 신규가입비를 2백만 원에서 5백만 원으로 인상한 것은, 위 2. 나. 1)의 <표 10>에서 본 바와 같이 당초에는 많은 회원가입을 유도하기 위하여 입회비를 2백만 원으로 유지하다가 신규회원 가입비를 현재의 2배 이상의 금원으로 인상한 점에 비추어 신규사업자의 가입으로 인한 경쟁을 차단하기 위한 것으로, 신규가입자 수를 제한하기 위함인 것으로 판단된다. 다. 구성사업자의 사업내용 또는 활동 제한 1) 행위사실 40 피심인은 아래 <표 11>과 같이 '전단지ㆍ명함 등의 부착 금지’하는 조항<각주>13</각주>이 포함된 윤리수칙을 제정하여 2007. 3. 21. 자신의 인터넷게시판에 공지한 사실이 있다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121098865" alt="이유 11번째 이미지" ></img> <표 11> 2007. 3. 21. 인터넷게시판에 공지된 윤리수칙(소갑3호증 발췌) 41 피심인은 아래 <표 12>와 같이 2009. 6. 1.부터 자신의 내부운영방침에 '일요일을 자율휴무일로 지정하면서 공동중개시스템 차단 및 타 업소 연락금지’규정<각주>14</각주>과 2009. 8. 1.부터 현재까지 자신의 내부운영방침에 '사무소에 점두광고물(店頭廣告物)<각주>15</각주>게재금지’ 규정<각주>16</각주>을 자신의 내부운영방침에 두고 시행한 사실이 있다.<표 12> 2009. 10. 22. 인터넷게시판에 공지된 내부운영방침(소갑9호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121098867" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 42 피심인은 아래 <표 13>과 같이2009. 9. 8. 윤리위원회를 개최하여 점두광고를 철거하지 않고, 아파트 단지 내에 전단지를 부착하는 등의 윤리수칙을 위반한 구성사업자에 대하여 제명조치를 한 사실이 있다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121098869" alt="이유 13번째 이미지" ></img> <표 13> 2009. 9. 8. 인터넷게시판에 공지된 윤리위원회 회의결과(소갑12호증 발췌) 43 또한, 피심인은 아래 <표 14>와 같이 2009. 11. 25. 임원회의에서 '비회원업소와 중개사무소 공동운영을 금지’하는 취지의 결정을 하고 이를 인터넷게시판에 공지한 사실이 있다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121098871" alt="이유 14번째 이미지" ></img> <표 14> 2009. 11. 25. 인터넷게시판에 공지된 임원회의 결과(소갑13호증 발췌) 2) 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제26조(사업자단체의 금지행위) ①사업자단체는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. ~ 2. (생략) 3. 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위 4. (생략) ② ～ ④ (생략) 3) 위법성 판단 가) 위법성 성립요건 44 법 제26조 제1항 제3호에서 금지하는 사업자단체의 사업내용 또는 활동 제한행위가 성립하기 위해서는 ①사업자단체의 의사가 있어야 하고, 이와 같은 의사가 구성사업자에게 표시되어야 하며, ②사업자단체의 의사표시내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 부당하게 제한하여야 한다. 나) 위법요건에 해당하는지 여부 (1) 사업자단체 의사의 존재 및 표시 여부 45 사업자단체의 의사는 총회, 이사회, 임원회의, 간부회의, 분과위원회 등 그 형식에 구애됨이 없이 실질적으로 단체로서의 활동에서 기인한 결의, 결정 등을 말하며, 정관, 회칙 등에 의하여 이루어지는 사업자단체 금지행위의 경우에는 그 자체를 사업자단체의 의사로 본다. 또한, 사업자단체의 의사는 구성사업자에게 표시되어야 하며 의사표시의 방법으로는 회의개최, 문서송부, 전화통보 등 그 형식 여하를 불문하고 구성사업자에게 인지됨을 의미한다.<각주>17</각주>46 위 2. 다.의 행위사실에서 보는 바와 같이 피심인은 자기의 윤리수칙 내용 중에 '전단지ㆍ명함 등의 광고 행위 금지’하는 조항을, 내부운영방침 내용 중에 '자율 휴무일로 지정된 일요일에 부동산거래정보망 접속 차단 및 타업소 연락 금지’, '사무소 점두광고물 게재 금지’하는 조항을 규정하고 이를 인터넷게시판에 공지하였고, 임원회의에서 비구성사업자와 중개사무소 공동운영으로 인한 매물정보 유출에 대한 책임이 구성사업자에게 있다는 취지의 결정을 하고 이를 인터넷게시판에 공지하였으므로 따라서 사업자단체의 의사가 존재하고 구성사업자에게 통지되었음이 인정된다. (2) 구성사업자의 사업내용이나 활동을 부당하게 제한하였는지 여부 47 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것은 예정되어 있다고 할 것이나, 그 결의가 구성사업자의 사업활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에는 법 제26조 제1항 제3호에 규정된 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다<각주>18</각주>48 피심인의 구성사업자는 부동산중개업을 영위하는 독립사업자로서 시장상황, 경영상황, 영업전략 등을 감안하여 거래상대방 등을 자유롭게 선택하고 결정할 수 있어야 하는데, 그럼에도 불구하고 피심인은 구성사업자로 하여금 전단지ㆍ명함ㆍ점두광고물 등을 통한 광고 행위, 자율 휴무일로 지정된 일요일에 부동산거래정보망에 접속하거나 타 업소에 연락하는 행위, 비구성사업자와 중개사무소를 공동으로 운영하는 행위 등을 금지하였는바, 이는 구성사업자가 시장상황에 따라 자율적으로 선택해야 할 휴무일, 광고수단 등을 부당하게 제한한 것으로서 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 본질적으로 제한하는 부당한 행위에 해당한다.