금강종합건설㈜의 불공정하도급거래행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 등의 지위 및 일반현황 1 피심인 금강종합건설 주식회사는 「건설산업기본법」 제2조 제7호의 규정에 따라 토목건축공사업 등을 영위하는 중소기업자로서 하도급계약 체결 시점의 시공능력평가액의 합계가 자신보다 적은 ○○○○ 주식회사 및 ○○○○ 주식회사에게 '이천 안홍동 주상복합 신축공사(1, 2단지) 중 철근 콘크리트 공사(이하 '이 사건 공사’라 한다)’를 건설위탁한 자이므로 「하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>1</각주>」 제2조 제2항 제2호의 규정에 따른 원사업자에 해당한다. 2 ○○○○ 주식회사 및 ○○○○ 주식회사<각주>2</각주>는 「건설산업기본법」 제2조 제7호의 규정에 따라 철근콘크리트공사업 등을 영위하는 중소기업자로서 피심인으로부터 그 업에 따른 이 사건 공사의 건설을 위탁받은 자이므로 법 제2조 제3항의 규정에 따른 수급사업자에 해당한다. 3 피심인과 수급사업자들의 일반현황은 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 당사자들의 일반현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143968973" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 당사자 제출자료 및 건설산업지식정보시스템(KISCON) 나. 이 사건 관련 개요 1) 도급계약 현황 4 피심인은 ○○○○㈜와 공동수급체를 결성하여 2017. 9. 27. ㈜○○○○(이하 '발주자’라고 한다)으로부터 '이천 안홍동 주상복합 신축공사(1, 2단지)’를 위탁받았다. <표 2> 도급계약 내역 (단위: 천 원, 부가가치세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143968975" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 심사보고서 소갑 제2호증<각주>3</각주>5 피심인과 ○○○○㈜는 도급계약서 공사도급계약조건 제52조 제1항에 따라 공동이행방식<각주>4</각주>으로 공사를 수행하였고, 도급공사 중 본 공사(발코니확장 등 옵션 공사를 제외한 전체 공사이며, 이 사건 공사를 포함한다)에 대한 지분비율은 피심인이 ○○.○%, ○○○○이 ○○.○%이다. 6 또한 공사도급계약조건 제52조 제2항은 피심인이 주간시공사로서의 역할을 담당하며 의사표시와 법률행위에 관한 사항을 전담하도록 정하고 있고, 이에 따라 ○○○○㈜는 제반 공사 관련 사항에 대하여 피심인을 따라야 하며 피심인의 의사표시 및 법률행위에 구속된다. 2) 하도급계약 현황 7 피심인은 2018. 5. 10. 수급사업자 ○○○○과 이 사건 공사 관련 계약을 체결한 후 수급사업자들의 요청에 따라 2019. 4. 11. ○○○○과의 계약을 중도타절하고 2019. 4. 12. ○○○○과 후속 공사를 승계하는 계약을 체결하였다. 피심인과 수급사업자들이 체결한 하도급계약 현황은 아래 <표 3> 및 <표 4> 기재와 같다. <표 3> 피심인과 ○○○○간 하도급계약 내역 (단위: 천 원, 부가가치세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143968977" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 소갑 제2호증 <표 4> 피심인과 ○○○○간 하도급계약 내역 (단위: 천 원, 부가가치세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143968979" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 소갑 제2호증 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 8 피심인은 2018. 3. 27. 경쟁입찰을 통해 ○○○○을 이 사건 공사 관련 최저가 낙찰자로 선정하여 추가 협상을 진행한 후 2018. 5. 10. 최저 입찰가인 19,970백만 원보다 490백만 원 낮은 19,480백만 원에 이 사건 공사의 하도급대금을 결정하였다. 아래에서 피심인의 이 사건 공사 관련 하도급대금 결정 과정을 살펴본다. 1) 현장설명회 및 경쟁입찰 실시 9 피심인은 2018. 2. 28. ○○○○을 포함한 10개 사업자를 상대로 이 사건 공사 관련 입찰을 위한 현장설명회를 계획하였다. 참가 대상 사업자는 업체 추천, 기존 현장설명회 및 공사 참여 이력 등을 고려하여 결정되었고, 현장설명회 계획 단계에서 이 사건 공사 예정가격<각주>5</각주>은 19,955백만 원<각주>6</각주>으로 책정되었다. 10 피심인은 위 계획에 따라 2018. 3. 20. 위 10개 사업자를 상대로 현장설명회를 실시하였고, 입찰일을 2018. 3. 27.로 고지하였다. 피심인이 선정한 10개 사업자 모두는 현장설명회에 참여하였으며, 입찰일에도 자신들의 견적을 제출하였다. 11 한편, 피심인은 현장설명서에 '낙찰업체 선정방법’으로 “최저가 업체의 수행능력과 입찰금액 적정성 검토후 선정”이라고 기재한 후 '기타사항’으로 견적서를 밀봉하여야 하며 제출 이후 견적 수정이 불가능하다고 고지하였다(아래 <표 5> 참조). 12 수급사업자 ○○○○은 2018. 3. 27. 이 사건 공사 관련 입찰에 참여하면서 공사대금으로 19,970백만 원을 제출하여 최저가 낙찰자로 선정되었으며, ○○○○은 공사대금으로 ○○,○○○백만 원을 제출하여 2순위 업체로 선정되었다. 이 사건 공사 관련 입찰 결과는 아래 <표 6> 기재와 같다. 2) 추가 협상 진행 및 최저 입찰가 인하 13 피심인 외주구매부 ○○○ ○○ 및 ○○○ ○○<각주>7</각주>은 개찰 이후 입찰참가자 중 상위 2∼3개 업체와 공사대금의 절감방안을 협의하였는데, 이 과정에서 2순위 업체 ○○○○은 피심인에게 유로폼 자재를 '신재’에서 '고재’로 변경하는 경우 공사대금의 견적을 낮출 수 있다고 제안하였다. 14 피심인 외주구매부는 유선통화 등의 방식을 통해 수급사업자 ○○○○에게 추가 견적을 제출하도록 하였다.<각주>8</각주>15 이에 따라 수급사업자 ○○○○은 2018. 4. 10. 피심인 외주구매부 ○○○ ○○의 메일로 최초 입찰가보다 390백만 원 낮춘 견적서(견적가 19,580백만 원)를 제출하였고, 2018. 4. 13. 다시 추가 100백만 원 낮춘 견적서(견적가 19,480백만 원)를 제출하였다.<각주>9</각주>16 피심인 외주구매부는 공사대금을 낮춘 내역을 아래 <표 8> 기재와 같이 정리하였는데, 이를 보면 피심인이 추가 협상을 통해 최초 입찰가 대비 공사대금을 얼마나 낮추었는지는 아래 <표 8>의 “NEGO”라는 항목에 별도로 표기되어 있다. 17 피심인은 위와 같은 하도급대금의 인하 과정을 거쳐 2018. 4. 26. ○○○○을 계약상대방으로 선정하고, 최저 입찰가보다 490백만 원 낮은 19,480백만 원을 하도급대금으로 정하였다(아래 <표 9> 참조). 18 한편, <표 8> 하단의 '조정금액’ 및 <표 9> 하단의 '총합계’로 각 기재된 ○○,○○○백만 원은 이 사건 공사의 하도급대금 19,480백만 원과 예상 어음할인료(○○○백만 원)를 합한 금액이다. 19 이러한 사실은 피심인의 현장설명회 기안문건(소갑 제4호증), 현장설명보고서(소갑 제5호증), 이 사건 공사 관련 입찰내역(소갑 제6호증), 피심인 소속직원들의 진술조서 및 확인서(소갑 제7호증 내지 소갑 제10호증), ○○○○의 이 사건 공사 관련 하도급대금 인하내역(소갑 제11호증), 피심인 외주구매부 작성 견적대비집계표(소갑 제12호증), 피심인의 이 사건 공사 관련 결재문건(소갑 제13호증), 피심인과 심사관이 세종심판정에서 발표한 PPT자료 등을 통해 확인된다. 나. 관련 법 규정 및 관련 법리 1) 관련 법 규정 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>10</각주>제4조(부당한 하도급대금의 결정 금지) ① 원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 “부당한 하도급대금의 결정”이라 한다)하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다.② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다. 1. ∼ 6. (생략) 7. 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위 8. (생략) 2) 관련 법리 20 법 제4조 제1항은 원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급을 받도록 강요하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 제7호의 '경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당하는 원사업자의 행위를 같은 조 제1항의 부당한 하도급대금의 결정으로 본다고 규정하고 있다. 21 이에 법 제4조 제2항 제7호에 따른 부당한 하도급대금 결정행위가 성립하기 위해서는 원사업자가 ① 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결하여야 하고, ② 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하여야 하며, ③ 이러한 행위에 정당한 사유가 없어야 한다. 22 이때 '정당한 사유’란 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적ㆍ합리적 사유를 의미하는바, 원사업자가 이를 주장ㆍ증명하여야 하며 정당한 사유가 있는지는 공정한 하도급거래질서 확립의 관점에서 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다.<각주>11</각주>23 위 규정의 취지 및 목적은 법 제4조 제2항 제7호에서 정한 행위에 해당할 경우 부당한 하도급대금 결정행위로 간주하여 부당하게 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 불공정 거래행위에 대하여 효과적으로 대처하고, 공정한 하도급거래질서를 정착하려는 데 있다.<각주>12</각주>24 따라서 경쟁입찰에 의한 하도급계약에서 원사업자가 정당한 사유없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 이상 그 과정에서 부정한 방법이 사용되었는지에 관계없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 할 것이며, 경쟁입찰을 통해 최저가로 입찰한 업체 또는 차순위 업체를 우선협상대상자로 선정한 후 추가협상을 통해 최저입찰가보다 낮게 하도급대금으로 결정한 행위가 있었다면 이는 하도급법 위반이라고 할 것이다.<각주>13</각주>다. 피심인의 위 가. 행위의 위법여부 1) 경쟁입찰에 해당하는지 여부 25 다음의 사정들을 고려할 때 피심인은 경쟁입찰 중 지명경쟁입찰 방식<각주>14</각주>을 통해 이 사건 공사 관련 낙찰자를 선정하고 하도급계약을 체결하였다. 26 첫째, 피심인은 이 사건 공사 관련 하수급인을 선정함에 있어 현장설명회 참여 업체 선정, 현장설명회 실시, 밀봉한 입찰서 제출 및 개찰 등 전형적인 경쟁입찰 방식으로 진행하였다. 특히 피심인은 경쟁입찰 방식 중에서도 신용ㆍ기존 공사이력 등에 있어 적당하다고 인정하는 특정 다수 업체를 경쟁입찰 참가자로 선정하는 '지명경쟁입찰’ 방식을 따랐다. 27 둘째, 피심인은 현장설명회에서 입찰 참여자들에게 공내역서를 교부하며 낙찰자 선정에 대해 최저가 업체의 견적가를 중심으로 검토할 것<각주>15</각주>이며, 입찰 시 견적서를 밀봉하여야 하고 제출한 견적서는 수정할 수 없다고 고지하였다.<각주>16</각주>28 셋째, 피심인은 2022. 6. 24. 공정거래위원회에 제출한 의견서에서 입찰 이후 견적금액의 합리성을 통해 낙찰자를 선정하였다고 소명하였는데, 이는 피심인의 낙찰자 선정기준이 '가격’임을 알 수 있다. 2) 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하였는지 여부 29 아래의 사실을 고려하면 피심인은 경쟁입찰에서 최저가로 입찰한 금액(19,970백만 원)보다 490백만 원 낮은 19,480백만 원으로 이 사건 공사의 하도급대금을 결정하였다고 인정된다. 30 첫째, 이 사건 관련 경쟁입찰에서 최저가로 입찰한 금액은 수급사업자가 투찰한 19,970백만 원인데, 피심인은 이 사건 관련 입찰일인 2018. 3. 27. 이후에도 최저가 낙찰자 및 2순위 업체와 추가 협상을 진행하며 추가 견적을 요구하였고, 이를 통해 2018. 5. 10. 최저 입찰가보다 490백만 원 낮은 19,480백만 원으로 이 사건 공사의 하도급대금을 결정하였다. 31 특히 이 과정에서 수급사업자는 2018. 4. 10. 최초 입찰가인 19,970백만 원보다 390백만 원 낮은 19,580백만 원의 견적가를, 2018. 4. 13. 다시 추가 100백만 원 낮춘 19,480백만 원의 견적가를 피심인 외주구매부에 제출하였다. 32 둘째, 피심인은 2022. 6. 24. 제출한 의견서에서 아래 <표 11> 기재와 같이 최저가 입찰자인 ○○○○의 최저 입찰가보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 사실을 인정하고 있다. 3) 정당한 사유가 있는지 여부 33 다음의 사정들을 고려할 때 피심인의 이 사건 행위에 정당한 사유가 있다고 인정하기 어렵다. 34 첫째, 피심인이 수급사업자가 예측할 수 없는 추가적인 협상을 통해 하도급대금을 최저가 낙찰가보다 더 낮게 결정한 행위는 수급사업자에게 불리한 침익적 결과를 야기한 것으로서 법 위반에 해당한다. 35 법원은 입찰 이후 객관적ㆍ합리적 사유 없이 추후 협상이 이루어질 가능성을 구두로 고지하여 하도급법 제4조 제2항 제7호의 제한을 임의로 회피할 수 있게 되는 경우, 최저가로 입찰한 수급사업자가 원사업자의 부당한 가격 인하 요구를 거부하기 어렵게 되어 공정한 하도급거래질서를 정착시키려는 위 규정에 중대한 공백이 생기게 될 수 있다고 판시한 바 있다.<각주>17</각주>36 피심인은 이 사건 관련 현장설명회 당시 입찰참가자들에게 추가 협상이나 견적조건 변경 가능성을 별도로 사전에 고지한 사실이 없으며, 유찰 및 재입찰이 정당화되기 위한 최소한의 조치를 취한 사실도 없다. 따라서 ○○○○로서는 입찰 이후 피심인과 추가 협상이 예정되어 있다거나 위 추가 협상을 통해 견적조건을 변경하고 자신의 최초 입찰가보다 공사대금을 낮춰야 하는 침익적 결과를 예상할 수 없었을 것이라고 판단된다. 37 특히 「부당한 하도급대금 결정 및 감액행위에 대한 심사지침<각주>18</각주>」은 원사업자가 최저가 경쟁입찰에서 최저가로 입찰한 수급사업자에게 업계관행 등을 이유로 다시 대금인하 협상을 하여 하도급대금을 낮춘 행위를 법 위반행위로 예시하고 있는데, 이는 피심인의 이 사건 하도급대금 결정 행위와 일치한다. 38 둘째, 이 사건 피심인의 추가 협상은 예정가격 초과 등 합리적ㆍ객관적 사유에 기한 것으로 인정할 수 없다. 39 구체적으로 법원은 다수의 판결을 통해 원사업자가 예정가격 초과 등의 사유로 유찰 및 재입찰을 진행할 때 정당한 사유를 인정받기 위해서는 위 사유를 고지하여야 함은 물론, 예정가격을 밀봉하여 미리 개찰장소에 두어 사후에라도 낙찰자 선정에 대한 이의나 분쟁이 발생할 경우 예정가격을 확인할 수 있도록 해야한다고 판시하는 등(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결 등 다수), 원사업자가 예정가격 등을 이유로 최저 입찰가보다 공사대금을 인하하고자 하는 경우 낙찰자 결정 등에 앞서 해당 사유를 합리화할 수 있는 일련의 조치를 취할 것을 요구하고 있다. 40 이 사건 관련 피심인의 추가 협상 사유를 보면, 피심인은 2023. 7. 25. 및 2023. 8. 10. 제출한 의견서에서 추가 협상 진행이 예정가격과 무관함을 반복적으로 소명하였으므로<각주>19</각주>, 예정가격 초과 등에 따른 추가 협상으로 볼 여지는 없다. 41 셋째, 피심인은 수급사업자의 요청에 따라 자재변경(유로폼의 신재를 고재로 변경)이 이루어졌고 이를 이유로 하도급대금을 감액하였다고 주장한다.<각주>20</각주>그러나 수급사업자는 피심인의 위 주장을 부인하고 있고, 피심인은 자신의 주장을 입증할 객관적 자료를 제출하지 못하고 있다. 42 이에 대해 구체적으로 살펴보면, 피심인은 유로폼의 자재(신재→고재) 변경을 이유로 이 사건 공사대금을 감액하였으며 자재변경 시 수급사업자는 이 사건 공사대금을 약 505백만 원 낮출 여력이 있다고 주장하나, 계약서 등 객관적인 자료에 기초하여 이를 입증하지 못하고 있다. 반면 수급사업자는 입찰 이후부터 최종 계약체결까지 피심인에게 세 차례 견적서 및 산출내역서를 제출하였는데, 이때 유로폼의 계약단가는 인하된 사실이 없다. 43 또한 피심인은 이 사건 공사 현장에서 사용된 유로폼 물량 전체가 고재였다고 주장하나 이를 입증하지 못하고 있다. 이와 관련하여 수급사업자는 유로폼의 고재 사용을 인정하면서도 일부 고재를 사용하였다고 주장하여 신재와 고재 사용에 대한 구체적인 비율에 대해서는 원사업자와 의견이 상이하다. 44 나아가 최저가 입찰자인 수급사업자는 피심인의 추가 협상 및 견적 인하 요청이 없는 이상 이 사건 공사대금이나 견적조건을 변경할 별도 유인이 없는 점, 피심인이 공사대금을 낮출 수 있다는 2순위 업체의 제안에 따라 수급사업자에게 추가 견적을 요구하였던 점 등을 종합하여 고려하면 피심인의 주장은 이유 없다. 4) 피심인 주장에 대한 판단 45 피심인은 당초 입찰 과정에서 '신재’로 요구하였던 유로폼 자재 규격을 '고재’로 변경하는 사정변경이 있었고, 그에 상응하는 하도급대금을 감액한 것이므로 이 사건 관련 하도급대금 결정 행위에 정당한 사유가 있다고 주장한다. 46 살피건대, 아래의 사실과 사정들을 종합적으로 고려하면 피심인의 주장은 이유 없다. 47 첫째, 이 사건 관련 하도급대금 결정 과정에서 최저가 낙찰가보다 낮게 결정하는 것을 정당화할 객관적ㆍ합리적 사유로서 당초 현장설명서 등에 고지된 유로폼의 '신재’를 '고재’로 변경할만한 사정이 발생하였다고 인정하기 어렵다. 48 구체적으로 발주자와 피심인간 체결된 도급계약서 제17조 제1항은 공사에 사용할 재료를 '신품’으로 규정하고 있고 도급내역서의 품명에도 '유로폼’으로만 기재되어 있을 뿐 고재를 사용하도록 하는 부연 설명이 없다. 49 또한 피심인은 현장설명서에 사용될 자재로 유로폼 “신재”를 고지하였고, 현장설명서에 첨부된 특기시방서에 “유로폼의 대체사용은 사전승인후 사용이 가능하나, 대체사용에 따른 공사비 증감은 없다”라고 고지한 점에 비춰보면 피심인은 발주자와 유로폼 '신재’ 사용으로 도급계약을 체결한 것으로 볼 수 있고, 이에 더해 이 사건 입찰 이후 발주자의 자재변경 요청 등 도급계약내용에 변동사항이 있었다고 볼만한 정황 내지 관련 자료가 없다는 점 등을 고려하면 공사현장 여건 변화, 원사업자 책임으로 돌릴 수 없는 사유 등의 합리적ㆍ객관적 이유로 유로폼을 '신재’에서 '고재’로 변경하였다고 볼 수는 없다. 50 오히려 피심인은 이 사건 입찰 후 2순위 업체의 제안으로 공사대금을 낮추려는 의도 아래 '신재’에서 '고재’로의 유로폼 자재변경을 고려한 것이므로, 이는 당초 고지된 입찰조건의 임의적 변경으로 봄이 타당하다. 51 특히 피심인은, 입찰공고 성격을 가진 현장설명서에 유로폼 '신재’의 사용을 고지하였고 그 기준으로 견적가를 작성한 수급사업자 ○○○○을 최저가 낙찰자로 선정하였음에도, 입찰 후 “자재변경시 견적가를 낮출 수 있다”라는 2순위 업체의 제안으로 수급사업자에게 동일 조건으로 기회를 주자는 차원에서 추가적으로 공사대금을 다시 제출하라고 했다는 것인데, 이러한 경우도 '정당한 사유’가 있는 것으로 본다면 원사업자는 자신의 임의적 사정만으로도 입찰조건의 사후 변경이 가능하게 되어 열위한 지위에 있는 수급사업자는 최저가 경쟁입찰임에도 하도급대금 결정의 불확실성에 노출되게 된다. 52 둘째, 피심인은 수급사업자의 고재 사용 인정, 수급사업자의 고재 임대기간 연장에 따른 하도급대금 증액 요청 승인 등을 통해 수급사업자와의 자재변경에 대한 협의가 있었음이 증명된다고 주장하나, 아래의 사정에 비춰보면 피심인의 주장을 받아들일 수 없다. 53 수급사업자는 이 사건 입찰부터 하도급계약 당시까지 피심인에게 총 세 번에 걸쳐 견적서를 제출하였는데 각 견적서에 기재된 유로폼의 단가는 모두 동일한 것으로 확인되며, 나아가 피심인은 수급사업자 교체 과정에서 2019. 4. 11. 수급사업자 ○○○○과 정산합의를 하였는데, 이때도 유로폼 신재 단가로 정산한 점이 확인되므로, 피심인이 자재변경을 이유로 수급사업자와의 협의를 통해 하도급대금을 감액하였다고 인정할 증거가 없다. 54 또한 현장설명서는 유로폼의 '신재’ 사용을 명확히 하고 있으므로 피심인이 수급사업자와의 구두협상을 통해 자재변경을 하였다면 당사자간 체결된 계약서에 그 변경내용이 포함되었을 것인데, 이 사건 하도급계약서에는 공사에 사용할 재료를 '신품’으로 규정하고 있고 세부내역서 또한 단지 '유로폼’이라고만 기재되어 있어 당사자들은 '신재’ 사용으로 계약체결을 한 것으로 볼 수 있다. 55 이에 더해 수급사업자는 피심인과 자재변경에 대해 협의한 사실이 없다고 주장하는 등 이와 관련된 당사자간 주장이 상이할 뿐만 아니라 피심인은 수급사업자와의 추가 협상 사실을 입증할만한 객관적 자료 등을 제출하지 못하고 있다. 56 오히려 피심인은 2023. 7. 25. 서울지방공정거래사무소 조사관에게 제출한 의견서에서 “수급사업자의 요청으로 '신재→고재’로 자재를 변경하였고 수급사업자가 견적서를 다시 제출하였으나 유로폼 항목이 아닌 전체 항목에 감액을 적용하여 제출하였다”라고 주장하였는데, 피심인 소속직원 ○○○는 이와 달리 “2순위 업체와의 협의 과정에서 자재변경시 공사대금의 감액 가능성을 알게 되었고 수급사업자에게도 기회를 주자는 차원에서 추가적으로 공사대금을 다시 제출하라고 했다”라고 진술하였는바 피심인 내부적으로도 이와 관련된 주장이 상이하다. 57 셋째, 피심인은 수급사업자와의 협상과 별개로 최저 낙찰가보다 더 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하려 하였던 것으로 추정되며, 이러한 내용은 피심인의 내부자료를 통해 확인된다. 58 피심인은 아래 <표 14> 기재와 같이 수급사업자와의 일련의 협의 과정 중 임의로 19,480백만 원을 하도급대금으로 결정한 것으로 추정된다. 59 먼저 수급사업자는 2018. 3. 27. 이 사건 입찰에서 19,970백만 원을 투찰하여 최저가 낙찰자로 선정된 이후 피심인에게 2018. 4. 10. 위 낙찰가에서 390백만 원 감액된 견적서(견적가 19,580백만 원)를, 2018. 4. 13. 다시 100백만 원 추가 감액된 견적서(견적가 19,480백만 원)를 각 제출하였다. 60 피심인은 수급사업자로부터 감액된 견적가 19,580백만 원을 제출받은 2018. 4. 10. 수급사업자를 하도급업체로 선정하는 기안문을 작성하면서 계약금액으로 위 금액보다 100백만 원 더 낮은 19,480백만 원을 기재하였는데, 수급사업자는 위 기안문 작성일보다 3일 늦은 2018. 4. 13.에야 19,480백만 원의 견적가를 피심인에게 제출하였다. 61 위 2018. 4. 10.자 기안문을 작성한 피심인 소속직원 ○○○는 계약금액에 차이가 나는 이유를 잘 모른다면서 실무자가 추가 견적을 받은 것 같다고 진술하였는바, 이를 통해 피심인은 수급사업자와의 협의 과정 중 임의로 19,480백만 원을 하도급대금으로 결정한 것으로 볼 수 있다. 62 또한 피심인은 위 19,480백만 원보다 더 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하려고 하였던 것으로 추정되는 정황이 내부기안문을 통해 확인된다. 63 피심인의 위 2018. 4. 10.자 기안문은 2018. 4. 13. ○○○ ○○에 의해 “1위 금액 재협의 하실 것”이라는 이유로 반려되었고, 피심인은 2018. 4. 26. (위 2018. 4. 10.자 기안문 내용과 동일하게) 수급사업자를 계약상대방으로, 19,480백만 원을 계약금액으로 하는 기안문을 다시 작성하면서 “최저 네고가보다 1억 상회하나 상기와 같은 사유로 ○○○○로 선정 요청드립니다”라는 내용을 함께 기재하였는바, 이를 통해 피심인은 19,480백만 원보다 더 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하려 하였던 것으로 볼 수 있다. 64 넷째, 이 사건 하도급대금 결정행위는 절차적으로도 그 정당성을 인정하기 어렵다. 65 먼저 피심인은 현장설명서에 없는 “추가협상” 절차로 하도급대금의 감액을 결정하였는데, “추가협상” 절차가 있을 수 있다는 내용을 사전에 고지하지 않은 이상 설령 자재변경으로 인한 협상의 필요성이 있더라도 이러한 행위는 정당한 사유로 인정하기 어렵다. 66 피심인이 배포한 현장설명서에는 낙찰업체 선정방법으로 “최저가 업체의 수행능력과 적정성 검토”만 기재되어 있을 뿐 “추가협상”이 있을 수 있다는 취지의 내용이 없었으므로, 입찰참여자들은 최저가 업체를 낙찰자로 선정한다고 인식하였을 것이고 추가협상을 통해 하도급대금을 결정할 것으로까지 예측하지는 못하였을 것이므로, 피심인은 추가협상이 있을 수 있음을 사전에 공고하는 등 필요한 조치를 다한 경우에 한해 정당한 사유로 인정할 수 있을 것이며 이와 같은 행위는 피심인이 정한 절차에도 위반된다.<각주>21</각주>67 현장설명서에 고지된 “적정성 평가”는 사전에 고지된 자재의 변경 여부, 그로 인한 대금의 감액 가능성까지도 검토대상이라고 보기 어렵고, 오히려 피심인은 수급사업자를 포함한 후순위 업체와의 하도급대금 추가협상에 적정성 평가를 활용하였다고 볼 수 있다. 68 피심인은 현장설명서에 사용될 자재로 유로폼 “신재”를 고지하였고, 현장설명서에 첨부된 특기시방서에 “유로폼의 대체사용은 사전승인후 사용이 가능하나, 대체사용에 따른 공사비 증감은 없다”라고 고지함으로써 피심인 스스로도 유로폼 자재변경에 따른 대금의 증감을 인정하지 않는다고 하였으므로, 입찰참여자들은 적정성 평가 단계에서 자재변경과 그로 인한 하도급대금 감액 가능성이 발생할 것으로까지 인식하기는 어려웠을 것이다. 69 피심인이 적정성 평가과정에서 후순위 업체가 원가절감 방안을 제시하였다고 하여 수급사업자에게 예상치 못한 추가협상 및 하도급대금 인하를 요구하는 것이 정당화될 수 없으며, 수급사업자와의 추가협상 사실 자체를 인정하기에 부족하다. 70 또한 피심인은 당초 고지된 내용에도 없던 2∼3순위 업체의 적정성까지 검토를 하였다는 것인데, 이는 결과적으로 피심인은 적정성 평가라는 명목 아래 수급사업자를 포함한 후순위 업체와 가격협상을 한 것이라고 봄이 상당하다. 71 나아가 최저가로 입찰하여 낙찰받은 하수급업자라면 누구라도 추가적인 가격인하를 원하지 않을 것이 자명한데, 우월적 지위에 있는 피심인이 2순위 사업자가 입찰 단계에서 견적을 낮췄다는 이유로 공사대금의 인하를 제의하면 그 요구를 거부하기 어려웠을 것으로 보이므로, 이러한 거래를 일반적인 거래관행에 따른 절차로 인정하기도 어렵다. 72 한편, 피심인은 추가 협상을 인정하지 않는 경우 신재와 고재를 혼용하여 이 사건 공사를 시공한 수급사업자의 행위는 계약위반에 해당한다고 주장하나, 이러한 주장은 당사자간 약정내용에 따라 민사적으로 해결될 사안이며 법 제4조 제2항 제7호에 따른 정당한 사유에서 검토될 내용은 아니라고 판단된다.<각주>22</각주>5) 소결 73 피심인위 의 2. 가.의 행위는 법 제4조 제1항 및 제2항 제7호에 위반되어 위법하다. 3. 처분 74 피심인의 위 2. 가.의 행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 법 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항의 규정에 따라 향후 위반행위 금지명령을 부과한다. 75 아울러 피심인의 위 2. 가.의 행위의 경우 징벌적 손해배상 적용대상으로 하도급거래질서의 건전성을 훼손하는 정도나 그 파급효과가 상당한 점, 수급사업자에게 직접적인 피해가 발생한 점 등을 고려할 때 공정한 하도급거래 질서 확립에 미치는 파급효과가 상당하다고 인정되므로 법 제25조의3 제1항, 같은 법 시행령 제13조 [별표 2] 및 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시<각주>23</각주>의 규정에 따라 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 기본산정기준 가) 산정방법 76 기본산정기준은 법 제25조의3 제1항 및 법 시행령 제13조 제1항 관련 [별표2] 과징금 부과기준(이하 '과징금 부과기준’이라 한다)에 따라 하도급대금의 2배에 위반사업자의 위반금액의 비율을 곱한 후, 위반행위의 중대성 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다. 나) 하도급대금 및 위반비율의 산정 77 과징금 부과기준에 의하면 하도급대금은 법 위반과 관련된 해당 하도급거래의 계약금액(계약금액이 변경된 경우에는 변경된 계약금액)으로, 위반금액은 법위반 관련 미지급 금액 또는 그 밖에 이에 준하는 금액<각주>24</각주>으로 규정하고 있는바, 이에 따른 피심인의 위반행위와 관련된 하도급대금 및 위반금액은 <표 15> 기재와 같다.<각주>25</각주><표 15> 법위반 관련 하도급대금 및 위반금액