㈜금강주택의 불공정하도급거래행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 등의 지위 및 일반현황 1) 피심인 등 현황 1 피심인은 「건설산업기본법」 제2조 제7호의 규정에 따라 토목건축공사업 등록을 한 사업자이며, 중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자인 신고인에게 그 업에 따른 건설공사의 일부를 위탁한 자이므로 「하도급거래 공정화에 관한 법률」<각주>1</각주>제2조 제2항의 규정에 의한 원사업자에 해당한다. 2 신고인은 「건설산업기본법」 제2조 제7호의 규정에 따라 토공사업 등록을 한 사업자이며, 원사업자인 피심인으로부터 그 업에 따른 공사의 일부를 위탁받은 중소기업자이므로 법 제2조 제3항의 규정에 따른 수급사업자에 해당한다. 3 양 당사자의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 삽입을 위한 여백> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=142286105" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 출처: KISLINE, 건설산업지식정보시스템(KISCON) 나. 하도급계약 현황 4 피심인은 2020. 4월경 아래 <표 2>와 같이 신고인에게'구리 갈매 금강펜터리움 IX타워 신축 공사 중 토목공사’(이하 '이 사건 공사’라고 한다)를 위탁하였다. <표 2> 이 사건 하도급계약 내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=142286107" alt="이유 2번째 이미지" ></img> (단위: 천 원, 부가세 포함) *자료출처: 당사자 제출자료 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 5 피심인은 2020. 4월경 신고인에게 이 사건 공사를 위탁하면서, 현장설명서, 특기시방서 등을 통해 아래 <표 3>의 계약조건을 설정한 사실이 있다. 6 구체적으로, 피심인은 ① 귀책여부나 책임범위 등에 대한 고려 없이 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정에 해당할 수 있는 조항, ② 원사업자의 의무사항인 인ㆍ허가, 환경관리 또는 품질관리 등에 관한 비용을 부담시키는 약정에 해당할 수 있는 조항, ③ 하도급대금 조정 신청 권리를 제한하는 약정에 해당할 수 있는 조항, ④ 수급사업자의 계약상 책임을 가중하는 약정에 해당할 수 있는 조항, ⑤ 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 약정에 해당할 수 있는 조항 등을 계약조건으로 설정하였다. <표 3> 현장설명서 및 특기시방서에 규정된 약정 내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=142286109" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처: 양 당사자 제출자료 7 이와 같은 사실은 피심인도 인정하고 있으며, 현장설명서 및 특기시방서(심사보고서 소갑 제3호증) 등을 통해서 확인된다. 나. 관련 법규정 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>2</각주>제3조의4【부당한 특약의 금지】① 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 "부당한 특약"이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다. 1. (생략) 2. 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 3. (생략) 4. 그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령<각주>3</각주>제6조의2【부당한 특약으로 보는 약정】법 제3조의4 제2항 제4호에서 "이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정을 말한다.1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 비용이나 책임을 수급사업자에게 부담시키는 약정 가. 관련 법령에 따라 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 인ㆍ허가, 환경관리 또는 품질관리 등과 관련하여 발생하는 비용 나. 원사업자(발주자를 포함한다)가 설계나 작업내용을 변경함에 따라 발생하는 비용 다. 원사업자의 지시(요구, 요청 등 명칭과 관계없이 재작업, 추가작업 또는 보수작업에 대한 원사업자의 의사표시를 말한다)에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용 라. 관련 법령, 발주자와 원사업자 사이의 계약 등에 따라 원사업자가 부담하여야 할 하자담보책임 또는 손해배상책임 2. ~ 3. (생략) 4. 계약기간 중 수급사업자가 법 제16조의2에 따라 하도급대금 조정을 신청할 수 있는 권리를 제한하는 약정 5. 그 밖에 제1호부터 제4호까지의 규정에 준하는 약정으로서 법에 따라 인정되거나 법에서 보호하는 수급사업자의 권리ㆍ이익을 부당하게 제한하거나 박탈한다고 공정거래위원회가 정하여 고시하는 약정 다. 위법성 판단 1) 위법성 성립요건 8 법 제3조의4 제1항에 위반되는 부당한 특약 설정 금지의무 위반행위는 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 내용의 계약조건을 설정하는 경우 성립된다. 또한 같은 조 제2항 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 바로 부당특약으로 간주된다. 9 여기서 수급사업자의 이익이라 함은 수급사업자가 하도급거래를 통하여 얻게되는 이윤발생, 기업성장, 사업확대, 종사원의 소득증대, 기술축적 등 다양한 유ㆍ무형의 혜택을 말하며, 이를 부당하게 침해 또는 제한하였는지 여부는 계약조건이 공정하고 타당한지 여부를 기준으로 판단한다.<각주>4</각주>10 한편, 하도급법 제3조의4 제1항은 '수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위’를 금지하고 있을 뿐이고, 부당한 특약의 효력 유무, 부당한 특약에 따른 비용 전가 가능성 유무를 전제로 하고 있지 않다.<각주>5</각주>2) 판단 가) 민원처리 등과 관련한 비용을 수급사업자에게 부담시키는 계약조건 (위 ① 특약조항 ～ 위 ⑤ 특약조항 ) 11 법 제3조의4 제2항 제2호는 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당한 특약으로 본다고 규정하고 있다. 12 여기서 민원처리와 관련된 비용이란, “제조 등의 위탁과 관련하여 발생하는 소음ㆍ분진ㆍ진동 등으로 인한 환경민원, 용지보상 분쟁 및 이와 유사한 각종 민원에 대한 민ㆍ형사상의 분쟁 등을 해결ㆍ처리하는데 소요되는 비용”을 말한다.<각주>6</각주>13 관련하여, '부당특약 심사지침’ Ⅴ. 2. 나.는 '하도급공사를 하는 도중에 발생하는 모든 민원을 수급사업자의 비용으로 처리하여야 한다는 약정’, '수급사업자는 하도급계약의 이행과 관련하여 어떠한 민원이 발생하더라도 수급사업자의 비용으로 최우선적으로 처리하여야 하고, 원사업자에게 일체 이의를 제기하지 못한다는 약정’ 등을 부당특약의 예시로 규정하고 있다. 14 따라서 공사 중 발생한 민원, 산업재해 등에 대한 처리비용과 민ㆍ형사상 책임 부담 주체는 발생 원인과 책임 주체 등을 고려하여, 원사업자에게 귀책이 있을 때는 원사업자가 처리에 소요되는 비용과 민ㆍ형사상 책임을 부담하여야 한다. 15 그러나 위 ① ～ ⑤의 특약 조항들은 수급사업자가 위탁받은 하도급공사를 하는 과정에서 발생한 민원에 대한 처리비용과 민ㆍ형사상 책임 등은 수급사업자가 부담하는 것으로만 규정하고 있을 뿐, 귀책 여부나 책임 범위 등을 고려하는 내용을 별도로 두고 있지 아니하므로, 원사업자가 부담하여야 할 민원처리 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 전가시킬 우려가 있는 특약에 해당한다. 나) 원사업자의 의무사항인 인ㆍ허가에 관한 비용을 수급사업자에게 부담시키는 계약조건 (위 ⑦ 특약) 16 법 제3조의4 제2항 제4호 및 시행령 제6조의2 제1호 가목은 “관련 법령에 따라 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 인ㆍ허가, 환경관리 또는 품질관리 등과 관련하여 발생하는 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정”을 부당한 특약으로 본다고 규정하고 있다. 17 여기서 '인ㆍ허가와 관련된 비용’이란 “제조 등의 위탁과 관련된 법령(건축법, 도로법, 지하수법, 하수도법 등)에 따른 각종 신고, 허가ㆍ승인ㆍ인가ㆍ면허 등의 취득, 명령 또는 각종 수검의무 이행 등에 소요되는 비용”을 말한다.<각주>7</각주>18 따라서, 건설현장에서 발생하는 시공 관련하여 원사업자의 의무사항 사항으로 되어 있는 인ㆍ허가 수속, 변경 등에 소요되는 비용은 원사업자가 부담하는 것이 타당할 것이다. 19 그러나 위 ⑦ 특약 조항의 경우 수급사업자가 설계 변경을 요청하는 사유에는 다양한 원인이 있을 수 있음에도 수급사업자의 책임범위 등에 대한 고려 없이 인ㆍ허가에 소요되는 모든 대관 비용을 수급사업자에게만 지우는 것은 부당하므로, 원사업자의 의무사항인 인ㆍ허가 등에 관한 비용을 수급사업자에게 부담시킬 우려가 있는 부당한 특약에 해당한다. 다) 하도급대금 조정 신청 권리를 제한하는 계약조건(위 ⑧ 특약) 20 법 제3조의4 제2항 제4호 및 시행령 제6조의2 제4호는 “계약기간 중 수급사업자가 법 제16조의2에 따라 하도급대금 조정을 신청할 수 있는 권리를 제한하는 약정”을 부당한 특약으로 본다고 규정하고 있다. 21 따라서 수급사업자가 법 제16조의2에 근거하여 원재료의 가격변동에 따른 하도급대금의 조정을 원사업자에게 직접 신청할 수 있는 권리를 제한하는 약정은 부당한 특약에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 22 그러나 위 ⑧ 특약 조항은 법 제16조의2에 반하여 계약 후 물가변동 연동제에 의한 계약금액 변경은 없다고 규정하고 있는바, 하도급법에 따른 하도급대금 조정 신청 권리를 제한하는 부당 특약에 해당한다. 라) 수급사업자의 계약상 책임을 가중하는 계약조건(위 ⑩, ⑪ 특약 조항) 23 법 시행령 제6조의2 제5호 및 '부당특약 고시’ Ⅱ.5.다.는 “원사업자의 손해배상책임을 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 경감하거나, 수급사업자의 손해배상책임, 하자담보책임을 과도하게 가중하여 정한 약정”을 수급사업자의 계약상 책임을 가중하는 부당한 특약으로 본다고 규정하고 있다. 24 관련하여, '부당특약 심사지침’ Ⅴ.4.마.(3)(가)는 '수급사업자의 책임 있는 사유로 원사업자에게 손실이 발생할 경우에 표준하도급계약서상 손실 범위를 초과하여 계약이행보증금전액이 원사업자에게 귀속된다는 약정’ 등을 그 예시로 규정하고 있다. 25 위 ⑩ 조항은 계약불이행에 따른 원사업자의 손실액 등에 대한 고려 없이, 계약불이행시 계약이행보증금 전액을 원사업자에게 귀속하도록 정하고 있고, 위 ⑪ 조항은 계약서상 정한 하자보수보증기간이 관계 법령에서 정한 기간보다 긴 경우 계약서에 명시된 기간을 우선으로 하고, 그 반대인 경우에는 관계 법령의 규정을 따르도록 하여 원사업자에게만 유리하도록 규정하고 있으므로, 수급사업자의 계약상 책임을 가중하는 부당한 특약에 해당한다. 마) 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 권리를 제한하는 계약조건(위 ⑥, ⑫ ～ ? 특약 조항) (1) 견적서에 계상된 금액을 초과하는 동절기 공사비용을 인정해주지 않는 계약조건(위 ⑫ 특약 조항) 26 동 조항은 동절기 공사비용의 초과 투입 사유, 수급사업자의 귀책 여부, 책임범위 등을 고려하지 않고, 예측할 수 없는 외부요인으로 인한 추가 비용에 대한 모든 리스크를 수급사업자에게 전가하면서, 견적서에 계상된 금액을 초과하는 비용에 대한 청구 자체를 원천 차단하고 있으므로 수급사업자의 이익을 부당하게 제한하거나 제한할 우려가 있는 특약에 해당한다. (2) 기성금 지급이나 지연이자 청구를 제한하는 계약조건(위 ⑥<각주>8</각주>, ⑬, ? 특약 조항) 27 원사업자는 하도급법 제13조 제1항 규정에 따라 수급사업자가 기성신청 하여 검사 합격된 기성량은 전액 기성금으로 인정하고 지급하여야 하고, 기성금 지급이 지연될 경우에는 하도급법 제13조 제8항 규정에 따라 지연이자를 지급하도록 되어 있다. 28 그러나 위 ⑥ 규정은 수급사업자가 부담해야 할 산업재해 등 비용 처리 의무와 원사업자의 기성금 지급 의무를 결부시켜 원사업자가 산업재해 비용 등을 선지급 하였다면 수급사업자가 이를 상환할 때까지 기성금 지급을 지연할 수 있도록 규정하면서, 이러한 기성금 지급 지연에 대한 이의제기나 지연 이자 청구 자체를 금지하고 있다. 29 또한, 위 ⑧ 규정은 검사 합격된 기성량 중 95%만 기성금으로 지급하고 나머지 5%는 정산 및 하자이행증권 징구 시까지 유보하고 있으며,<각주>9</각주>위 ? 조항은 수급사업자가 지정된 위치에 폐기물을 적치할 계약상 의무를 위반함으로써 기성금 지급이 지연될 경우 그와 관련한 지연 이자 청구를 금지하고 있다. 30 이러한 조항들은 하도급법이 보장하는 수급사업자의 하도급대금 수령 및 수령 기한, 지연이자 청구 등에 대한 권리를 제약하고 있으므로 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건에 해당한다. (3) 차수구간 누수 발생에 따른 보수ㆍ보강 비용을 수급사업자가 부담하도록 하는 계약조건(위 ⑮ 특약 조항) 31 동 조항은 차수구간 누수 발생에 대하여 수급사업자에게 귀책이 있는지 여부를 고려하지 않고, 차수구간 누수 현상에 대한 보수ㆍ보강 비용 일체를 수급사업자가 부담하도록 규정하고 있어, 차수구간의 누수가 다른 외부적인 요인에 따라서 발생할 수 있음에도 수급사업자에게 그 책임을 전가하고 있으므로 수급사업자의 이익을 부당하게 제한하거나 제한할 우려가 있는 특약에 해당한다. (4) 구두지시에 의한 증/감분을 인정하지 않는 계약조건(위 ? 특약 조항) 32 건설현장 상황에 따라 현장대리인 또는 담당감독자의 구두지시가 충분히 발생할 수 있고, 공사의 일부 또는 전부를 중단시킬 수 있는 권한까지 가진 현장감독자에 대하여 수급사업자로서는 이러한 원사업자 소속 현장감독자의 구두지시를 따르지 않는 것이 현실적으로 어려울 수 있음에도 구두지시에 따른 수량증가, 규격변경 및 신규비목을 인정하지 않는 동 조항은 수급사업자의 이익을 부당하게 제한하거나 제한할 우려가 있는 특약에 해당한다. (5) 물량 감소시 하도급대금을 감액하는 계약조건(위 ? 특약 조항) 33 하도급법 제11조 제1항에 따르면, 원사업자는 위탁 당시 정한 하도급대금을 감액하여서는 아니 되는 것이 원칙이고, 감액에 정당한 사유가 있음을 입증하여 감액하고자 할 경우에도 동조 제3항에 따라, 감액의 사유와 기준, 감액 대상이 되는 목적물의 물량, 감액 금액, 감액이 정당함을 입증할 수 있는 사항 등이 기재된 서면을 수급사업자에게 미리 주어야 한다. 34 그러나, 동 조항은 “시공방법 변경, 설계변경 등으로 물량이 감소한 경우 감액 처리한다.”고만 규정하고 있을 뿐 감액의 기준ㆍ절차 등에 대하여는 구체적으로 정하고 있는 바가 없다. 반면 바로 다음 항인 (b)항<각주>10</각주>에서는 공사금액이 증액되는 경우 실정보고를 실시하고 본사 승인을 득해야 한다고 규정하는 등 증액에 관한 절차는 구체적으로 규정하고 있다. 35 이러한 사정을 감안할 때, 동 조항은 원사업자가 감액의 정당성 여부에 대한 검토 없이 자의적으로 하도급대금을 감액하거나, 수급사업자에게 감액 사유ㆍ물량ㆍ금액 등이 기재된 서면을 사전에 교부하지 아니하고 감액하는 등의 방법으로 수급사업자의 이익을 부당하게 제한하거나 제한할 우려가 있는 특약에 해당하는 것으로 판단된다. (6) 할증을 인정하지 않는 계약조건(위 ? 특약 조항) 36 동 조항은 수급사업자의 귀책 없이 현장 여건, 공사 진행 상황 등에 따라 야간공사와 같이 할증이 요구되는 작업이 이루어지는 경우가 있을 수 있음에도, 수급사업자로 하여금 할증을 청구할 수 없도록 규정하고 있는바, 수급사업자의 이익을 부당하게 제한하거나 제한할 우려가 있는 특약에 해당한다. (7) 원사업자의 목적물 성능 확인을 목적물 완료 조건으로 하는 계약조건(위 ⑭ 특약 조항) 37 위 ⑭ 특약은 목적물 완료 조건을 원사업자가 임의로 결정할 수 있도록 규정한 약정이라고 볼 수 없으므로 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건에 해당하지 아니한다. 38 심사관은 심사보고서에서 해당 조항이 목적물 완료 조건으로 구체적인 기한의 정함 없는 목적물 성능 확인을 요건으로 하고 있어, 원사업자가 합리적인 이유 없이 성능 확인을 지체할 경우 수급사업자의 대금지급 청구권이 부당하게 제한받을 수 있다고 보았으나, 해당 조항은 설계도서상의 검사 후 성능 등에 이상이 없이 합격하여야 목적물 완료 조건이 충족된다는 하도급 규정의 취지를 반영한 조항으로 봄이 타당하고, 성능 확인과 관련한 기일이 명시되어 있지 않다고 해서 원사업자에게 법정 검사기일(10일)을 초과하여 성능 확인을 할 권리를 부여한 것으로 해석된다고 볼 수는 없으므로, 피심인의 이러한 행위는 법 제3조의4 제1항에 위반되지 아니한다. (8) 사토장 거리변경에 따른 단가변경을 인정하지 않는 계약조건(위 ? 특약 조항) 39 위 ? 특약 조항은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건에 해당한다고 보기 어려우므로 법 제3조의4 제1항에 해당하지 아니한다. 40 심사관은 심사보고서에서 수급사업자의 귀책사유가 아닌 사유로 사토장 변경 필요성이 발생할 수 있음에도 동 조항은 사토장 변경에 따른 단가변경 자체를 차단하고 있으므로 부당하다고 보았으나, 사토장은 수급인이 직접 선정하고 견적하는 등 예측가능성이 큰 반면, 도로가 폐쇄되는 등 외부적 요인에 의해 거리변경 상황이 발생될 여지는 크지 않다고 보여지며, 예외적으로 수급사업자가 토지주와 사토장에 대한 계약을 체결하고 이를 이행하는 과정에서 부득이하게 사토장을 이전할 경우가 발생할 소지는 있으나, 이는 수급사업자와 토지주 간 계약 문제일 뿐, 피심인의 책임으로 사토장 거리변경 문제가 발생할 소지는 거의 없는 것으로 보인다. (9) 발파공사시 요구되는 안전자재 일체를 수급사업자가 투입하도록 하는 계약조건(위 ? 특약 조항) 41 동 조항은 안전자재와 관련된 비용 일체를 일방적으로 수급사업자에게 전가시켰다고 볼 수 없으므로 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건에 해당하지 아니한다. 42 심사관은 심사보고서에서 동 조항이 안전자재의 내역과 비용에 대한 구체적인 정함 없이 모든 책임을 수급사업자가 부담하도록 규정하고 있어 부당하다고 보았으나, 발파공사가 수급사업자의 책임 시공 범위 내에 있어 예측 가능성이 크며, 그와 관련된 안전자재 역시 수급사업자의 책임으로 사전에 충분히 예측하여 견적에 반영할 수 있는 점이 피심인의 진술 및 특기시방서 등을 통해 확인되므로, 피심인의 이러한 행위는 법 제3조의4 제1항에 위반되지 아니한다. 바) 하자이행보증에 대해서 현금예치를 원칙으로 정한 계약조건(위 ⑨ 특약) 43 위 ⑨ 특약은 수급사업자의 의무를 법이 정한 기준보다 높게 설정하는 약정이라고 볼 수 없으므로 법 제3조의4 제1항 또는 제2항에 위반되지 아니한다. 44 심사관은 심사보고서에서 해당 조항이 수급사업자로 하여금 하자이행보증시 현금예치를 원칙으로 하도록 함으로써 수급사업자가 서울보증보험 등 다른 방법에 의한 보증을 할 권리를 제한하였다고 보았다. 45 그러나 해당 조항은 현금 예치를 원칙으로 정하고 있지만 서울보증보험 등의 보증서로 대체할 수 있도록 허용하고 있고, 다른 보증서로 대체하기 위해 피심인의 승인을 얻어야 한다는 등의 별도의 제한이나 조건을 두고 있지 않다. 따라서 해당 조항이 현금 예치나 서울보증보험만을 통한 이행 보증을 통해 수급사업자의 권리를 제한하였다고 볼 수 없다. 3) 소결 46 앞서 살펴본 바와 같이 피심인의 위 2. 가.의 21개 특약 조항 중 17개 조항(위 ①∼⑧, ⑩∼⑬, ⑮, ?∼?)은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 것을 금지하는 법 제3조의4 제1항 또는 제2항을 위반한 것으로 판단된다. 다만, 위 ⑨, ⑭, ?, ? 특약 조항은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건이라고 볼 수 없으므로 법 제3조의4 제1항 또는 제2항에 위반되지 아니한다. 라. 피심인 주장에 대한 검토 1) 이 사건 특약 조항들의 효력 관련 (위 ⑥, ⑦, ⑧, ⑩, ⑪ 특약 조항 관련) 47 피심인은 이 사건 특약에서 규정한 사항들이 '부당한 특약’에 해당할 만한 내용이 있더라도 표준하도급계약서 제43조에 의거 무효가 되므로 '계약조건’이 될 수 없다고 주장한다. 48 구체적으로 피심인은 하도급계약서가 우선 적용되고 이 사건 특약 조항들이 규정된 현장설명서나 특기시방서는 보충적으로 적용되어야 하는데, 피심인이 채택하고 있는 표준하도급계약서 제43조에 따르면 개별 약정의 내용이 ① 하도급법 등 관련 법령의 제반 내용과 다를 경우에는 관련 법령의 내용이 적용되며 ② 부당 특약에 해당하는 경우에는 무효로 한다고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 특약에서 규정한 사항들이 다소 부당한 내용이 있더라도 위 조항에 의거 효력을 상실하므로 계약 조건이 될 수 없다는 것이다. 49 살피건대, 법 제3조의4가 계약서 외에 시방서, 유의서, 현장설명서, 제안요청서, 물량내역서, 설계도면, 특약조건, 각서 등 특약에 규정된 조항들까지 문제 삼는 것은, 그 입법취지가 계약서 본문에는 표준하도급계약서를 그대로 사용하면서 수급사업자에게 불리한 사항은 별지의 특약 형식으로 계약 조건을 설정하여 표준하도급계약서의 내용을 회피하여 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 박탈ㆍ제한하는 것을 금지하고자 한 것으로 보인다. 50 피심인은 이 사건 특약 조항들을 제정ㆍ운영해 온 자로서 특약 조항들이 표준하도급계약서의 취지와 어긋날 경우에는 그 취지에 맞게 정비할 수 있음에도 불구하고, 부당한 내용의 특약 조항들을 내버려둔 채 표준하도급계약서의 취지와 어긋나는 경우 표준하도급계약서의 내용이 우선시되므로 특약 조항들이 효력이 없다고 주장하는 것은 위 입법 취지에 비추어볼 때, 받아들이기 어렵다. 51 또한, 이 사건 표준하도급계약서가 특약(현장설명서, 특기시방서)에 우선하여 효력을 가진다는 취지의 규정이 없으므로, 피심인 주장대로 이 사건 특약 조항들이 무효라고 볼 만한 근거도 없다. 52 게다가, 위 2. 다. 1) 위법성 성립요건에서 살펴본 바와 같이 하도급법상 부당특약 금지규정은 '수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위’ 그 자체를 금지하는 것이므로, 실제 그 특약 조항이 유효한지 여부 또는 실행되었는지 여부를 문제 삼지 않으며, 이것이 심결례와 판례의 일관된 입장이다. 2) 동시이행의 항변권 주장 관련 (위 ⑥, ? 조항 관련) 53 피심인은 수급사업자의 비용을 자신이 대신 지급함으로써 발생하는 수급사업자의 구상금 채무와 자신의 기성금 지급 채무 사이에는 동시이행의 관계가 성립하므로 수급사업자가 자신이 선지급한 비용을 상환할 때까지 기성금 지급을 유예할 수 있으며, 지연이자도 발생하지 않는 것이 타당하다고 주장한다. 54 살피건대, 원사업자는 하도급법 제13조에 의해 목적물을 정상적으로 수령하였다면 하도급대금을 지급할 의무가 발생하는 것이며, 다른 특별한 규정이 없는 한 이를 이행하여야 할 것이다. 피심인은 동시이행의 관계를 주장하나 민법과 판례에 의해 인정되어 온 하자보수책임과는 달리 이 사안들에서 수급사업자의 구상금 채무가 하도급대금 지급 채무와 동시이행의 관계에 있다고 단정하기 어렵다. 또한, 원사업자가 선지급한 비용의 부담 주체에 대해 수급사업자와 다툼의 소지가 있을 수 있는 점, 선지급한 비용이 지급해야 할 기성금 대비 매우 적음에도 원사업자가 동시이행의 항변권을 행사함으로써 수급사업자에게 지급해야 할 기성금 전부를 유보하고 지연이자 청구를 금지하는 것은 수급사업자의 이익이나 권리를 과도하게 제한하는 것인 점 등을 고려할 때, 피심인의 주장은 받아들일 수 없다. 3) 개별 조항별 주장 관련 가) 민원처리비용 조항 관련 55 피심인은 위 계약 조건들이 '토공사로 인한’, 'D/T로 인하여’, '발파공사시’ 등 신고인의 공사범위와 관련하여 발생하는 비용임을 명시하였고, 관련 비용을 입찰시 견적서에 반영하도록 하였으므로 부당 특약이 아니라고 주장한다. 56 그러나 민원을 예측하여 견적에 반영하는 것은 사실상 불가능하며, 예측불가능한 요인이나 원사업자의 사정 등으로 인해 민원, 산업재해 등이 발생할 수 있음에도 수급사업자가 진행하는 공사와 관련되었다는 이유만으로 수급사업자에게 일방적으로 책임을 요구하는 것은 불합리하다.<각주>11</각주>나) 인ㆍ허가 소요되는 대관 비용 조항 관련 57 피심인은 수급사업자가 자신의 편의를 위해 설계변경을 요청하는 경우 원인자 부담 원칙에 따라 수급사업자가 그 비용을 부담하는 것이 합리적이라고 주장한다. 58 그러나 수급사업자의 설계.변경 요청이 반드시 수급사업자의 편의만을 위한 것이라고 단정할 수 없으며, 수급사업자가 당초 설계의 오류를 수정하거나 공사의 효율성 제고를 이유로 설계 변경을 요청할 수 있는 등 수급사업자의 귀책사유가 아닌 사유로 발생할 수 있음에도 인ㆍ허가에 소요되는 모든 대관비용을 수급사업자에게만 지우는 것은 부당하다. 다) 동절기 공사비용 조항 관련 59 피심인은 해당 조항이 수급사업자에게 계절적 요인을 감안하여 견적을 제출하라는 취지라고 주장한다. 60 그러나 한파로 인한 행정기관의 공사정지명령 등 예측할 수 없는 외부요인으로 인해 추가 비용이 발생할 수 있고 이를 견적에 반영하는 것은 사실상 불가능하므로 이러한 위험을 수급사업자에게 전가하여 모든 책임을 수급사업자에게 부담시키는 것은 부당하다. 라) 차수을 위한 보수보강 조항 관련 61 수급사업자가 위탁 받은 공사에 누수 등 하자가 발생할 경우 수급사업자가 그 비용을 부담하는 것이 합리적이라고 주장한다. 62 그러나 누수의 원인이 당초 설계도에서 파악하지 못한 지질형태나 지반 조건 등 다른 외부적인 요인에 의해 발생할 수 있음에도 불구하고 차수를 위한 보수보강 공사의 비용 '일체’를 수급사업자의 부담으로 규정하면서 그 책임을 전가하는 것은 부당하다. 마) 현장감독자의 구두지시에 의한 증감분 조항 관련 63 피심인은 하도급법상 서면교부의무에 의해 구두지시에 의한 작업은 인정하지 않는 것이 당연하며, 원사업자 본사의 승인을 득하여 발부된 작업지시서 서면만 인정된다고 함으로써 현장대리인의 부당한 지시를 수급사업자가 거부할 수 있도록 보호하는 효과도 있다고 주장한다. 64 그러나 피심인의 표준하도급계약서 제32조는 원사업자의 지시에 따른 공사대금의 조정을 규정하면서 서면이나 구두 여부를 불문하고 있고, 현장감독자가 피심인 소속이자 피심인의 대리인으로서 공사와 관련한 상당한 권한<각주>12</각주>을 가지고 있는 등 수급사업자가 현장감독자의 지시를 거부하는 것이 사실상 어려운 현실임을 감안할 때, 피심인 소속 현장감독자의 구두지시에 의한 작업분을 인정하지 않는다고 규정한 약정은 부당하다. 바) 감액 및 할증 조항 관련 65 피심인은 시공방법 변경이나 설계변경을 인한 물량 감소는 공사대금을 감액할 수 있는 정당한 경우이며 피심인이 임의로 감액한다는 의미는 아니며, ? 특약에서 할증의 의미는 실제 수량에 대한 정확한 확인 없이 어림잡아 수량을 계산한다는 의미라고 주장한다. 66 살피건대, 감액 및 증액, 할증이 규정된 특기시방서 2-1. 3)(정산기준 및 방법) 조항을 전체적으로 보면 감액의 경우는 증액과 달리 별도의 절차없이 무조건 감액하도록 규정되어 있고, 할증에 관해서도 별도로 명확히 하고 있지 않은 점 등을 고려할 때, 해당 조항들이 피심인에게만 이익이 되는 방향으로 규정된 것으로 봄이 타당해 보인다. 67 아울러 위 ? 특약에서 '할증’이 '실수량을 계산하지 않고 어림잡아 계산한다’라는 의미라는 피심인의 주장은 ① 만약 그렇다면 해당 조항의 전단 규정만으로도 의미 전달이 명확함에도 후단에 '할증은 포함하지 않는다’는 문구를 추가할 이유가 없어 보이는 점, ② 그러한 해석이 일반상식과 거리가 있어 보이는 점, ③ 이 사건 심의시 피심인도 해당 조항의 의미가 모호할 수 있다고 인정한 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이와 관련된 피심인의 주장 또한 수용하기 어렵다. 3. 처분(시정조치) 68 피심인들의 위 2. 가.의 행위<각주>13</각주>에 대하여 향후 동일 또는 유사한 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항의 규정에 따라 향후 재발방지명령을 부과한다.