경인운하사업 제4공구 시설공사 등 입찰관련 2개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인 동부건설 주식회사, 남양건설 주식회사 (이하 '주식회사’는 생략한다)는 건설업을 영위하는 자들로서 각각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (2009. 3. 25. 법률 제9554호로 개정된 것, 이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 사업자에 해당한다. 나. 피심인들의 일반현황 2 피심인들의 일반현황은 다음 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인들의 일반현황 (2012. 12. 31. 기준, 단위 : 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210619" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인들 제출자료 및 공시자료(개별 재무제표 기준) 다. 시장구조 및 실태 1) 건설시장 개요 3 건설업은 생산기간이 길고 대규모 자금과 복합적인 가공ㆍ생산이 요구되는 전형적인 수주산업으로서, 제조업ㆍ서비스업과 긴밀한 연관관계를 갖고 있을 뿐만 아니라 다량의 노동력이 투입되기 때문에 생산유발 효과 및 고용유발 효과가 매우 큰 산업이다. 4 건설수주액으로 볼 때, 전체 건설시장의 규모는 2010년 기준으로 연간 103조 원에 이르며, 이 중 공공건설시장 규모는 38조 원으로 전체 건설시장에서 37%를 차지한다. 한편, 경기악화에 따라 2008년 이후 민간건설수주가 감소하는 등 민간건설시장이 위축됨에 따라 상대적으로 공공건설시장의 중요성이 부각되었으나, 2010년의 경우 공공건설시장도 크게 위축되었다. 5 2007년부터 2013년까지 기간 중 국내 건설수주 규모 현황은 다음 <표 2> 기재와 같다. <표 2> 건설수주 규모 현황 (단위: 억 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210641" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 대한건설협회 월간건설경제동향('13.2.8.) 및 2013년 국내건설수주동향(’14.2.6.) 2) 턴키 입찰제도 가) 개요 6 현행 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법’이라 한다) 및 동법 시행령에 의하면, 우리나라의 공공공사 입찰제도는 크게 ① 설계ㆍ시공 분리입찰방법, ② 설계ㆍ시공 일괄입찰방법, ③ 대안입찰방법으로 나뉜다. 7 첫째, 설계ㆍ시공 분리입찰방법(Design-Bid-build)은 발주처가 설계자와 계약을 하여 설계를 완성하고 시공자를 별도로 선정하여 공사를 수행하는 전통적인 입찰제도이다. 8 둘째, 설계ㆍ시공 일괄입찰방법은 일괄시공자가 설계와 시공을 모두 담당하는 방식으로서 턴키(Turn-Key) 또는 일괄계약 방식(Design-Build 또는 Design -Construct)으로 불린다. 즉 턴키계약방식(Turn Key Base)은 발주자가 하나의 시공업자와 계약을 체결하고, 시공업자가 건설공사에 대한 재원조달, 토지구매, 설계와 시공ㆍ운전 등의 모든 서비스를 발주자에게 제공하는 형태로 수행된다. 9 위와 같은 방식은 설계ㆍ시공 상의 기술능력 개발을 유도하고 설계경쟁을 통한 품질향상 및 설계와 공사입찰의 병행시행으로 공사기간을 단축하는 장점이 있는바, 국가계약법에 의하면 설계ㆍ시공 일괄계약 입찰방식(이하 '턴키방식’이라 한다)은 총공사비 추정가격이 300억 원 이상인 대형공사, 총공사비가 300억 원 미만인 경우에도 대안입찰 또는 일괄입찰로 집행함이 유리한 특정공사, 공기단축이 필요한 공사 등에 적용된다.<각주>1</각주>다만, 해당 공사가 위 기준에 부합하더라도 모두 턴키방식으로 진행되는 것은 아니며, 고난이도 공사로서 신기술ㆍ신공법 적용 등이 필요하거나, 상징성ㆍ창의성ㆍ예술성 등이 특별히 요구되는 경우에 해당 방식을 적용할 수 있다.<각주>2</각주>10 마지막으로, 대안입찰은 발주기관이 제시하는 원안의 공사입찰 기본설계 또는 실시설계에 대하여 기본방침의 변경없이 원안과 동등 이상의 기능과 효과를 가진 신공법ㆍ신기술ㆍ공기단축 등이 반영된 설계로서, 원안의 가격보다 낮은 공사로 입찰하는 것을 말하며, 민간의 기술력을 활용한다는 측면에서 턴키방식과 유사하다. 나) 턴키방식의 입찰절차 및 실시설계적격자 결정방식 (1) 입찰절차 11 턴키계약방식은 다시 설계ㆍ시공 일괄계약방식과 실시설계ㆍ시공 일괄계약방식으로 나뉘는데, 각 방식에 따라 입찰절차가 다소 상이하다. 12 설계ㆍ시공 일괄계약방식은 발주기관이 제시하는 기본계획과 입찰공고사항(입찰안내서)에 따라 건설업체가 기본설계도면과 공사가격 등의 서류를 작성하여 입찰서와 함께 제출하는 방법으로서, 일반적인 설계ㆍ시공 일괄계약방식을 말한다. 13 실시설계ㆍ시공 일괄계약방식은 발주기관이 제시하는 공사입찰 기본계획, 기본설계서 및 입찰안내서 등에 따라 건설업체가 시공에 필요한 실시설계도서 및 공사가격 등의 서류를 작성하여 입찰서와 함께 제출하는 방법으로, 주로 경지정리, 도로 등 민원이 많이 발생하는 대형공사가 그 대상이 되고 있으며 턴키제도의 변형된 방법으로서 '턴키 2’ 또는 '세미(semi) 턴키’라고도 한다. 14 턴키방식의 입찰과정은 다음 <표 3> 기재와 같이 진행된다. <표 3> 턴키방식 공사의 발주절차 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210655" alt="이유 3번째 이미지" ></img> ① 입찰방법 심의 및 결정단계 15 대형공사 또는 특정공사의 입찰방법을 설계ㆍ시공 일괄입찰방법으로 할 것인지의 여부는 발주처가 기본설계 전에 1차적으로 결정하고 이를 중앙건설기술심의위원회에서 심의한 후 최종적으로 확정하게 된다.<각주>3</각주>② 입찰공고단계 16 해당 공사가 일괄입찰의 방법에 의하여 집행할 것이 결정되면, 국토해양부장관 또는 국방부장관은 이를 공고하여야 한다.<각주>4</각주>③ 입찰참가자격 사전심사 17 입찰참가자격 사전심사(Pre-Qualification, 이하 'PQ심사’라 한다)란 국가가 발주하는 대형공사의 일괄입찰절차에 참가할 자격이 있는지 여부를 사전에 심사하는 절차를 말한다.<각주>5</각주>PQ심사는 경영상태 심사와 기술적 공사이행능력 심사로 구분된다.<각주>6</각주>④ 실시설계적격자 선정 및 낙찰자 결정 18 입찰참가자격 사전심사를 거친 후, 적격판정을 받은 사업자는 기본설계<각주>7</각주>를 입찰서와 함께 발주처에 제출하고, 중앙건설기술심의위원회 또는 설계자문위원회(발주처)는 위와 같이 제출된 기본설계의 적격 여부 및 설계점수를 평가한다. 발주처는 기본설계적격자 중 설계점수가 높은 순서 따라 최대 6개 사업자(적격으로 통지된 입찰자가 6인 미만인 경우에는 적격으로 통지된 모든 입찰자)를 선정한다. 다음으로 발주처는 실시설계적격자로 선정된 사업자 중에서 입찰 공고된 실시설계적격자 결정방법에 따라 실시설계적격자를 결정한다.<각주>8</각주>19 실시설계적격자가 실시설계를 제출하고, 중앙기술심의위원회 또는 설계자문위원회로부터 당해 실시설계의 적격통지를 받은 때에는 그 실시설계서를 제출한 자를 낙찰자로 결정한다.<각주>9</각주>⑤ 계약체결 및 설계보상비 지급 20 낙찰자가 결정되면, 발주처는 낙찰자로 결정된 자와 계약을 체결한다. 한편, 발주처는 탈락자들에게 예산의 범위 안에서 설계보상비를 지급할 수 있다.<각주>10</각주>21 턴키방식 입찰에서 입찰참가자는 입찰시 입찰서와 함께 기본설계서를 제출하여야 하므로, 낙찰이 되지 않는 경우 설계비용에 대한 부담이 입찰참가의 제한요인으로 작용할 수 있다. 이에 공공분야의 발주기관들은 국가계약법 시행령 제89조 및 구(舊) 정부입찰계약집행기준(회계예규 2200.04-159-10, 2009.5.8.) 제8조에 의하여, 일괄입찰에 있어서 설계점수 평가결과 우수설계순위 6인 중에서 낙찰자로 선정되지 아니한 입찰자에게는 설계비에 대한 보상으로 총 공사비의 2% 범위 내에서 설계점수가 높은 순으로 일정금액을 지급한다. <표 4> 설계보상비 지급방식(구 정부입찰ㆍ계약집행기준)<각주>11</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210657" alt="이유 4번째 이미지" ></img>(2) 실시설계적격자 결정방식 22 턴키방식 실시설계적격자 결정방식의 유형<각주>12</각주>은 다음 <표 5> 기재와 같다. <표 5> 턴키방식 실시설계적격자 결정방식 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210659" alt="이유 5번째 이미지" ></img> ① 설계적합 최저가방식 23 설계적합 최저가방식은 설계적격자(설계점수 60점 이상) 중 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 결정하는 방식이다. <표 6>기재와 같이 설계점수가 60점 이하인 “정”은 탈락하고 60점 이상인 “갑”, “을”, “병” 중 입찰가격이 제일 낮은 “병”이 낙찰자로 결정된다. <표 6> 설계적합 최저가방식의 예시 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210661" alt="이유 6번째 이미지" ></img> ② 입찰가격 조정방식 24 입찰가격 조정방식은 설계적격자(설계점수 60점 이상) 중 입찰가격을 설계점수로 나누어 조정된 수치가 가장 낮은 자를 낙찰자로 결정하는 방식이다. <표 7> 기재와 같이 설계점수가 60점 이상인 “갑”, “을”, “병” 중 조정가격[=입찰가격/(설계점수/100)]이 제일 낮은 “갑”이 낙찰자로 결정된다. <표 7> 입찰가격 조정방식의 예시 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210663" alt="이유 7번째 이미지" ></img> ③ 설계점수 조정방식 25 설계점수 조정방식은 설계적격자(설계점수 60점 이상) 중 설계점수를 입찰가격으로 나누어 조정된 수치가 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 방식이다. <표 8> 기재와 같이 설계점수가 60점 이상인 “갑”, “을”, “병” 중 조정점수(=설계점수×추정가격<각주>13</각주>/입찰가격)가 제일 높은 “갑”이 낙찰자로 결정된다. <표 8> 설계점수 조정방식의 예시 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210665" alt="이유 8번째 이미지" ></img> ④ 가중치 기준방식 26 가중치 기준방식은 설계적격자(설계점수 80점 이상) 중 설계점수와 가격점수에 일정한 가중치를 부여하여 평가한 후 총점이 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 방식이다. <표 9> 기재와 같이 설계점수가 80점 이상인 “갑”, “을”, “병” 중 조정점수(=설계가중치 점수+가격가중치 점수<각주>14</각주>)가 제일 높은 “갑”이 낙찰자로 결정된다. <표 9> 가중치 기준방식의 예시 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210669" alt="이유 9번째 이미지" ></img> ⑤ 확정가격 최상설계방식 27 확정가격 최상설계방식은 해당 공구의 공사 계약금액을 정한 뒤 기본설계서만 내도록 한 후 설계적격자(설계점수 80점 이상) 중 설계점수가 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 방식이다. <표 10> 기재와 같이 설계점수가 80점 이하인 “정”은 탈락하고 80점 이상인 “갑”, “을”, “병” 중 설계점수가 제일 높은 “갑”이 낙찰자로 결정된다. <표 10> 확정가격 최상설계방식의 예시 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210621" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 28 각 낙찰자 결정방식별 장점과 단점은 다음 <표 11> 기재와 같다. <표 11> 낙찰자 결정방식별 장ㆍ단점 비교 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210623" alt="이유 11번째 이미지" ></img> 3) 경인운하사업 시설공사 현황 가) 추진 경위 29 경인운하는 한강 하류와 서해를 연결하는 운하로 총 연장 19km의 주 운수로와 인천터미널 및 갑문 2기, 김포터미널 및 갑문 1기 등 2개의 항만시설, 15개의 횡단교량이 포함된 시설물이다. 30 1987. 7.경 현재 경인운하 인근의 굴포천 일대에서 대홍수가 발생하자 수해 예방을 위해 홍수 발생 시 서해로 물이 빠져나갈 수 있는 14.2km의 방수로를 만드는 '굴포천 방수로 사업’을 추진하게 되었고, 이후 한강 쪽으로 3.8km를 연결하여 홍수 시에는 방수로로, 평상시에는 운하로 활용하는 것을 내용으로 하는 '경인운하사업’으로 변경되어 민간투자 대상사업으로 지정되었다. 이에 따라 1998. 3. 현대건설 등 8개 민간기업과 정부가 출자하여 설립된 경인운하 주식회사<각주>15</각주>가 사업시행자로 지정되어 협약을 체결하였다. 31 그러나 2003. 9. 국정현안정책조정회의에서 경인운하사업의 경제성 및 사업내용에 대한 재검토 결정이 내려짐에 따라 2004. 7. 경인운하사업은 공식 중단되었고 2004. 10. 수해 예방을 위한 '굴포천 방수로 2단계 사업’이 다시 추진되어 1공구 현대건설, 2공구 지에스건설, 3공구 대우건설을 실시설계적격자로 선정하여 2005. 5. 착공하였다. 32 이후 경인운하사업의 타당성이 재검토 되었고, 민간투자사업이던 경인운하사업이 2008. 12. 국가정책조정회의에서 한국수자원공사가 직접 시행하는 재정사업으로 전환되었으며, 2009. 1. 한국수자원공사는 경인운하사업 재추진 계획을 발표하였다. 2009. 5. '경인아라뱃길’로 사업 명칭을 변경하고 경인운하사업 시설공사 6개 공구에 대한 시공사를 선정하였으며, 같은 해 6월에 공사를 착공하여 2012. 12. 준공하였다. 나) 사업내용 33 경인운하사업은 총 18km의 주 운수로를 주축으로 항만, 제방, 도로, 교량, 배후 물류단지 등을 포함하는 시설물을 건설하는 대규모 공사이며, 이 중 경인운하사업 시설공사는 항만, 제방도로, 교량 건설을 위한 공사이다. 구체적인 사업내용은 <표 12> 및 <표 13> 기재와 같다. <표 12> 경인운하사업 사업내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210625" alt="이유 12번째 이미지" ></img> <표 13> 경인운하사업 시설공사 각 공구별 주요내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210627" alt="이유 13번째 이미지" ></img> 다) 경인운하사업 시설공사 입찰 방식 34 경인운하사업 시설공사 입찰은 국가계약법 시행령 제78조 및 제79조 등에서 정한 '설계ㆍ시공 일괄입찰공사방식’으로, 실시설계적격자 결정은 '가중치 기준방식’으로 수행되었다. 35 경인운하사업 시설공사는 제1공구에서 제6공구까지 총 6개 공구로 나뉘어 입찰이 실시되었는데, 공구에 따라 각각 설계점수(60점～70점)와 가격점수(30점～40점)를 합산하여 100점 만점을 기준으로 평가되었다. 36 각 공구별 낙찰자 및 탈락자, 컨소시엄 구성현황은 다음 <표 14> 기재와 같다. <표 14> 경인운하사업 시설공사 공구별 컨소시엄 구성현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210629" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 4) 동복계통 자연유하식 도수터널 시설공사 현황 37 본 시설공사는 전라남도 화순군에 위치한 동복호에서 상수용 원수를 취수하여 광주광역시 동구 용연동의 정수장까지 급수하기 위한 것으로서 발주처는 조달청, 수요기관은 광주광역시 상수도사업본부이다. 38 한편 본 시설공사 입찰은 '설계ㆍ시공일괄입찰방식’으로, 실시설계적격자 결정은 '가중치기준방식(설계 60%, 가격 40%)’으로 수행되었는데 구체적인 사업내용은 다음 <표 15> 기재와 같다. <표 15> 도수터널 사업내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210631" alt="이유 15번째 이미지" ></img> 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 1) 경인운하사업 제4공구 시설공사 들러리 참가 합의 및 실행 가) 동부건설의 상시적인 정보수집 활동 39 피심인 동부건설은 한국수자원공사가 2009. 1. 23. 입찰공고한 경인운하사업 제4공구 시설공사(이하 '제4공구’라 한다) 입찰에 참여하는 과정에서 실무진, 부장급, 임원급 등의 모임 또는 전화연락을 통해 입찰 건에 대한 업계 내의 동향 등을 면밀히 파악하였고, 이러한 정보수집활동의 결과 대형건설업체들이 관심을 두지 않아 참여예정업체가 없는 것으로 알려져 있던 제4공구를 선택하였으며, 언론 등을 통해 제4공구 참여를 적극적으로 알리고 이후 정보수집 과정에서 포스코건설이 제4공구 참여여부에 관심을 갖고 있음을 알게 된 후 자신의 공동수급체의 구성원으로 포함시키는 방법으로 잠재적인 경쟁사를 제거해나갔다. 40 이러한 사실은 다음 <표 16> 기재 중견 건설사의 정보교환 내역 및 <표 17> 기재 피심인 동부건설의 이○○ 상무의 진술을 통해 인정된다. <표 16> 중견 건설사의 정보교환 내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210633" alt="이유 16번째 이미지" ></img> * 입찰공고일이 미정, 6개 공구로 구분, 공구별 참여사 현황 등을 볼 때 입찰공고일 이전이면서 한진중공업 2009. 1.22.자료보다 이전에 작성된 것으로 판단됨 ** 2009. 1.28. 진흥기업 자료보다 구체적이지만 2009. 1.30. PQ결과와 차이가 많이 나는 점에 비추어 2009. 1.28.~1.29.경 작성된 것으로 판단됨 <표 17> 피심인 동부건설 임원의 진술내용 (발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210635" alt="이유 17번째 이미지" ></img> 나) 제4공구 피심인들 간의 들러리 합의 및 실행 41 피심인 동부건설은 위 2. 가. 1) 가)에서 살펴본 바와 같이 제4공구에서 잠재적인 경쟁사들을 제거하였고 이후 자신이 제4공구에서 낙찰을 받기 위하여 피심인 남양건설과 사이에 피심인 남양건설의 형식적 입찰 참여를 내용으로 하는 들러리 합의를 하였다. 42 구체적으로 살펴보면, 제4공구 입찰공고 직후인 2009. 1. 25. 피심인 동부건설의 장○○ 상무는 피심인 남양건설의 권○○ 전무에게 제4공구 입찰에 들러리로 참여해달라는 요청을 하였고, 피심인 남양건설의 권○○ 전무는 그 대가로 추후 피심인 남양건설이 추진하는 사업에 피심인 동부건설이 들러리로 참여할 것을 조건으로 해당 요청을 수락하였다. 43 피심인 동부건설은 자신이 지정한 설계용역업체와 피심인 남양건설이 설계용역계약을 체결하도록 하는 한편 설계점수 차이가 많이 나도록 형식적인 설계를 할 것을 설계용역업체에게 지시하였다. 44 마지막으로 피심인 동부건설과 피심인 남양건설은 제4공구 입찰일 직전인 2009. 4. 22. 또는 4. 23.경 서울 서초동 소재 음식점(상호명 △△△△)에서 투찰가격을 합의하고 합의한 내용대로 투찰가격을 제출하였다. 45 이러한 사실은 다음 <표 18> 기재 피심인 동부건설 이○○ 상무, 김○○ 부장, 장○○ 상무 및 피심인 남양건설 권○○ 전무의 진술을 통해 확인된다. <표 18> 피심인들 임직원의 진술내용 (발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210637" alt="이유 18번째 이미지" ></img> 46 위 합의 및 합의내용대로의 실행에 따른 제4공구 입찰결과는 다음 <표 19> 기재와 같다. <표 19> 제4공구 입찰 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210639" alt="이유 19번째 이미지" ></img> 2) 도수터널 들러리 참가 합의 및 실행 47 피심인 남양건설은 위 2. 가. 1)에서 본 바와 같이 제4공구 입찰에 대하여 피심인 동부건설의 들러리로 참여하였으며, 그 대가로 2009. 4. 21. 조달청이 입찰공고한 도수터널 건설공사에서 자신이 낙찰 받기 위하여 피심인 동부건설과 사이에 피심인 동부건설의 형식적 입찰 참여를 내용으로 하는 들러리 합의를 하였다. 48 구체적으로 살펴보면, 2009. 4. 28.경 피심인 남양건설 권○○ 전무가 피심인 동부건설 장○○ 상무에게 도수터널 입찰에 들러리로 참여해줄 것을 요청하였으며, 피심인 동부건설은 제4공구 입찰에서 피심인 남양건설이 들러리로 참여해 준 것에 대한 보상차원에서 도수터널 입찰에 들러리로 참여하겠다는 의사를 밝혔다. 49 피심인 남양건설은 자신이 지정한 설계용역업체와 피심인 동부건설이 설계용역계약을 체결하도록 하는 한편 설계점수 차이가 많이 나도록 형식적인 설계를 할 것을 설계용역업체에게 지시하였으며, 피심인 동부건설의 설계 진행에 대한 관리감독을 하였다. 50 마지막으로 피심인 남양건설과 피심인 동부건설은 도수터널 입찰일인 2009. 7. 24. 이전에 투찰가격을 합의하고 합의한 내용대로 투찰가격을 제출하였다. 51 이러한 사실은 다음 <표 20> 기재 피심인 남양건설 권○○ 전무 및 피심인 동부건설 이○○ 상무, 장○○ 상무의 진술을 통해 확인된다. <표 20> 피심인들 임원의 진술내용(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210643" alt="이유 20번째 이미지" ></img> 52 위 합의 및 합의내용대로의 실행에 따른 도수터널 건설공사 입찰결과는 다음 <표 21> 기재와 같다. <표 21> 도수터널 입찰 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210645" alt="이유 21번째 이미지" ></img> 나. 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조(부당한 공동행위의 금지) ①사업자는 계약.협정.결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 :부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1. ~ 7. 생략 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 ② 제1항의 규정은 부당한 공동행위가 다음 각 호의 1에 해당하는 목적을 위하여 행하여지는 경우로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하고 공정거래위원회의 인가를 받은 경우에는 이를 적용하지 아니한다. 1. 산업합리화 2. 연구ㆍ기술개발 3. 불황의 극복 4. 산업구조의 조정 5. 거래조건의 합리화 6. 중소기업의 경쟁력향상 ③ ~ ⑥ 생략 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>16</각주>제33조(경매.입찰 담합의 유형) 법 제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항 제8호에서 “:대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나를 말한다.1. 낙찰 또는 경락의 비율 2. 설계 또는 시공의 방법 3. 그 밖에 입찰 또는 경매의 경쟁요소가 되는 사항 다. 위법성 판단 1) 위법성 성립요건 53 피심인들의 행위가 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위에 해당되기 위해서는 둘 이상의 사업자가 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 법 제19조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의하여야 한다. 54 따라서 이 사건 행위가 법 제19조 제1항 소정의 부당한 공동행위가 되기 위해서는 첫째, 둘 이상의 사업자가 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 낙찰자를 결정하는 행위를 할 것을 합의하고 둘째, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 2) 위법요건 해당 여부 가) 합의의 존재여부 55 법 제19조 제1항의 '합의’란 복수의 사업자들 사이에 의사의 합치를 의미한다. 여기에서 의사의 합치라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고, 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 56 한편 부당한 공동행위는 법 제19조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하고, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하지 않는다.<각주>17</각주>57 위 2. 가. 행위사실에 비추어 보건대, 피심인들은 제4공구 및 도수터널 입찰에 각각 참여하면서 사전에 낙찰예정자를 선정함과 동시에 낙찰예정자가 낙찰받을 수 있도록 다른 피심인이 형식적으로 입찰에 참가하는 내용의 합의를 하였는바 피심인들의 위와 같은 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 규정되어 있는 “입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위”를 할 것을 합의한 행위에 해당한다. 나) 경쟁제한성 여부 58 어떠한 공동행위가 법 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>18</각주>59 다만, 입찰가격과 낙찰자 결정에 관한 합의는 응찰과정에서의 자유로운 가격경쟁을 제한하고 그로 인하여 당해 입찰에서의 낙찰자 및 낙찰가격 결정에 영향을 미치는 것임이 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.<각주>19</각주>60 피심인들의 이 사건 행위는 자신들이 낙찰받고자 하는 공구에서 무난하게 낙찰을 받기 위하여 각기 다른 입찰 건에서 서로 교대로 들러리를 세운 것으로서 경쟁제한적 의도를 지니고 시작되었다고 봄이 타당하고, 이러한 피심인들의 행위로 제4공구 및 도수터널 입찰시장에서 유효한 경쟁이 이루어지지 않고 피심인들의 의사에 따라 낙찰자가 결정되었으며, 이 사건 행위는 본질적으로 낙찰예정자를 사전에 결정하는 방식의 입찰담합으로서 그 성격상 경쟁제한 효과만 발생시킬 뿐 달리 효율성 증대효과는 가져오지 않는 경성 공동행위이므로 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당한다. 다) 공동행위 인가 여부 61 피심인들은 위 2. 가.의 행위에 대하여 사전에 공정거래위원회의 인가를 받은 사실이 없다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 62 이 사건 공동행위의 피심인들에 대하여 향후 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 행위가 재발되지 않도록 하기 위해 법 제21조에 따라 시정조치를 부과하고, 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 위 2. 다. 2) 나)에서 살핀 바와 같이 행위의 성격상 효율성 증대효과는 없고 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백하므로 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령 제61조 및 [별표 2], 과징금 부과 세부 기준 등에 관한 고시(2009. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2009-36호로 개정된 것<각주>20</각주>, 이하 '과징금 고시’라 한다)에 따라 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 산정기준 가) 관련매출액 63 위 2. 가.에 나타난 합의에 따라 제4공구에서 피심인 동부건설이, 도수터널 건설공사에서 피심인 남양건설이 각각 낙찰받아 계약을 마친바, 이 사건 법 위반행위에 대한 관련매출액은 위 각 피심인들이 해당 공사와 관련하여 체결한 계약금액으로 본다. 나) 부과기준율 64 피심인들의 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성 정도가 '매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가)의 규정에 따라 7.0～10.0%의 부과기준율을 적용하기로 하되, 입찰참가자격요건이 까다로워 실제 입찰에 참가 가능한 업체가 많지 않았던 점, 발주처가 각 회사별로 1개 공구의 입찰에만 참여하도록 권고함에 따라 경쟁이 어느 정도 제한될 소지가 있었던 점 등을 종합적으로 고려하여 7%의 부과기준율을 적용한다. 65 다만, 형식적으로 입찰에 참여하여 낙찰받지 못한 건에 대하여는 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마)에 따라 3.5%의 부과기준율을 적용한다.<각주>21</각주>다) 산정기준의 결정 66 위 가)의 관련매출액에 위 나)의 부과기준율을 곱하여 산정한 피심인별 산정기준은 다음 <표 22> 기재와 같다. <표 22> 피심인별 산정기준 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210647" alt="이유 22번째 이미지" ></img> 2) 행위요소에 의한 1차 조정 67 피심인들에게 과징금 고시 Ⅳ. 2.에 따른 조정사유가 없으므로 위 1)에서 산정한 산정기준을 1차 조정 산정기준으로 한다. 68 위와 같이 산정한 피심인별 1차 조정 산정기준은 다음 <표 23> 기재와 같다. <표 23> 피심인별 1차 조정 산정기준 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210649" alt="이유 23번째 이미지" ></img> 3) 행위자 요소 등에 의한 2차 조정 69 이 사건 행위에 있어 피심인들의 고위임원이 위반 행위에 관여한 사실이 있으므로 과징금 고시 Ⅳ. 3. 나. (5)의 규정에 따라 피심인들에 대하여 위 2)에서 산정한 1차 조정 산정기준의 10%를 가중한다. 70 한편 피심인들은 심사관의 조사 단계부터 위원회의 심리 종결시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하고 진술을 하는 등 조사에 협력한 사실이 있으므로 위 2)에서 산정한 1차 조정 산정기준의 30%를 감경한다. 71 위와 같이 산정한 피심인별 2차 조정 산정기준은 다음 <표 24>기재와 같다. <표 24> 피심인별 2차 조정 산정기준 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123210651" alt="이유 24번째 이미지" ></img> 4) 부과과징금의 결정 72 이 사건 피심인들은 모두 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하였고 따라서 부당이득의 규모도 단독으로 계약을 체결하였을 경우보다 적을 수밖에 없다는 점을 감안하여 낙찰된 건에 대하여 해당 공사와 관련하여 산정된 2차 조정 산정기준의 10%를 감경한다. 73 또한 피심인 동부건설의 경우 확정된 재무제표상 심의일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가. (1) (가)의 규정에 따라 2차 조정 산정기준의 50%를 추가로 감경한다.<각주>22</각주>74 한편 피심인 남양건설의 경우, 2010. 4. 30. '채무자 회생 및 파산에 관한 법률’에 따라 회생절차 개시결정을 받고 2010. 12. 27. 회생계획을 인가받았으며 심의일 현재까지 회생절차가 종료되지 않고 계속되고 있고, 심의일 직전 3개년 간 계속하여 당기순이익이 적자를 기록하는 등 피심인 남양건설에게 사실상 과징금을 납부할 능력이 현저히 부족하다고 인정되므로 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가. (2)의 규정에 따라 과징금을 면제한다.<각주>23</각주>75 마지막으로, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 피심인들에 대하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경한다.