○○건설㈜의 불공정하도급거래행위 건 관련 이의신청에 대한 건

1. 이의신청의 적법성 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 '법’이라 한다) 제27조 제1항, 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제53조 제1항에는 공정거래위원회의 처분에 대한 이의신청은 처분의 통지를 받은 날부터 30일 이내에 할 수 있도록 규정되어 있는 바, 이의신청인은 2010. 7. 1. 처분의 통지를 받았고 이로부터 30일(2010. 7. 30.) 이내인 2010. 7. 29. 공정거래위원회에 이의신청서를 접수하였으므로 이 사건 이의신청은 적법하다. 2. 원심결의 내용 이의신청인은 2009. 4. 18. 외주비를 절감하기 위하여 2009. 5. 1. 이후 실시하는 입찰부터 최저입찰가가 자체 편성한 계획공사원가의 96%를 초과할 경우에는 최저입찰가를 제시한 2개 업체를 대상으로 재입찰을 실시한다는 내부방침을 정하고, 2009. 5. 22.부터 2009. 6. 10.까지 '대구 수성 SK Leaders VIEW 중 저층부 판넬 및 창호공사’ 등 5건의 하도급공사를 지명경쟁입찰 방식으로 발주하면서, 입찰 참가업체 중 최저가로 입찰한 업체를 낙찰자로 선정하지 아니하고 이 업체를 포함한 최저가를 제시한 2개 또는 3개 업체를 대상으로 다시 재입찰을 실시하여 당초 최저입찰가보다 낮은 금액으로 하도급 대금을 결정하였다. 공정거래위원회는 위의 행위가 법 제4조 제2항 제7호의 부당하게 하도급대금을 결정한 행위에 해당된다고 판단하여 시정명령 및 과징금납부명령을 의결하였다(공정거래위원회 2010. 6. 30. 제2소회의 의결 제2010 - 072호, 이하 '원심결’이라 한다). 3. 이의신청 사유 및 판단 가. 이의신청 사유 (1) 실행예산을 초과하여 어쩔 수 없이 재입찰을 실시한 것은 부당한 행위가 아니다. 손실을 입을 것이 분명함에도 입찰을 실시했다는 이유만으로 무조건 그대로 계약을 체결해야 한다는 것은 원사업자로서는 감내하기 어려우며, 이 사건 외 현대엘리베이터 주식회사가 수급사업자 선정을 위한 입찰에서 1차 입찰결과 최저 입찰금액이 예정가격을 초과하자 재입찰을 실시하고, 재입찰 결과 최저가 투찰업체가 2개가 되자 제3차 입찰을 실시하여 재입찰가 보다 낮은 금액을 투찰한 업체가 낙찰받은 사안에서, 다른 업체도 재입찰에 똑같이 참여하여 동일한 금액으로 투찰하였고, 위 현대엘리베이터 주식회사는 입찰의 조건으로 예정가격 범위 내에서 최저금액 입찰자를 낙찰자로 선정하기로 공고한 것이어서 입찰참가자들이 위 예정가격을 낙찰금액의 상한선으로 고려하였을 뿐 낙찰금액 내지 하도급대금 자체로 인식하였으리라 보기는 어려운 점 등을 인정하여 법 위반에 해당하지 않는다고 본 사례도 있다(서울고법 2009. 12. 17. 선고 2009누9675판결). (2) 이의신청인의 예정가격 미공고(비공개)에는 합리적인 이유가 있다. ① 예정가격 공개를 통해 간접적으로 계획공사원가를 공개하는 경우 경쟁 건설회사들이나 이의신청인에게 건설공사를 주려고 하는 자가 이의신청인의 예상입찰가격을 예상할 수 있게 되므로 예정가격은 이의신청인의 영업상 비밀에 해당한다. ② 입찰공사의 경우 예정가격이 사전에 공개되는 경우는 거의 없으며 국가계약법 등 입찰관련 법령에서도 예정가격은 비공개한다. 제1회 입찰 이후에라도 예정가격을 공개했어야 한다는 논리는 재입찰과 관련해서는 입찰 전에 미리 예정가격을 공개했어야 한다는 것과 같다. ③ 이의신청인이 예정가격을 미리 공고하는 경우 입찰참가자들이 예정가격에 근접한 가격으로 투찰하며, 예정가격을 공개하는 경우 수급사업자의 정산요구 빌미를 제공할 우려가 있고, 예정가격 공개를 통해 공사원가가 공개되는 경우 아파트 수분양자로부터 분양금 할인 내지 계약 해지 요구 등 민원이 발생할 가능성이 높다. (3) 이의신청인은 입찰일 전에 정한 예정가격을 그대로 적용하였을 뿐, 입찰결과를 알고 사후적으로 예정가격을 더 낮춘 것은 아니다. 이의신청인의 “외주 Cost 절감방안 시행(품의)”는 이 사건 제1회 입찰 이전에 결재를 마쳤고, 이의신청인의 “예정가격목표제”는 (96%라는 수치는 제외하고) 현장설명에 참여한 입찰참가업체들에게 충분히 고지하였다. 따라서 수차에 걸친 재입찰을 통해 부당하게 하도급 대금을 결정할 우려는 존재하지 않는다. (4) 이의신청인이 적용한 예정가격은 수급사업자의 정상적인 이익을 저해하지 않는 합리적인 수준인바, 법 제4조 제1항을 적용할 요건(하도급 대금의 부당성)이 충족되지 않는다. 이의신청인의 계획공사원가 작성 기준인 소위 'Norm’을 재작성하는 데는 3개월 내지 6개월의 긴 시간이 소요되기 때문에 물가 변동으로 인한 변경요인은 주로 Norm 대비 특정 몇 퍼센트의 방식으로 조정이 이루어진다. 통계청이 발표한 건설공사비 지수는 2008년 9월 최고 132.2에 이르렀다가 이 사건 입찰시점인 2009년 5, 6월에는 126～126.6으로 떨어졌는데, 이는 2008년 9월 대비 약 95.3%～95.7% 수준이다. 따라서 계획공사원가 대비 96%는 부당한 수준이 아니다. (5) 다음과 같은 정상을 감안하여 원심결 조치수준을 낮추어야 한다. ① 이의신청인이 재입찰을 통하여 최초 입찰보다 낮은 금액으로 계약을 체결한 건은 2009년 기준 하도급거래계약 1,891건 중 5건(0.3%)이며, 변경계약을 합치면 5,623건 중 5건(0.08%)으로 수많은 하도급거래계약 중 극히 일부에 지나지 않는다. ② 이의신청인은 부당한 수단으로 하도급대금을 낮추도록 강요한 사실이 없고 단지 내부적으로 예정가격을 공개하지 아니한 것에 불과하며, 이는 이의신청인이 법을 공정거래위원회와 달리 해석한 것에 불과하다. ③ 과징금 부과처분을 받게 되는 경우 입찰참가자격 사전심사에서 감점요소에 해당하여 관급공사 입찰에 제한을 받게 되어 심각한 영업상 손실을 입게 된다. 나. 판단 살피건대, 다음과 같은 사정을 종합적으로 고려할 때 원심결 판단은 정당하고, 이에 반하는 이의신청인의 주장은 이유 없다. (1) 실행예산을 초과하여 어쩔 수 없이 재입찰을 실시한 것은 부당한 행위가 아니라는 주장에 대하여 이의신청인이 작성한 '외주 Cost 절감방안 시행(품의)’라는 문서에는 '계획공사원가의 96%를 예정가격으로 설정’하고 이를 초과하는 경우 재입찰을 실시하도록 하고 있을 뿐, '실행예산’이 '2008년 계획공사원가의 96%’라는 내용은 찾아볼 수 없다. 위 문서에 의하면 10억 이상 공사의 경우 “예정가격 : 계획공사원가(실행)의 96%”, “예정가격 초과시 현장설명조건 검토”, 10억 미만의 경우 “실행가격 초과시 현장설명조건 검토”라고 하여 '계획공사원가’와 '실행’을 같은 의미로 사용하고, '예정가격’과 '실행가격’을 구별하여 사용하고 있다. 이에 따르면 원심결 공사 입찰에서 1차 최저가입찰금액은 실행예산(실행가격)의 96%인 '예정가격’을 초과한 것이지 '실행예산’을 초과한 것은 아니다. 즉 예정가격목표제는 위 문서의 제목과 검토배경에서도 나타나듯이 이의신청인이 '외주비(Cost) 절감’을 위해 내부적으로 결정하여 시행한 것일 뿐이고, 2009. 5. 1. 이후 입찰에서 사용할 실행예산을 2008년 계획공사원가의 96% 수준으로 변경하는 것이 아니다. 나아가 설사 위 문서가 계획공사원가인 실행예산을 변경시키려는 의도에서 만든 문서라고 하더라도 이를 입찰참가자들에게 입찰 실시 전에 공고나 현장설명서 등을 통해 알리지 않은 이상 입찰참가자들로서는 알 수 없는 이의신청인의 내부적인 사정에 불과하다. 이의신청인 주장의 위 판결례는 예정가격을 특정금액으로 정하고 낙찰기준은 최저 입찰금액으로 정하되 최저 입찰금액이 예정가격을 초과하는 경우 유찰하기로 하는 조건을 공고한 사안이었지만, 이와 달리 원심결 사안은 외주비 절감을 위해 계획공사원가의 96%를 넘는 경우 재입찰을 실시하도록 내부적으로 결정하였을 뿐, 계획공사원가의 96%를 초과하는 경우 재입찰한다는 조건을 공고한 바도 없으므로 두 사안은 사실관계가 다르다. (2) 이의신청인의 예정가격 미공고(비공개)에는 합리적인 이유가 있다는 주장에 대하여 이의신청인은 일정한 경우 재입찰을 실시할 수 있다는 사실 자체를 공고ㆍ고지하지 아니하였고, 입찰이 최종적으로 종료된 후 탈락한 1차 최저가입찰자 조차도 예정가격을 확인할 방법이 없어 자신이 왜 탈락했는지 알 수도 없었던 점 등에 비추어 이의신청인의 행위는 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다. 이의신청인이 주장하는 예정가격 사후 공개시 이의신청인이 겪을 불편 사항들 역시 법 제4조 제2항 제7호의 '정당한 사유’로 인정하기 어렵다. (3) 이의신청인은 입찰일 전에 정한 예정가격을 그대로 적용하였고, 현장설명에 참여한 입찰참가업체들에게 “예정가격목표제”를 충분히 고지하였으며, 입찰결과를 알고 사후적으로 예정가격을 더 낮춘 것은 아니라는 주장에 대하여 이의신청인은 위 (1)에서 본 것처럼 외주비 절감을 위해 계획공사원가의 96%를 넘는 경우 재입찰을 실시하겠다고 내부적으로 결정하였을 뿐이고, 계획공사원가의 96%를 2009. 5. 1. 이후 입찰에서 적용할 새로운 기준가격으로 정하였다고 보기 어렵다. 또한 이의신청인은 현장설명에 참여한 입찰참가업체들에게 '예정가격목표제’를 충분히 고지하였다고 주장하나, 입찰 공고문이나 현장설명서에 예정가격목표제를 실시하고 이에 부합하지 않는 경우 재입찰을 실시한다는 내용에 대한 언급이 전혀 없는 점, 이의신청인이 제출한 주식회사 싸ㅇㅇ티 등 5개 업체의 대표이사 또는 임직원의 사실확인서에는 현장설명에서 예정가격 목표제에 대하여 설명을 들었다고 기재되어 있으나, 위 업체들 이외에 입찰에 참여하였던 다른 업체 직원이 제출한 의견서에는 현장설명에서 예정가격목표제에 대해 고지받은 사실이 없었다고 기재되어 있어 진술이 서로 상반되고 있는바, 이의신청인이 제출한 확인서를 작성한 업체들은 이 사건 공사 입찰에서 낙찰받아 공사하는 업체들로서 이의신청인과의 관계에 비추어 그 진술의 신빙성이 떨어지는 점에 비추어 이의신청인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. (4) 이의신청인이 적용한 예정가격은 수급사업자의 정상적인 이익을 저해하지 않는 합리적인 수준인바, 법 제4조 제1항을 적용할 요건(하도급 대금 결정의 부당성)이 충족되지 않는다는 주장에 대하여 살피건대, 법 제4조 제1항, 2항 제7호의 각 규정에 의하면, 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위에 해당하면 별도로 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급 대금을 결정하였는지를 따질 필요 없이 부당한 하도급결정으로 보아야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008두14296판결 참조). 법 제4조 제2항 제7호, 「부당한 하도급대금 결정 및 부당감액 행위에 대한 심사지침」 Ⅳ.2.사. 등 제반 규정의 취지에 비추어 보면, 수급사업자에게 책임 없는 사유로 또는 수급사업자가 예상하기 어려운 사유로 수급사업자에게 불리하게 최저가 입찰금액 보다 하도급대금을 낮게 결정하는 경우 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다. 결국, 이의신청인이 외주비 절감을 위해 계획공사원가의 96%를 넘는 경우 재입찰을 실시하기로 내부적으로 결정하고, 이러한 사정을 공고하거나 현장설명서에 기재하는 등의 방법으로 수급사업자에게 입찰 전에 미리 알리지 않은 상태에서 재입찰을 실시한 것은, 수급사업자에게 돌릴 책임도 없고 수급사업자로서는 예상하기 어려운 사유로 판단되므로 정당한 사유를 인정하기 어렵고, 이의신청인의 행위는 법 제4조 제2항 제7호의 요건을 충족하고 있다. (5) 그 외 이의신청인이 주장하는 정상은 원심결 조치수준을 변경할 사유가 되지 않는다. 이의신청인이 재입찰을 통하여 최초 입찰보다 낮은 금액으로 계약을 체결한 건이 수많은 하도급거래계약 중 극히 일부인 5건에 불과하다고 하더라도, 법 제25조의3 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제14조의2 제3항, 「하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시」(2008. 9. 29. 공정거래위원회 고시 제2008-16호)에 따라 기업집단 소속회사로서 하도급거래금액비율이 10% 이상인 사업자이고, 법 제4조(부당한 하도급대금의 결정 금지)를 위반한 경우로 법위반이 중대하거나 그 파급효과가 큰 경우로 판단되므로 과징금을 부과함이 타당하다. 이의신청인이 부당한 수단으로 하도급대금을 낮추도록 강요한 사실이 없다는 주장은 위에서 이미 살펴본 바와 같이 인정하기 어렵고, 이의신청인이 법에 대한 해석을 잘못하여 발생한 실수라거나, 과징금 부과처분을 받게 되는 경우 관급공사 입찰에 제한을 받게 될 우려가 있다는 점은 과징금을 부과하지 아니할 사유가 되지 아니한다. 4. 결론 위에서 살펴본 바와 같이 이의신청인의 주장은 모두 이유 없으므로 이를 기각한다.