관수아스콘 구매입찰관련 12개 아스콘 제조ㆍ판매사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인 주식회사 삼광아스콘, 삼덕아스콘 주식회사, 주식회사 삼호산업, 영종아스콘 주식회사, 태창산업 주식회사, 태창아스콘 주식회사, 주식회사 투모로아스콘, 경인포장 주식회사, 삼덕유화 주식회사, 제일산업개발 주식회사, 한밭산업 주식회사<각주>1</각주>는 아스콘을 제조ㆍ판매하는 사업을 영위하는 자로서, 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당된다. 2 피심인 서울경인아스콘공업협동조합(이하 '서울경인조합’이라 한다)은 서울ㆍ경기ㆍ인천 지역에서 아스콘 제조ㆍ판매업을 영위하는 자를 회원사로 하여, 아스콘 제조업의 건전한 발전과 공동의 이익을 증진할 목적으로 설립한 단체로서 법 제2조 제4호의 규정에 의한 사업자단체에 해당한다. 3 아울러 피심인 서울경인조합은 중소기업협동조합법에 근거하여 1997. 7. 1. 설립된 법인으로서 도매 및 서비스 업종으로 사업자등록을 하고 아스콘 공동판매 사업<각주>2</각주>등의 서비스 업종을 영위하는 자이므로 법 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다. 4 이와 같이 피심인 서울경인조합은 사업자단체이면서 동시에 사업자에도 해당되는바, 서울지방조달청과 인천지방조달청에서 실시한 2007년도 관수아스콘 구매입찰과 관련하여서는, 피심인 서울경인조합이 아스콘 공동판매 사업을 영위하는 과정에서 법위반행위를 하였고, 입찰에 직접 참여하여 자신의 명의로 낙찰을 받아 입찰계약을 체결한 점에 비추어 보면 피심인 서울경인조합은 사업자단체로서가 아니라 사업자로서 행위한 것으로 판단된다.<각주>3</각주>나. 피심인 일반현황 1 피심인들의 매출액 등 일반현황은 <표 1> 및 <표 2>와 같다. <표 1> 피심인 서울경인조합의 일반현황 (2009년 12월말 기준, 단위 : 천 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093817" alt="이유 1번째 이미지" ></img><각주>4</각주>※ 자료출처 : 피심인 서울경인조합 제출자료 <표 2> 피심인 11개 조합원들의 일반현황 (2009년 12월말 기준,<각주>5</각주>단위 : 백만 원, 명)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093839" alt="이유 2번째 이미지" ></img> ※ 자료출처 : 피심인 11개 조합원들 제출자료 다. 시장구조 및 실태 (1) 아스콘의 개요 및 특성 5 아스콘은 아스팔트 콘크리트를 줄인 명칭이며, 아스팔트(asphalt)<각주>6</각주>와 자갈, 모래 또는 포장용 채움재(필러, 석분 : mineral filler)를 가열하거나 상온에서 혼합한 것으로 도로포장이나 주차장 등에 주로 사용되고 있으며, 사용목적이나 용도, 기능, 공법에 따라 <표 3>과 같이 여러 종류로 구분된다. <표 3> 아스콘의 종류 및 용도 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093841" alt="이유 3번째 이미지" ></img> ※ 자료출처 : 한국아스콘공업협동조합 6 아스콘은 다른 공산품과는 달리 적정한 온도(120 ～ 140℃)를 유지해야 하는 한시성(限時性), 비저장성(非貯藏性)의 생산품으로 적정한 온도 유지를 위해서는 통상 운반시간이 90분 정도 소요되는 거리(40～50㎞) 이내에서 공급이 이루어져야 하는 공급권역의 제한을 받는다. 7 이러한 사정으로 아스콘 제조업은 특정한 곳에 생산시설이 집중되지 않고, 공급권 지역 내의 수요에 적합하게 중ㆍ소기업이 분산되어 있으며 이에 따라 주로 중ㆍ소규모의 업체들이 제조ㆍ판매활동에 참여하고 있다. 이들 업체의 초기 투자자금은 약 10억 원 내외로서 시장진입이 비교적 수월한 편이다. (2) 아스콘 시장구조 8 아스콘 유통은 관수(官需)시장과 민수(民需)시장으로 이원화되어 있는데 관수시장은 공공기관의 수요에 의해 조달청의 입찰공고 및 낙찰자와의 계약을 통해 아스콘이 거래되는 시장이며, 민수시장은 수요자인 일반건설업체 및 도로포장업체와 공급자인 아스콘제조업체와의 개별계약에 따라 거래되는 시장이다. 아스콘 생산량은 정부의 도로포장계획 및 건설경기에 많은 영향을 받는데, 서울ㆍ경기ㆍ인천 지역의 아스콘 생산량 및 가동률 현황은 <표 4>와 같다. <표 4> 연도별 생산량 및 가동률 현황 (단위 : 천 톤, 개, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093843" alt="이유 4번째 이미지" ></img> ※ 자료출처 : 피심인 서울경인조합 제출자료 (3) 관수 아스콘 구매제도 변경 현황 1 관수아스콘은 2007. 1. 1. 전까지는 단체수의계약<각주>7</각주>제품으로 지정되어 운영되었다. 즉 각 지역의 아스콘공업협동조합이 조달청과 단체수의계약을 체결하고 물량을 확보한 후, 자체 물량배정심의회를 통하여 일정한 배정기준에 따라 소속 조합원에게 물량을 배정하는 방식으로 운영되어 왔다. 2 그런데 단체수의계약제도가 중소기업의 육성이라는 본래의 취지를 벗어나 보호위주 정책으로 인한 중소기업 경쟁력 약화, 운용상 부조리<각주>8</각주>등 많은 문제점이 발생하자, 정부는 2007. 1. 1.부터 단체수의계약제도를 폐지하고 단체수의계약 대상 제품을 중소기업자간 경쟁제도를 통하여 구매하도록 제도를 개선하였다. 3 중소기업자간 경쟁제도는 중소기업 보호와 동시에 공공구매시장에서의 경쟁이 유발될 수 있도록 중소기업자간 제한경쟁입찰을 원칙으로 하고 있으며, 희망수량경쟁입찰 등의 방법으로 제품을 구매하는 경우는 중소기업청과 협의하도록 하고 있다. 4 중소기업자간 경쟁제도가 도입됨에 따라 중소기업협동조합중앙회 등은 중소기업자간 경쟁입찰에 조합의 참여가 가능하도록 정부에 건의를 하였고, 정부는 「중소기업진흥 및 제품구매 촉진에 관한 법률」(이하 '구촉법’이라 한다) 시행령 등을 개정하여 2009. 12. 31.까지 3년간 한시적으로 일정한 자격요건<각주>9</각주>을 갖춘 조합도 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있도록 하였다. 그러다가 2009. 5. 21. 「중소기업 제품구매 촉진 및 판로지원에 관한 법률」을 제정하여 향후 계속 일정한 자격요건을 갖춘 조합의 입찰참가자격을 인정하고 있다. 5 한편, 2007년 초 당시 아스콘의 경우 전국 각 지역별로 1개 조합만이 설립되어 있어 각 지역의 조합들은 구촉법 시행령 제5조의 규정에 따라 입찰참가 자격이 없었으나, 중소기업청이 입찰 참여요건을 갖춘 조합설립에 일정기간이 소요된다는 이유 등으로, 2007년에 한해 아스콘 조합이 소재하는 지역과 경계를 접한 인근 조합의 시장까지 시장범위를 확대함으로써 위 조합들의 입찰참여가 허용되었다. (4) 서울ㆍ경인지방조달청 2007년도 관수아스콘 구매입찰의 개요 6 2007년도 관수아스콘 구매입찰은 희망수량경쟁입찰<각주>10</각주>에 의해 중소기업인 아스콘 제조업자와 아스콘협동조합간의 제한경쟁입찰방식으로 이루어졌으며 낙찰 하한선은 없다. 7 낙찰가격의 기준이 되는 기초금액은 조달청이 입찰 전 조사한 아스콘의 권역별ㆍ규격별 민수거래실례가격 등을 기초로 조사기준가를 산정하고 이에 조달청의 사정률<각주>11</각주>과 물가 인상률 등을 반영하여 결정한다. 8 입찰에 참여할 수 있는 사업자의 시장범위는 생산공장에서 출하지역까지 90분이내 지역, 아스콘 조합이 소재하는 지역(특별시, 광역시, 도) 및 동 조합과 경계를 접한 인근 조합 지역으로 되어 있다. 9 서울지방조달청과 인천지방조달청에서 실시한 2007년도 관수아스콘 구매입찰의 주요 과정 및 입찰공고 사항은 아래 <표 5> 및 <표 6>과 같다. <표5> 입찰 과정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093845" alt="이유 5번째 이미지" ></img><각주>12</각주><각주>복수예비가격(기초가격 포함 상하 각 7개 등 통상 15개 선정)중 최다 추첨된 4개의 평균가격</각주> <표 6> 입찰공고 사항<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093847" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>서울조달청 - 1분류 : 서울 한강 이북지역, 고양시, 파주시, 연천군, 동두천시, 포천군, 양주시, 남양주시, 의정부시, 구리시, 가평군- 2분류 : 서울 한강 이남지역, 하남시, 과천시, 성남시, 양평군, 광주시, 이천시, 여주군인천조달청 - 인천광역시 전역(강화도 및 서해안 도서지역 포함)- 부천, 김포, 안양, 군포, 의왕, 광명, 안산, 시흥, 수원, 용인, 오산, 화성, 평택, 안성</각주> ※ 자료출처 : 2007년 2월 서울지방조달청 및 인천지방조달청의 조달물자구매입찰공고 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 (1) 합의 10 피심인들은 2007. 2. 27.과 같은 달 28. 서울지방조달청과 인천지방조달청에서 실시한 2007년도 관수아스콘 구매입찰(이하 '이 사건 입찰’이라 한다)과 관련하여 피심인 서울경인조합 단독입찰로 인한 유찰을 방지하기 위하여<각주>피심인 서울경인조합은 2006년 11월경 조합원들에게 조합을 통하여 입찰에 참여할 것인지 개별적으로 입찰에 참여할 것인지 조회한 결과, 조합원들이 모두 조합을 통하여 이 사건 입찰에 참여하겠다고 하자, 피심인 서울경인조합은 단독입찰로 인한 유찰을 막기 위하여 피심인의 조합원들에게 개별 입찰참여를 부탁하였고, 피심인 11개 조합원들은 이를 수락하고 개별적으로 입찰에 참여하였다(피심인 서울경인조합 전무 이충의 2009. 12. 7.자 확인서, 피심인 서울경인조합의 의견서 참조).</각주> 피심인 11개 조합원들이 피심인 서울경인조합과 함께 입찰에 참여하면서 투찰가격<각주>이사건 입찰은 단가계약이므로 투찰단가를 의미한다.</각주> 및 투찰수량을 합의하였다. 1 이러한 사실은 다음과 같은 증거에 의하여 인정할 수 있다. (가) 투찰수량 합의의 증거 11 첫째, 피심인들은 2007. 2. 13. 권역회의에서 <표 7>과 같이 입찰 참가자 및 입찰참가자별 투찰수량을 정하였다. <표 7> 중기간<각주>이 자료는 피심인 서울경인조합이 회의자료로 작성하여 배포한 자료로서 '중기간’은 '중소기업간’을 의미한다.</각주> 경쟁입찰 참가대책(2007. 2. 13. 권역회의)<각주>소갑 제4호증에서 발췌.</각주> (단위 : 천 톤) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093849" alt="이유 7번째 이미지" ></img><각주>'조합70%’란 피심인 서울경인조합 및 입찰에 개별적으로 참가하는 사업자의 총 투찰수량의 약 70%를 피심인 서울경인조합 명의로 투찰하고, 개별참가사업자들이 나머지 30% 범위 내에서 투찰한다는 의미이다.</각주> <각주>권역회의에서는 선화아스콘이 인천조달청 입찰에 참여하는 것으로 되어 있으나, 이후 입찰준비과정에서 삼덕유화로 변경되었다.</각주> <각주>2007년 서울지방조달청 입찰참여시에는 상호가 '(주)덕천산업’이었으나, 2008. 7. 15. '(주)투모로아스콘’으로 상호가 변경되었다.</각주> <각주>청광은 2007년 입찰당시 비회원사로 2007. 2. 13. 권역회의에 참여하지 않았고, 이 사건 합의에도 참여하지 않았다.</각주> 12 둘째, 피심인 11개 조합원들은 자신이 투찰할 수 있는 최대 수량보다 적은 수량을 투찰하였다. 13 희망수량경쟁입찰에서 입찰자들은 자신이 생산할 수 있고 투찰할 수 있는 최대량을 투찰하여 낙찰받으려고 하는 것이 일반적이라 할 수 있다. 따라서 피심인 11개 조합원들은 투찰가능수량인 최근 3년간 평균 관급공급실적의 110%<각주>서울지방조달청과 인천지방조달청의 2007년 입찰공고 사항을 보면, 입찰물량은 기존업체의 경우 “최근 3년간 평균 관급공급실적의 110% 이내”로 제한하고 있다.</각주> 에 근접하게 투찰하는 것이 정상적인 투찰행태이다. 그러나 <표 8>에서 보는 바와 같이 피심인 11개 조합원들은 자신의 투찰가능 수량보다 훨씬 적게 투찰하였다. 즉 투찰가능 수량의 24.7%∼86%만 투찰하고 있다. <표 8> 투찰가능 수량 및 실제 투찰수량<각주>서울지방조달청 및 인천지방조달청 제출자료를 바탕으로 표로 재정리한 것이다.</각주> (단위: 톤) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093851" alt="이유 8번째 이미지" ></img><각주>2007년 서울지방조달청 입찰참여시에는 상호가 '(주)덕천산업’이었으나, 2008. 7. 15. '(주)투모로아스콘’으로 상호가 변경되었다.</각주> <각주>권역회의에서는 선화아스콘이 인천조달청 입찰에 참여하는 것으로 되어 있었으나, 이후 입찰준비과정에서 삼덕유화로 변경되었다.</각주> * 자료출처 : 서울지방조달청 및 인천지방조달청 제출자료 14 그런데 위 <표8>의 입찰자들과 실제 투찰수량을, 2007. 2. 13. 권역회의에서 배분한 내역(<표 7>)과 비교해보면 아래 <표 9>에서 보는 바와 같이 입찰참가자는 한 개 업체만 제외하고 동일하며<각주>각주 26) 참조</각주> , 투찰수량도 최근 3년간 평균 관급공급실적의 110%로 투찰하기로 한<각주>아래 <표 12> 참조.</각주> 피심인 서울경인조합을 제외하고는 대체로 일치한다.<각주>인천지방조달청 입찰에서는 경인포장 등 4개 피심인들이 당초 권역회의에서 배정한 수량보다 적게 투찰한 것으로 나타난다. 서울경인조합 허순규 과장에 따르면 입찰참가자는 참여가능비율 범위 내에서 조합 배정비율에 따라 서울지방조달청 및 인천지방조달청 관할 양쪽에 입찰 참여할 수 있는데, 경인포장 등 4개 피심인이 서울특별시에서 발주하는 물량을 주로 납품하는 관계로 서울경인조합에서 투찰 전 교육시 서울경인조합을 통해 서울지방조달청에 투찰하는 물량을 늘리고, 인천지방조달청을 통해 개별 입찰하는 물량을 줄이도록 했기 때문이라고 한다. 결국 서울경인조합을 통해 서울지방조달청 입찰에 참여한 부분과 인천지방조달청에 개별 입찰한 부분을 합치면 서울경인조합에서 배정한 물량과 유사하다고 한다.</각주> 이를 보면 피심인 11개 조합원들이 왜 자신의 최대 투찰가능 수량보다 적은 수량을 투찰하였는지 명확히 알 수 있다. <표 9> 2007. 2. 13. 권역회의 내역과 실제 투찰수량 비교 (단위: 천 톤) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093853" alt="이유 9번째 이미지" ></img><각주><표 8>에서 실제투찰수량은 '톤’으로 되어 있으나, <표 7>에 기재된 2007. 2. 13. 권역회의 자료는 '천 톤’으로 되어 있어서, 단위를 '천 톤’으로 통일하였고, 천 톤 미만은 반올림하였다.</각주> 15 셋째, 피심인 서울경인조합은 피심인 11개 조합원들에게 2006년까지 단체수의계약 운영규정상의 물량배정기준에 따른 각 사별 입찰지분 비율을 적용하여 산출한 수량을 투찰하도록 교육하였다고 진술하고, 피심인 삼덕유화도 이 사실을 인정하고 있다. <표 10> 피심인 서울경인조합 의견서(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093819" alt="이유 10번째 이미지" ></img> <표 11> 피심인 서울경인조합 전무 이충의 2009. 12. 7.자 확인서(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093821" alt="이유 11번째 이미지" ></img><각주>'개별입찰’의 오타로 보인다.</각주> <표 12> 삼덕유화의 의견서(발췌)<각주>제일산업개발의 의견서의 내용도 거의 동일하다.</각주> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093823" alt="이유 12번째 이미지" ></img> (나) 투찰가격 합의의 증거 16 첫째, 피심인 서울경인조합은 2007. 2. 27. 조합회의실에서 개별적으로 입찰에 참가할 피심인 11개 조합원들에게 투찰가격 기재 방법을 교육하고, 입찰장에 들어가기 직전에 각 사별로 규격별 투찰가격을 제시하였다. 17 특히 피심인 서울경인조합은 피심인 11개 조합원들이 미리 합의한 투찰수량을 낙찰받을 수 있도록 하기 위하여 자신은 예정가격 범위 내에서 최고가격을 기재하기로 하고, 개별입찰에 참여하는 피심인 11개 조합원들 중 1개 사업자는 최저가격을 쓰도록 조치하였다.<각주>피심인 서울경인조합이 예정가격 범위 내에서 최고가격을 쓰게 되면 피심인 11개 조합원들은 우선적으로 낙찰받을 수 있게 되어 자신이 기재한 투찰물량을 전부 낙찰받을 수 있다.</각주> <표 13> 조합과 동반 입찰참가업체 확정 통지(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093825" alt="이유 13번째 이미지" ></img><각주>모두 같은 금액으로 투찰하는 경우 입찰담합으로 의심받을 소지가 있기 때문에 피심인 11개 조합원들 중 1개사는 최저가격을 써서 가격을 분산시키려는 의도로 보인다.</각주> <각주>피심인 서울경인조합은 예가범위 내 최고가격으로 투찰하기 때문에 아무리 많이 투찰물량을 적어내더라도 피심인 11개 조합원들이 낙찰받고 난 나머지 물량만을 공급받을 수 있다. 그러나 피심인 서울경인조합까지 서울ㆍ경기지방조달청의 발주물량에 맞춰 투찰물량을 적어내는 경우 입찰담합으로 오해받을 소지가 있으므로, 이를 방지하기 위하여 서울ㆍ경기지방조달청 공고에 따라 자신이 투찰할 수 있는 최대물량인 최근 3년간 평균 관급공급실적의 110%를 투찰하기로 한 것으로 보인다.</각주> 18 둘째, 피심인 서울경인조합은 2007. 2. 26. 개별적으로 참가하는 피심인들을 대상으로 예정가격을 추정하고, 그에 따라 투찰가격도 추정<각주>투찰가격 '추정’이라는 의미는 예정가격을 추정하여 그 범위 내에서 투찰가격은 어느 정도 선에서 제출하면 될 것이라는 정도의 교육을 하겠다는 취지로 보인다.</각주> 하기로 하였다. <표 14> 당면 현안 준비사항(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093827" alt="이유 14번째 이미지" ></img> (2) 실행 19 피심인들은 위 <표 9>에서 보는 바와 같이 이 사건 입찰에서 당초 합의한 수량과 동일 또는 유사하게 투찰하였고, 투찰가격도 아래 <표 15>에서 보는 바와 같이 합의한 대로 피심인 서울경인조합이 가장 높은 금액을 쓰고, 나머지 개별입찰자는 그보다 10원 내지 20원 낮게 기재하였다. 그 결과 피심인들 모두 예정가격 대비 99.85%∼99.99% 수준으로 낙찰 받았다. <표 15> 투찰가격 내역<각주>서울지방조달청 및 인천지방조달청 제출자료를 바탕으로 표로 재정리한 것이다.</각주> (기준: 톤당 가격/단위: 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093829" alt="이유 15번째 이미지" ></img><각주>낙찰금액이 낙찰자마다 다름에도 불구하고, 최종 계약금액이 낙찰자별로 동일한 것은 서울조달청의 '일물일가’ 유지 의견에 낙찰업체들이 동의하여 최저 낙찰금액으로 계약했기 때문이다(서울조달청 회신내용).</각주> * 자료출처 : 서울지방조달청, 인천지방조달청 제출자료 나. 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제19조 (부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1. 가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위 2. (생략) 3. 상품의 생산ㆍ출고ㆍ수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위 4. ～ 8. (생략) ② ～ ⑤ (생략) 다. 위법성 판단 (1) 위법성 성립요건 20 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 사업자가 법 제19조 제1항 각 호 1의 행위에 대하여 다른 사업자와 합의를 하고, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. (2) 위법요건에 해당하는지 여부 (가) 이 사건 행위가 법 제19조 제1항 각호의 1에 해당되는지 여부 21 법 제19조 제1항 제1호에서 규정하는 “가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위”라 함은 사업자가 다른 사업자와 공동으로 상품이나 용역의 가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위를 말한다. 여기서 말하는 가격이라 함은 명목상의 가격뿐만 아니라 사업자가 제공하는 상품 또는 용역의 대가, 즉 사업자가 거래의 상대방으로부터 반대급부로 받는 일체의 경제적 이익을 가리키는 것으로, 당해 상품이나 용역의 특성, 거래내용 및 방식 등에 비추어 거래의 상대방이 상품 또는 용역의 대가로서 사업자에게 현실적으로 지불하여야 하는 것이라면 그 명칭에 구애됨이 없이 당해 상품의 가격에 포함된다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2002두10212 판결). 1 법 제19조 제1항 제3호에서 규정하는 “상품의 생산ㆍ출고ㆍ수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위”라 함은 사업자 사이에 각 당사자의 생산량이나 판매량을 일정 수준으로 제한하거나 일정한 비율로 감축시킴으로써 가격의 유지 또는 인상을 도모하려는 것을 말한다. 22 이에 비추어 볼 때, 위 2. 가. (1)에서 본 바와 같이 피심인들이 이 사건 입찰에 앞서 투찰가격과 투찰수량을 합의하고 합의된 내용대로 투찰한 행위는 법 제19조 제1항 제1호의 “가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위”, 제3호의 “상품의 생산ㆍ출고ㆍ수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위”에 해당된다. (나) 합의의 존재 여부 23 부당한 공동행위의 성립요건 중 사업자간의 합의는 '의사의 합치’, '의사의 연락’을 말한다. 여기서 '의사의 합치’, '의사의 연락’이라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고, 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자의 의사의 연락을 의미하는 것으로 명시적인 합의뿐만 아니라 묵시적인 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다.<각주>서울고등법원 2001. 12. 11. 선고 2000누16830 판결 참조</각주> 2 이를 토대로 위 2. 가. (1) 행위사실에 비추어 보건대, 피심인들이 이 사건 입찰에 앞서 투찰가격과 투찰수량을 합의한 사실과 피심인들이 합의한 내용대로 투찰한 사실이 관련 증거에 의해 명확하게 입증되므로 합의의 존재가 인정된다. 3 이에 대하여 피심인 서울경인조합은 채산성 확보차원에서 입찰전일 공표한 가격을 기준하여 낙찰될 때까지 조금씩 가격을 낮추어 투찰할 수밖에 없다는 점을 주지시켰을 뿐, 입찰 금액을 정해준 사실은 없다고 주장한다. 4 살피건대, 위 <표 13>, <표 14>에서 보는 것처럼, 피심인 서울경인조합은 단순히 투찰가격을 쓰는 방법을 교육하는 정도를 넘어서서, 예정가격 기초금액을 토대로 예정가격을 추정하여 피심인 서울경인조합은 예정가격 범위 내에서 최고가격을 제시하고, 개별입찰자 중 1개사는 최저가격을 쓰도록 하는 등 구체적으로 투찰가격의 상한과 하한을 합의하였고, 입찰장에 들어가기 직전에 개별입찰자별로 제출할 투찰가격을 피심인 서울경인조합에서 제공한 사실이 있다. 5 또한 <표 15>에 기재된 실제 투찰금액을 살펴보면 피심인 서울경인조합이 최고가격을 제시했고, 피심인 11개 조합원들 중 1, 2개<각주>인천지방조달청 입찰에서는 제일산업개발과 경인포장이 최저금액인 톤당 286,890원을 제시하였다.</각주> 업체가 최저가격을 제시하였는데 그것도 피심인 서울경인조합과 불과 톤당 20원 차이 나는 금액이고, 나머지 조합원들은 피심인 서울경인조합보다 톤당 10원 적은 금액으로 투찰하였는바, 이는 피심인 서울경인조합이 사전에 피심인 11개 조합원들에게 자신이 얼마에 투찰하는지 알려주고, 위 조합원들 중 1, 2개사는 피심인 서울경인조합보다 톤당 20원 낮게, 나머지 조합원들은 서울경인조합보다 톤당 10원 낮게 투찰하도록 했기 때문에 가능한 것으로 보인다. 입찰담합의 의혹을 피하기 위하여 1, 2개 업체에게 최저가격으로 투찰하게 하면서도 최대한 가격을 높게 하기 위하여 최고가격과 최저가격이 불과 20원밖에 차이가 나지 않게 조절하였던 것이다. 따라서 피심인 서울경인조합의 위 주장은 이유 없다. (다) 경쟁제한성 여부 6 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 법 제19조 제1항 각호의 1에 해당하는 행위가 '부당하게 경쟁을 제한’하여야 한다. 부당하게 경쟁을 제한한다는 것은 당해 행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결 참조</각주> 7 이에 비추어 볼 때, 입찰에 참가하는 사업자들은 자신의 생산능력, 경영상태, 영업전략 등을 고려하여 독자적으로 투찰수량을 결정하여야 함에도 불구하고, 서울ㆍ경기ㆍ인천 지역 아스콘 시장의 대부분을 차지하고 있는 피심인들이 각자의 투찰가격과 투찰수량을 합의한 행위는 이 사건 입찰시장에서의 사업자간 경쟁을 감소시키거나 소멸시키는 것으로 경쟁제한성이 인정된다. 8 이에 대하여 피심인 서울경인조합은 아스콘 제품의 특성상 운반거리의 제한을 받고, 영세중소기업으로서 출혈경쟁을 할 수밖에 없는 시장상황이므로 원칙적으로 경쟁성을 가질 수 없기 때문에 경쟁제한성이 거의 없다고 주장한다. 9 살피건대, 아스콘의 특성상 운반거리의 제한을 받는다고 하더라도 운반이 가능한 범위 내에 있는 아스콘 제조업체들 간에는 얼마든지 경쟁이 가능하다. 또한, 영세한 중소기업으로서 출혈경쟁을 할 수밖에 없다는 것은 경쟁제한성이 없다는 것과 아무런 관련이 없다. 오히려 이 사건 합의는 피심인 서울경인조합이 스스로도 인정하는 것처럼 '출혈경쟁’ 즉 아스콘업체가 서로 경쟁적으로 가격을 인하하는 것을 막기 위한 조치에 불과하다. 따라서 피심인 서울경인조합의 위 주장은 이유 없다. 라. 소결 10 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 법 제19조 제1항 제1호 및 제3호에서 규정하고 있는 부당한 공동행위로 인정된다. 3. 과징금 부과 가. 과징금 부과여부 24 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 관련 시장에 미치는 경쟁제한 효과 및 파급효과의 정도가 크다고 인정되므로, 법 제22조 및 제55조의3, 같은 법 시행령 제9조 및 제61조, 「과징금부과 세부기준 등에 관한 고시」(2007. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제2007-15호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금부과고시’라 한다) Ⅲ.1.나.(1) 및 2.다.(1)의 규정에 의하여 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 (1) 기본과징금 산정 (가) 관련매출액 25 과징금부과고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)에 따르면, 입찰담합에 있어서 관련매출액은 낙찰이 된 경우에는 '계약금액’을 기준으로 하여 산정하도록 정하고 있다. 따라서 이 사건 입찰의 계약금액을 관련매출액으로 본다. (나) 부과 기준율 26 피심인들의 이 사건 부당한 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금부과고시 Ⅳ.1.다.(1)(가)의 규정에 의거 7.0～10.0%의 부과기준율 수준을 적용하기로 하되, 이 사건 법위반행위가 중소기업제품의 공공구매에 대한 제도개선 과도기에 발생하였다는 점 등을 감안하여 부과기준율은 7%로 한다. (다) 기본 과징금 1 이 사건 입찰 계약금액에 부과기준율 7%를 적용하여 산정한 피심인별 기본과징금은 아래 <표 16>과 같다. <표 16> 기본과징금 산정내역 (단위 : 천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093831" alt="이유 16번째 이미지" ></img> (2) 의무적 조정과징금의 산정 27 피심인들에게는 의무적 조정사유가 없으므로 의무적 조정과징금은 기본과징금과 동일하다. (3) 임의적 조정과징금의 산정 28 피심인들은 조사과정에서 적극적인 조사협조 의지를 보이면서 관련 자료를 성실하게 제출하는 등 조사에 적극 협력하였으므로 15%를 감경한다. 29 피심인 투모로아스콘은 심의일 기준으로 2년 연속(2008년, 2009년) 당기순이익 적자이므로 20%를 감경하고, 피심인 영종아스콘, 경인포장은 심의일 기준으로 전년도(2009년) 당기순이익 적자이므로 10%를 감경한다. 30 피심인 서울경인조합은 조합원에 대해 투찰수량을 지정하고, 투찰가격 결정에 관여하는 등 이 사건 부당한 공동행위를 처음부터 주도한 사실이 인정되고, 피심인 11개 조합원들은 피심인 서울경인조합을 통해 입찰에 참가하려고 하였으나 피심인 서울경인조합의 권유로 유찰을 방지하기 위하여 개별적으로 입찰에 참가하면서 투찰가격 및 투찰수량결정 등을 피심인 서울경합조합이 시키는 대로 따라한 사실이 인정되므로, 피심인 서울경인조합은 위반행위를 주도한 경우로 30%를 가중하고, 피심인 11개 조합원들은 위반행위에 단순 가담하거나 추종적인 역할만 수행한 것이 명백한 경우로 각 30%를 감경한다. 31 피심인별 임의적 조정과징금은 아래 <표 17><각주>다만, 영종아스콘은 55%, 투모로아스콘은 65%, 경인포장은 55%를 감경해야 하나, 과징금부과고시에 의하면 임의적 조정과징금을 산정함에 있어 가감되는 금액은 의무적 조정과징금의 50% 범위 내이어야 하므로 위 피심인들에 대한 임의적 조정과징금의 감경률은 모두 50%로 한다.</각주> 과 같다. <표 17> 임의적 조정과징금 산정내역 (단위 : 천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093833" alt="이유 17번째 이미지" ></img> (4) 부과 과징금의 결정 32 부과과징금은 아스콘업계의 어려운 경영여건, 피심인들의 현실적 부담능력 등을 고려하여 피심인 모두에게 임의적 조정과징금의 80%를 감경하여 아래 <표 18>과 같이 결정한다. 33 한편 부과과징금은 법 제22조 및 법 시행령 제9조에 의하여 법위반 행위의 종료일을 기준으로 직전 3개 사업연도의 평균매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 못하도록 규정되어 있고, 피심인 서울경인조합의 경우 법 제6조 및 법 시행령 제9조의2에서 규정하는 “상품 또는 용역의 대가의 합계액을 재무제표 등에서 영업수익 등으로 기재하는 사업자”에 해당하므로, 피심인 서울경인조합에 대한 부과과징금의 법정 상한의 기준이 되는 평균매출액은 법 위반행위 종료일을 기준으로 직전 3개 사업연도의 영업수익 내지 사업수익을 기준으로 산정하여야 하는 바, 피심인 서울경인조합의 부과과징금 2,518백만 원은 피심인 서울경인조합에 대한 부과과징금의 법정상한인 145백만 원<각주>피심인 서울경인조합의 이 사건 법위반행위의 종료일이 2007년이므로 직전 3개 사업년도는 2004년부터 2006년까지이다. 2004년부터 2006년까지 영업수익의 합계는 4,351,747천원[=1,221,412천원(2004년)+1,367,132천원(2005년)+1,763,203천원(2006년)]이므로, 직전 3개 사업연도 평균영업수익은 1,450,582천원(=4,351,747천원÷3)이다. 따라서 과징금 법정상한인 직전 3개 사업연도 평균영업수익의 10%는 145,058천원(=1,450,582천원×10%)이다.</각주> 을 초과하므로 법정상한인 145백만 원을 최종 부과과징금으로 한다. <표 18> 부과과징금 산정내역 (단위 : 천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093835" alt="이유 18번째 이미지" ></img> 1 피심인별 최종 부과과징금은 아래 <표 19>와 같다. <표 19> 최종 부과과징금 (단위 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121093837" alt="이유 19번째 이미지" ></img> 4. 결론 34 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 법 제19조 제1항 제1호 및 제3호에 각 위반되므로 시정조치에 대하여는 법 제21조의 규정을, 과징금 부과에 대하여는 법 제22조의 규정을 각 적용하여 주문과 같이 의결한다.