㈜경보제약의 부당한 고객유인행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1 피심인은 의약품 제조 및 판매업 등을 영위하는 사업자로서, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>1</각주>제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 2 피심인의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 삽입을 위한 여백> <표 1> 피심인 일반현황 (해당연도 말 기준, 단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=138820367" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료(심사보고서 소갑 제1호증<각주>2</각주>) 나. 판매 의약품 현황 3 피심인은 다음 <표 2>에서 보는 바와 같이 2022년 기준 전문의약품 165개, 일반의약품 110개 품목을 전국 병ㆍ의원, 약국, 도매상 등의 거래처에 판매하고 있다. 2018년부터 2022년까지 피심인의 연도별 주요 전문의약품 매출과 거래처 수 현황은 다음 <표 3>, <표 4>와 같다. <표 2> 피심인의 취급 의약품 수 (단위: 개) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=138820371" alt="이유 2번째 이미지" ></img><각주>3</각주><각주>4</각주>* 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제1호증) <표 삽입을 위한 여백> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=138820373" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제1호증) <표 4> 피심인의 거래처 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=138820375" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제1호증) 다. 시장 구조 및 실태 1) 제약산업 현황 4 제약산업은 의약품을 개발ㆍ제조하여 유통하는 산업으로서, 의약품은 크게 원료의약품과 완제의약품으로 구분된다. 완제의약품은 다시 전문의약품(ETC)과 일반의약품(OTC)으로 나뉜다. 5 전문의약품이란 제형<각주>5</각주>, 약리작용<각주>6</각주>의 특성상 용법 또는 용량에 대한 전문적 지식이 필요하므로 의사의 처방을 통해서만 구입이 가능한 의약품을 말한다. 반면, 일반의약품이란 이러한 전문의약품의 분류에 포함되지 않는 의약품으로서 의사의 처방 없이도 구입할 수 있는 의약품을 말한다. 2012년부터는 일반의약품 중 환자 스스로의 판단하에 사용할 수 있는 일부 제품(안전상비의약품)에 대해 편의점 등에서 판매를 허용하여 소비자의 불편함을 해소하였다. 6 제약시장은 2000년 7월 의약분업 실시 이후 전문의약품 위주로 시장이 재편되어 왔다. 전문의약품의 생산비중은 2021년 기준 85.8%<각주>7</각주>이며 2015년 이후 80%대의 비중을 유지하고 있다.<각주>8</각주>이는 의약분업 이후 조제 권한이 약사에서 의사로 넘어가면서 전문의약품 위주로 조제가 이루어짐에 따른 현상이다. 7 인구 고령화와 기대수명의 연장으로 인하여 의료서비스 및 의약품에 대한 수요 증가는 의약품 시장의 확대로 이어지고 있다. 국내 의약품 산업 시장규모는 2021년 약 32.2조 원으로, 전년대비 6.3% 가량 증가하였다.<각주>9</각주>8 국내 제약산업의 경우 신약개발의 가능성이 조금씩 나타나고 있으나, 여전히 많은 국내 제약사들이 외국 대형제약사 의약품의 판권을 도입하거나 특허 기간이 지난 의약품에 대한 복제약의 생산 및 판매에 의존하고 있다. 9 국내 제약사의 경우 국내 의약품의 수요자인 병원, 의사, 약국 및 도매상 등을 대상으로 오랜 기간 구축하여 온 유통 네트워크와 조직을 가지고 있어 외국 대형제약사는 국내 시장에 진입할 때에 이를 최대한 이용하고 있으며, 국내 제약사는 매출액이 큰 오리지널 의약품을 도입하여 매출액 증대에 활용하고 있다. 2) 제약산업의 특성 가) 규제산업 10 국민의 건강과 직결되는 의약품을 취급하는 제약산업의 특성상 정부가 제품의 개발, 임상시험<각주>10</각주>, 인ㆍ허가 및 제조, 유통 및 판매 등 전 과정을 엄격히 규제하고 있다. 11 국내에서 보건의료시장의 가장 큰 구매자는 보험재정을 운영하는 정부이다. 정부는 보험급여를 제공하는 구매자인 동시에 보건의료시장을 규제하는 자로서, 진입규제를 비롯하여 가격과 품질 규제를 통해 시장에 결정적인 영향을 미치고 있다. 12 정부는 건강보험이 적용되는 의약품의 가격에 대해서는 국민건강보험법 제41조의 규정에 따라 보험으로 상환할 수 있는 상한가격을 고시하고 있어, 일반적으로 시장의 자율영역이라고 여겨지는 가격영역에까지 개입하고 있다. 나) 기술 및 지식 집약적 산업 13 제약산업은 기술집약도가 높은 첨단기술산업의 한 분야로서 고부가가치를 창출하는 미래성장산업으로 분류되고 있다. 신약 개발에는 약학, 화학, 생물학, 의학 등 여러 분야의 관련 지식과 기술을 토대로 막대한 비용과 시간의 투입이 필요하다. 1개의 신약을 개발하는데 10∼15년 정도의 긴 연구 기간이 필요하며 연구개발(R&D) 비용은 보통 1∼5억 불 정도 소요되고 있다. 14 1987년 국내에 물질특허제도<각주>11</각주>가 도입됨에 따라 특허를 받게 되는 신약은 20년간 독점적인 지위를 보장받을 수 있다. 특허 출원을 한 후에도 허가 등을 위한 임상시험에 장기간이 소요되므로 실질적으로 특허를 누리는 기간은 20년 미만이나, 신약 시판 후 부작용을 모니터링 하는 신약 재심사 기간(4∼6년) 동안은 복제 의약품의 허가를 해주지 않으므로 사실상 특허기간이 연장되는 효과가 있다.다) 최종 구매자의 선택이 허용되지 않는 시장 15 전문의약품의 경우, 제품의 최종선택권은 비용지불자인 소비자(환자) 및 국민건강보험공단에 있는 것이 아니라 처방 의사에게 있다는 점이 특징이다. 소비자는 의약품의 성분 및 효능에 대한 전문적인 지식이 부족하다는 점과 전문의약품에 대한 대중광고도 법적으로 제한되어 있는 점이 소비자가 의약품의 선택에 미치는 영향이 미미한 이유 중 하나이다. 16 특히, 대학병원, 종합병원 및 준종합병원은 정기적으로 약제심사위원회(Drug Committee)를 개최하여 '처방약제리스트’를 선정ㆍ작성하여 리스트에 선택된 약품에 코드를 부여하는 작업을 실시한다. 이 과정에서 리스트에 선정되지 않은 약품은 해당 병원에서 처방이 불가능하거나, 가능하더라도 그 절차가 매우 복잡하여 실제로 처방이 거의 이루어지지 못하고 있다. 17 따라서, 제약회사들은 전문의약품에 대한 마케팅을 실제 처방자인 의사 또는 대학병원 등 의료기관을 대상으로 실시할 수밖에 없게 된다. 즉, 제약회사들은 처방권한을 가진 의사들에게 자사제품에 대한 지식의 전달 및 설명회를 실시하는 한편, 대학병원, 종합병원, 준종합병원의 경우에는 약제심사위원회에서 자사의 의약품이 선정되도록 하기 위하여 약제심사위원들에게 자사 의약품에 대한 설명회를 실시하고 있다. 3) 의약품 유통구조 18 국내 의약품 유통구조는 크게 제약사와 병ㆍ의원, 약국 등 요양기관 간 직거래와 도매를 통한 거래로 구분할 수 있다. 19 2021년 기준, 제약사가 공급하는 의약품 중 요양기관에 직접 공급하는 직거래 비율은 10.3%이고 도매상에 공급한 비율은 89.7%로 도매 거래의 비중이 매우 높다. 도매업체가 취급해야 하는 의약품 품목이 다양하고 영세한 도매업체도 많기 때문에 도매업체 간 거래(도도매)도 활발하게 이루어지고 있다. <표 5> 2021년 의약품 유통단계별 공급금액 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=138820377" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 자료출처: 건강보험심사평가원, 2021 완제의약품 유통정보 통계집(2022.6) 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 인정사실 가) 개요 20 피심인은 2015년 8월경부터 2020년 7월경까지 주로 전북지역을 중심으로 자신의 거래처인 13개 병ㆍ의원 및 약국의 의사 및 약사에게 피심인 의약품 처방의 대가로 영업사원을 통해 현금을 지급하는 방법으로 경제적 이익을 제공하였다. 나) 구체적 행위사실 (1) 경제적 이익 제공의 방식 21 피심인의 완제영업본부는 매월 사업부장에게 자기앞수표를 교부하고, 사업부장은 이를 각 지점의 지점장들에게 전달하며, 각 지점장은 예산의 적정성을 확인하여 해당 지점 소속 영업사원에게 위 수표를 교부하고, 영업사원은 교부받은 자기앞수표를 현금으로 교환한 후, 피심인의 거래처인 병ㆍ의원 및 약국의 의사 또는 약사에게 거래금액의 일정한 비율에 해당하는 금원을 지급하였다. 22 구체적으로 피심인의 내부 자료인 '영업관리팀 업무지침’<각주>12</각주>및 내부 기안서<각주>13</각주>의 내용을 보면 영업지점 또는 영업부에서 '싹콜’, '플라톱’<각주>14</각주>등 리베이트를 의미하는 문구를 기입하여 기안하면 본사에서 해당 기안내용 및 의료인별 처방 내역이 입력된 EDI<각주>15</각주>통계 자료를 근거로 하여 각 지점에 지점운영비 명목의 리베이트를 지급한 사실이 확인된다. 23 또한, 피심인 내부 자료인 업무전결권한표에 '리베이트 약가연동’이라고 명시되어 있는 등 리베이트의 존재가 확인된다.<각주>16</각주>(2) 경제적 이익 제공의 내용 24 위와 같은 방식으로 피심인은 전북지점 및 기타 영업지점 영업사원을 통하여 2015년 8월경부터 2020년 7월경<각주>17</각주>까지 아래 <표 7>과 같이 자신의 거래처인 13개 병ㆍ의원 및 약국의 의사 및 약사에게 합계 277,280,800원을 제공하였다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=138820381" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>18</각주>* 자료출처: 소갑 제5호증, 제9호증 및 제10호증(가) 전북지점의 이익 제공 내용 25 피심인은 전북지점 영업사원을 통하여 2015년 8월경부터 2019년 2월경까지 총 148회에 걸쳐 10명의 의사 또는 약사에게 합계 213,227,800원을 제공하였다.<각주>19</각주>이를 의료인별로 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. ① 거래처 김ㅁㅁ 이비인후과의원 김ㅁㅁ에게 리베이트를 제공한 내역 26 피심인 영업사원인 정ㅇㅇ는 김ㅁㅁ 이비인후과의원 의사 김ㅁㅁ에게 향후 경보제약이 판매하는 의약품을 처방하기로 약속을 받고 그 대가로 총 5,000만원의 현금을 제공하였다. 구체적으로 2015년 8월경 피심인 영업사원 정ㅇㅇ는 기존에 자신과 알고 지내던 의사 김ㅁㅁ에게 경보제약 의약품을 처방해 달라는 취지의 요구를 하면서 이를 승낙한 의사 김ㅁㅁ에게 현금 1,000만원을 지급하였고, 2017년 3월경에는 10개월 처방 요구를 하고 이에 의사 김ㅁㅁ의 승낙을 받은 후 현금 2,000만원을 지급하였으며, 2018년 1월경에는 “한 해 동안 도와주어서 고맙다.”라며 향후에도 처방해 달라는 요구를 하고 이에 대한 승낙을 받은 후 현금 2,000만원을 지급하였다.<각주>20</각주>② 거래처 ㅇㅇㅇㅇ약국 설ㅇㅇ에게 리베이트를 제공한 내역 27 피심인 영업사원인 정ㅇㅇ는 ㅇㅇㅇㅇ약국 설ㅇㅇ에게 2015년 10월경부터 2018년 8월경까지 “경보제약의 의약품을 사용해주면 수금 결제금액의 3%를 현금으로 주겠다.”고 제안하고 이를 승낙한 약사 설ㅇㅇ에게 매월 35회에 걸쳐 합계 11,190,000원의 현금을 지급하였다.<각주>21</각주>③ 거래처 ㅇㅇㅇ이비인후과 이ㅁㅁ에게 리베이트를 제공한 내역 28 피심인 영업사원인 정ㅇㅇ는 2016년 4월경 ㅇㅇㅇ이비인후과 의사 이ㅁㅁ에게 “경보제약 의약품을 처방하면 항생제에 대한 리베이트 비율은 30% 나머지 의약품에 대해서는 25%를 지급하겠다.”라고 제의하였고 이에 의사 이ㅁㅁ가 이를 승낙하자 그 대가로 현금 1,500만원을 지급하였고 이후 2018년 8월경까지 총 5회에 걸쳐 합계 5,000만원을 지급하였다.<각주>22</각주>④ 거래처 ㅇㅇ약국 박ㅇㅇ에게 리베이트를 제공한 내역 29 피심인 영업사원인 정ㅇㅇ는 2016년 2월경 ㅇㅇ약국 약사 박ㅇㅇ에게 “경보제약 의약품을 사용해주면 수금 결제금액의 3%를 현금으로 주겠다.”고 제의하고 약사 박ㅇㅇ이 이를 승낙하여 2016년 5월경 300,000원을 지급하였고 이후 2018년 10월경까지 총 30회에 걸쳐 합계 9,942,000원을 지급하였다.<각주>23</각주>⑤ 거래처 ㅇㅇ가정의학과 김△△에게 리베이트를 제공한 내역 30 피심인 영업사원인 정ㅇㅇ는 2017년 2월경 ㅇㅇ가정의학과 의사 김△△에게 “앞으로 많이 도와 달라”라고 요청한 후 향후 경보제약에서 판매하는 의약품을 처방하기로 약속받고 현금 500만원을 지급하였고 이후 2018년 1월경까지 총 3회에 걸쳐 합계 4,000만원을 지급하였다.<각주>24</각주>⑥ 거래처 ㅇㅇㅇ 이비인후과 최ㅇㅇ에게 리베이트를 제공한 내역 31 피심인 영업사원인 정ㅇㅇ는 2015년 11월경 ㅇㅇㅇ 이비인후과 의사 최ㅇㅇ에게 경보제약이 판매하는 의약품을 5,000만원 이상 처방하기로 약속받고 그 대가로 1,000만원을 지급하였고 이후 2018년 9월경까지 총 4회에 걸쳐 합계 3,600만원을 지급하였다.<각주>25</각주>⑦ 거래처 ㅇㅇㅇ 정형외과 이△△에게 리베이트를 제공한 내역 32 피심인 영업사원인 정ㅇㅇ는 2017년 11월경 ㅇㅇㅇ 정형외과 의사 이△△에게 경보제약에서 판매하는 주사제인 ㅇㅇㅇ 1,000만원 상당을 구입해주기로 약속받고 그 대가로 500만원을 지급하였다.<각주>26</각주>⑧ 거래처 ㅇㅇㅇㅇ약국 홍ㅇㅇ에게 리베이트를 제공한 내역 33 피심인 영업사원인 정ㅇㅇ는 2015년 12월경 ㅇㅇㅇㅇ약국 약사 홍ㅇㅇ에게 2015년 10월 한달간 경보제약이 판매하는 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇ정 등 합계 900만원 상당의 약품을 구입한 것에 대한 대가로 구입대금의 1.8%인 162,000원을 지급하였고 이후 2016년 10월경까지 총 11회에 걸쳐 합계 1,827,000원을 지급하였다.<각주>27</각주>⑨ 거래처 ㅇㅇㅇㅇ약국 채ㅇㅇ에게 리베이트를 제공한 내역 34 피심인 영업사원인 정ㅇㅇ는 2017년 2월경 ㅇㅇㅇㅇ약국 약사 채ㅇㅇ에게 2016년 12월 한달 간 경보제약이 판매하는 ㅇㅇㅇ정 등 합계 80만원 상당의 약품을 구입한 것에 대한 대가로 구입금액의 3%인 24,000원을 지급하였고 이후 2018년 9월경까지 총 20회에 걸쳐 합계 2,376,000원을 지급하였다.<각주>28</각주>⑩ 거래처 동산종로온누리약국 이◇◇에게 리베이트를 제공한 내역 35 피심인 영업사원인 정ㅇㅇ는 2015년 11월경 동산종로온누리약국 약사 이◇◇에게 경보제약에서 판매하는 티로프란정 등 500만원 상당의 약품을 구입한 것에 대한 대가로 구입대금의 3%인 150,000원을 지급하였고 이후 2018년 7월경까지 총 33회에 걸쳐 합계 6,892,800원의 현금을 지급하였다.<각주>29</각주>(나) 기타 영업지점의 이익 제공ㆍ제의 내용 ① 거래처 ㅇㅇㅇ ㅇㅇ병원에 리베이트를 제공ㆍ제의한 내역 36 피심인은 ㅇㅇㅇ ㅇㅇ병원에 대하여 2016년 5월경부터 2017년 4월경까지 1년간 월 15,000,000원의 구입대금의 25%인 3,750,000원, 연 45,000,000원을 선지급 리베이트로 지급한 것을 비롯하여 2017년 7월경부터 2018년 2월경까지 처방금액에 대한 후지급 리베이트 7,000,000원을 지급하기로 기안<각주>30</각주>하는 등 총 52,000,000원을 제공ㆍ제의한 사실이 있다.<각주>31</각주>② 거래처 ㅇㅇㅇㅇ병원(ㅇㅇㅇㅇ재단)에 리베이트를 제공ㆍ제의한 내역 37 피심인 소속 충북지점 우ㅇㅇ 지점장<각주>32</각주>은 ㅇㅇㅇㅇ병원(ㅇㅇㅇㅇ재단)에 대하여 2019년 10월경까지 현금 25% 조건의 선지급 리베이트를 진행종료하고, 이후 2021년 3월경 현금 14%, 카드 6% 조건의 후지급 리베이트로 전환하여 이미 처방된 44,965,000원에 대하여 20%를 적용한 8,993,000원의 리베이트를 지급하기로 한 사실이 있다.<각주>33</각주>③ 거래처 ㅇㅇㅇ 정형외과에 리베이트를 제공ㆍ제의한 내역 38 피심인 소속 부경지점장 박△△은 2020년 7월경 해당 지역 거래처인 ㅇㅇㅇ 정형외과에 자사의 주사제인 'ㅇㅇㅇ’을 8월말까지 900만원 가량 판매하고 이후 3개월 내에 경구제도 200만원 가량 처방할 수 있도록 할 예정이므로 'ㅇㅇㅇ’ 처방 예정금액에 대하여 현금 14%, 카드 4%, 수금 10% 및 카드추가 6%로 총 34%의 지원율을 적용하여 3,060,000원을 지원하여 줄 것을 기안 상신<각주>34</각주>한 사실이 있다.<각주>35</각주>(3) 피심인의 책임성 39 피심인의 책임성은 다음에서 살펴보는 것과 같이 본사의 직원 및 영업본부 임원이 영업사원과 리베이트에 대해 구체적으로 상의한 점, 리베이트 지급의 전결권한이 대표이사의 권한으로 되어있는 점 등을 통해 인정된다. 40 먼저, 피심인의 본사 실적관리 담당 직원은 리베이트 지급 여부 및 지급 비율 결정을 위해 영업사원 정ㅇㅇ와 상의하였는데 이는 아래 <표 8>의 통화 내용을 통해 확인된다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=138820383" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 자료출처: 소갑 제7호증 41 또한, 피심인의 영업본부 임원은 영업사원 정ㅇㅇ의 거래처에 대한 리베이트 지급 관련 내용을 보고받고, 리베이트 지급 방식 변경을 지시하였는데, 이는 아래 <표 9>의 녹취 내용을 통해 확인된다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=138820385" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 자료출처: 소갑 제7호증 42 마지막으로, 피심인의 업무전결권한표 상 '10. 리베이트 약가연동’ 항목의 전결 권한이 사장(대표이사)으로 되어있는 점으로 미루어 회사 차원에서 최종적인 리베이트 지급 결정이 검토되었음이 확인된다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=138820369" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제8호증 검찰 수사보고자료 2) 근거 43 이와 같은 사실은 2023. 10. 16. 피심인 제출자료(소갑 제1호증), 2023. 6. 23. 피심인 제출자료(소갑 제2호증), 2023. 6. 30. 피심인 제출자료(소갑 제3호증), 2022. 10. 7. ∼ 10. 27. 피심인 제출자료(소갑 제4호증), 피심인 및 임원 3명에 대한 검찰공소장(소갑 제5호증), 이 사건 관련 의ㆍ약사 6명에 대한 법원판결문(소갑 제6호증), 피심인 직원 간 녹취록(소갑 제7호증), 이 사건 관련 전주지방검찰청의 수사보고자료(소갑 제8호증), 피심인 내부 기안서(소갑 제9호증), 피심인 직원 강ㅇㅇ의 진술조서(소갑 제10호증)을 통하여 인정된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. ∼ 2. (생략) 3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위 4. ∼ 8. (생략) ② ∼ ⑥ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>36</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다.② (생략) [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) 1. ∼ 3. (생략) 4. 부당한 고객유인 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제3호 전단에서 “부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. 부당한 이익에 의한 고객유인 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 것을 제의하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위 나. ∼ 다. (생략) 5. ∼ 10. (생략) 2) 법리 44 법 제23조 제1항 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제4호 가목에 따른 '부당한 이익에 의한 고객유인’ 행위가 성립하기 위해서는 ① 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 ② 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인함으로써 ③ 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공(제의) 45 정상적인 거래관행이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적인 사안에 따라서는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하기도 하며, 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 또한, 부당한 이익에 해당되는지는 관련 법령에 의해 금지되거나 정상적인 거래관행에 비추어 바람직하지 않은 이익인지 여부로 판단하고, 과대한 이익에 해당하는지는 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준을 넘어서는지 여부로 판단한다.<각주>37</각주>46 이익의 제공은 현실적으로 이익을 제공하는 경우뿐만 아니라 제공할 것을 제의하는 경우도 포함한다. 이익제공의 방법에는 특별한 제한이 없으며, 리베이트 제공이나 판촉지원금 내지 판촉물의 지급 등 적극적인 이익 제공 이외에 부과되어야 할 요금ㆍ비용 등의 감면, 외상매출금의 할인과 같은 소극적인 이익제공 등 모든 경제적 이익제공이 해당된다. 47 한편, 전문의약품의 경우 일반상품과 달리 소비자인 환자가 자신이 어떤 상품을 구입할 것인지 선택할 수 없고, 의사가 처방해 준 의약품을 구입할 수밖에 없다는 점 때문에 소비자의 제품선택권이 제약되는 특징이 있으므로, 의사의 의약품 선택이 의약품의 품질과 가격의 우수성에 근거하지 않고, 제약업체가 제공하는 부적절한 이익의 크기에 의존하게 된다면 소비자인 환자의 이익은 현저하게 저해되고 의약품시장에서의 건전한 경쟁은 기대할 수 없게 된다. 48 의약품 판매에서 정보제공활동과 설득활동은 필수불가결하다고 할 수 있으나, 의사가 의약품을 선택하는 데에 그 품질과 가격의 우위에 근거하지 않고 제약회사가 제공하는 부적절한 이익의 크고 작음에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없고 의약품 시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없게 되므로, 제약회사나 의약품 도매상의 판매촉진활동은 이와 같은 측면들을 종합적으로 고려하여 정상적인 거래관행에 비추어 보아 부당하거나 과대한 이익의 제공에 해당하는지 여부를 가려야 할 것이고, 이러한 판단 과정에서 한국제약협회가 제정한 보험용 의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약은 중요한 기준이 될 수 있을 것이다.<각주>38</각주>나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성 49 부당한 이익제공이 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부는 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 가능성이 있는지 여부에 따라 결정된다.<각주>39</각주>50 경쟁사업자의 고객에는 경쟁사업자와 거래를 한 사실이 있거나 현재 거래관계를 유지하고 있는 고객뿐만 아니라 잠재적으로 경쟁사업자와 거래관계를 형성할 가능성이 있는 고객도 포함한다.<각주>40</각주>또한 이익을 제공 또는 제의하는 사업자가 경쟁사업자의 고객과 실제로 거래하고 있을 필요는 없으며, 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있으면 유인가능성을 인정할 수 있다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려 51 공정거래저해성이란 불공정성을 포함하는 개념으로 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않으면 불공정한 행위로서 공정거래저해성이 있다 할 것이고, 공정거래저해의 정도는 실제로 공정한 경쟁을 저해한 사실이 있어야 할 필요는 없고 그 우려가 있는 것만으로 충분하며, 그 우려의 정도는 추상적인 위험성(가능성)만으로 충분하고 구체적인 위험성을 필요로 하지 않는다. 다. 피심인의 2. 가. 행위의 위법 여부 1) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공인지 여부 52 다음과 같은 점을 고려할 때 피심인의 위 2. 가.의 행위는 정상적인 거래관행에 비추어 볼 때 부당하거나 과대한 이익을 제공하는 행위에 해당한다. 53 첫째, 사업자가 고객의 수요를 얻기 위하여 가격 또는 품질 등 장점에 의한 경쟁(competition on merits)을 하는 것이 정상적인 거래관행이라 할 것이나, 피심인은 자신이 제조ㆍ공급하는 의약품의 처방 유지 및 증대 등을 목적으로 자신의 거래처인 병ㆍ의원 및 약국의 의사 및 약사에게 현금을 제공하는 방법으로 경제적 이익을 제공하는 불공정한 경쟁수단을 사용하였는바, 이는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행이라 보기 어렵다. 54 둘째, 약사법 제47조<각주>41</각주>에 따라 피심인과 같은 의약품 공급자는 의약품 처방유도 등 판매촉진을 목적으로 병ㆍ의원 등에게 금전 등의 경제상 이익을 제공하는 것이 금지되어 있음에도 피심인은 자신의 의약품 처방에 대한 대가로 현금을 제공하는 방식으로 경제적 이익을 제공하였는바, 이는 약사법 제47조의 규정에 위반되는 부당한 이익제공에 해당하고 사회통념상 정상적인 거래관행에 따른 이익제공행위로 보기도 어렵다. 2) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 55 피심인의 위 2. 가. 행위는 피심인이 제조ㆍ공급하는 의약품의 처방 유지 및 증대를 목적으로 행하여진 점, 피심인으로부터 경제적 이익을 제공 받은 병ㆍ의원은 의약품별 가격, 안정성 및 효과 등을 구체적으로 고려하여 각 환자에 맞는 의약품을 처방ㆍ구매하기 보다는 단순히 피심인으로부터 제공받은 이익 규모나 횟수에 따라 피심인의 의약품을 선택하거나 그 처방을 증대시킬 가능성이 높은 점, 피심인이 공급하는 전문의약품의 경우 보건의료 전문가인 의사가 환자를 위하여 의약품을 구매 또는 처방하는 특수성이 있으므로 병ㆍ의원의 의약품에 대한 의사결정은 곧바로 최종 소비자인 환자의 해당 의약품에 대한 구매로 연결될 수밖에 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는 행위에 해당한다. 3) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 56 피심인의 위 2. 가. 행위는 다음과 같은 사항들을 고려할 때, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다. 57 첫째, 피심인으로부터 경제적 이익을 제공받은 병ㆍ의원은 환자에게 맞는 의약품을 선택하기 보다는 제공받은 이익의 규모나 횟수에 따라 의약품을 선택하고, 피심인이 권유하는 의약품을 처방할수록 병ㆍ의원이 피심인으로부터 받은 이익 규모가 커지게 되어 결과적으로 환자에게 도움이 되는 의약품보다는 피심인에게 더 이익이 되는 의약품이 선택되는 왜곡현상을 가져올 위험성이 커지므로 의약품 시장에서의 건전한 경쟁을 기대할 수 없다. 58 둘째, 환자가 직접 의약품을 선택할 수 없는 의약품 시장의 특성을 고려할 때 의약품의 선택이 의약품 업체가 제공하는 부적절한 이익의 대소에 영향을 받게 된다면 최종 소비자인 환자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없다. 4) 소결 59 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제4호 가목의 부당한 이익에 의한 고객유인행위에 해당하여 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 60 피심인에게 법 제24조의 규정에 따라 향후 위 2. 가.의 행위와 동일하거나 유사한 행위를 반복하지 않도록 행위금지명령을 부과하고, 피심인의 공정거래법령에 대한 숙지를 위해 보조적 명령으로서 법령 및 제도 관련 교육실시명령도 같이 부과한다. 나. 과징금 1) 부과여부 61 위 2. 가.의 행위는 자유롭고 공정한 경쟁질서를 저해하는 효과가 중대하고, 소비자에게 상당한 손해가 발생하였거나 발생할 우려가 현저하므로 법 제24조의2 및 제55조의3, 법 시행령 제61조 제1항 관련 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시<각주>42</각주>Ⅲ. 1. 가. 및 Ⅲ. 2. 라. (1)의 규정에 따라 과징금을 부과한다. 2) 과징금 산정 가) 산정기준 (1) 관련매출액 62 법 시행령 제9조 제1항에 따르면 관련매출액이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 매출액을 말한다.<각주>43</각주>63 피심인의 관련매출액은 위반기간(2015년 8월∼2020년 7월) 동안 피심인이 경제적 이익을 제공하는 방법으로 병ㆍ의원에 판매한 의약품 매출액을 기준으로 산정하여야 하나, 본사 차원에서 병ㆍ의원 등 거래처 전체에 대하여 현금 등을 제공하는 판매촉진계획을 수립하였다는 사실이 확인되지 않고, 위반행위로 영향을 받은 관련 의약품의 처방액이 확인되지 않는 점 등을 고려할 때 이 사건 위반행위로 영향을 받는 관련 상품의 범위와 매출액을 확정하기가 어렵다. 이에 정액과징금을 부과하기로 한다. 나) 산정기준 64 피심인의 행위는 최종 소비자인 환자를 대상으로 한 가격ㆍ품질 등을 통한 경쟁이 아니라, 처방 권한을 가진 병ㆍ의원에 대한 경제적 이익 제공을 경쟁의 수단으로 삼은 것이므로 과징금고시 [별표] 세부평가 기준표상 '매우 중대한 위반행위’에 해당하나, 병ㆍ의원에 제공된 이익의 규모와 시장에 미치는 파급효과 등을 종합적으로 고려하여 과징금 고시 Ⅳ. 1. 단서<각주>44</각주>의 규정에 따라 200,000,000원을 기본 산정기준으로 정한다. 2) 1차 조정 65 산정기준을 정하는 과정에서 위반행위의 기간이 고려되지 않았으므로 위반기간에 따른 산정기준의 조정이 필요하다. 피심인의 위반행위 기간은 2015년 8월부터 2020년 7월까지로, 3년을 초과하는 경우에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ. 2. 가. (3)에 따라 산정기준의 100분의 50에 해당하는 금액을 가산한다.<각주>45</각주>이에 따른 1차 조정 산정기준은 300,000,000원이다.