기업집단 「부영」 소속 계열회사들의 부당지원행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1 피심인은 영화제작업을 영위하는 자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>1</각주>제2조 제1호의 사업자에 해당한다. 피심인은 1998. 4. 23. 사명을 주식회사 대화기건<각주>2</각주>으로 하여 건축설비ㆍ소방기계 설치공사업 등을 목적으로 설립된 후, 2002. 10. 8. 영화제작업 면허를 취득하였고 관련 장비도 보유하게 되었다. 2 피심인은 2010. 4. 1. 기업집단「부영」(이하 '부영그룹’이라 한다)의 계열회사로 편입된 뒤, 계열회사들로부터 하도급받은 기계설비 및 소방설비 공사를 수행하였으나 2012. 1. 1. 특수관계법인과의 거래를 통한 이익을 증여로 의제하는 내용으로 상속세 및 증여세법(이하 '상증세법’이라 한다)이 개정<각주>3</각주>되어 세금부담이 커지자 주된 영위업종을 영화 제작업으로 변경하여 현재에 이르고 있다. 3 피심인은 2012. 11. 6. 구 부영엔터테인먼트를 흡수합병하고, 사명을 부영엔터테인먼트로 변경하였다. <표 삽입으로 인한 여백> <표 1> 피심인 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=129532863" alt="이유 1번째 이미지" ></img> (2022. 5. 31. 기준) 주1」피심인의 대표이사는 이◇◇에서 2020. 9. 17. 이●●로 변경되었으며, 2021. 11. 12. 현 대표이사인 이◎◎으로 변경되었다. 주2」부영그룹 동일인 이○○의 처 * 출처: 2022년 대규모기업집단 현황공시 <표 2> 피심인 재무현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=129532875" alt="이유 2번째 이미지" ></img> (단위: 백만 원) * 출처: 대규모기업집단 현황공시 나. 지원객체 현황: 구 부영엔터테인먼트 4 부영그룹 동일인 이○○의 3남 이◇◇은 2008년 독립영화 '스페어’를 제작ㆍ감독하면서 영화제작업을 시작하였는데, 이후 2009. 6. 11. 필름더데이즈를 설립한 후 부친 이○○으로부터 19억 2천만 원을 차입<각주>4</각주>하여 독립영화 '바람’을 제작ㆍ감독하였고, 영화 '바람’의 작품성이 높이 평가되어 2010년 대종상 영화제 신인감독상 후보에까지 올랐으나 흥행에는 실패하였다. 한편, 필름더데이즈는 대표이사인 이◇◇이 1인 주주인 회사로서 2009. 7. 1.자로 부영그룹의 계열회사로 편입의제되었고, 2010년 6월 부영엔터테인먼트<각주>5</각주>로 사명을 변경하였으며, 2012년 11월 피심인에 흡수합병되면서 피심인이 자신의 사명을 부영엔터테인먼트로 변경하였다. <표 삽입으로 인한 여백> <표 3> 구 부영엔터테인먼트 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=129532877" alt="이유 3번째 이미지" ></img> (2011. 12. 31. 기준) * 출처: 2012년 대규모기업집단 현황공시 <표 4> 구 부영엔터테인먼트 재무ㆍ손익현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=129532879" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 출처: 대규모기업집단 현황공시 다. 부영그룹 현황 5 부영그룹은 2021. 5. 1. 기준, 동일인 이○○이 아래 <그림 1>과 같이 주요 계열회사의 지분 대부분을 직접 또는 계열회사를 통해 소유하는 방법으로 부영그룹 전체를 지배하고 있다. <그림 1> 부영그룹 소유지분도 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=129532881" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 출처: 심사보고서 소갑 제1-2호증<각주>6</각주>6 부영그룹은 2010. 4. 1. 이래 현재까지 매년 상호출자제한기업집단으로 지정되어왔다. 2021년 결산기준 부영그룹 전체 계열회사 총매출액은 2조 1,060억 원이고, 이 중 80%에 해당하는 1조 6,744억 원이 부영주택의 매출액이다. 7 부영그룹 소속 부영, 부영주택, 동광주택산업, 동광주택 등 주요 계열회사들의 주사무소는 서울시 중구 소재 부영빌딩에 위치하고 있다. 라. 관련시장 현황 1) 영화산업 개요 8 영화산업은 크게 제작, 투자, 배급, 상영 4개 분야로 분류할 수 있다. 제작은 영화를 직접 생산해내는 분야이고, 영화 제작을 위해서는 대규모의 자금이 필요하기 때문에 투자자로부터 자금을 유치한다. 배급은 제작자로부터 생산된 영화를 유통시키는 분야로서 상영업체와의 협상을 통해 개봉관을 확보하고 마케팅을 실시한다. 상영업체는 생산, 유통된 영화를 보유상영관에서 소비자에게 공급하는 역할을 하고 있으며, 이를 통해 극장 수입 외에 매점수익, 광고수익 등의 비상영수익도 얻고 있다. 9 2020년 영화산업의 극장 매출액은 COVID-19 확산에 따른 사회적 거리두기 영향과 신작 개봉 지연 등으로 관객 수가 급감하여 전년 대비 73.3% 감소하였다. 2021년 영화산업의 극장 매출액은 두 차례의 관람 요금 인상과 관객 수 일부 회복으로 전년 대비 14.5% 증가한 것으로 나타났으나, 여전히 COVID-19 이전 수준에 크게 못 미치는 수준을 보였다. 10 2022년 국내 영화시장은 단계적 일상회복과 함께 외부활동이 증가하는 가운데 제작이 지연되었던 영화의 제작 재개와 개봉이 연기되었던 영화의 개봉 등으로 신작 개봉이 증가하며 회복세를 보일 것으로 전망된다. 다만, COVID-19 여파 지속, 인터넷을 통해 볼 수 있는 TV 서비스 시장(OTT 시장)의 다양한 콘텐츠 증가 등으로 COVID-19 사태 이전 수준으로의 회복은 어려울 것으로 예상된다. 11 2021년 개봉한 한국 영화 총편수는 전년 대비 29.0% 증가한 200편을 기록하였고, 총제작비는 전년 대비 18.9% 감소하였다. 편당 평균 총제작비는 전년 대비 37.0% 감소한 12.1억 원을 기록하였는데, 최근 10년 중 가장 적은 비용이 투입된 것으로 나타났다. COVID-19 장기화 영향으로 극장 이용객 실적이 부진함에 따라 영화제작이 제한적인 모습을 보이며 평균 제작비가 낮아진 것으로 보인다. 2) 영화제작업 시장현황 및 사업자현황 12 영화 제작 부문은 현재 군소업체가 난립해 있는 상황이다. 영화 제작사는 매우 가벼운 조직으로 구성되어 영화를 제작하는 경우 배우, 촬영장비, 감독 등을 구성하여 영화를 제작하며, 영화 촬영 현장의 대부분 인력 및 장비는 아웃소싱을 통해 조달된다. 영화의 기획 또는 준비단계에서는 최소한의 인력만 유지하다가 본격적인 제작단계가 되어서야 다수의 인력을 계약직 형태로 고용하고 영화 제작이 종료되면 다시 최소한의 인력만 남기고 계약직 형태로 고용한 인력들과의 계약관계를 종료한다. 13 일반적으로 제작사는 투자사 또는 투자배급사(이하 '투자사’라 한다)에 시나리오와 주연배우, 감독 등을 확정한 프로젝트 패키지에 대하여 투자를 의뢰하고, 투자사는 패키징된 작품에 대한 투자 여부를 결정하였다. 그러나 최근에는 투자사가 직접 유력 감독이나 감독이 대표로 있는 제작사와 협업하게 되면서 투자사에 비해 자금이 부족하거나 제작 경험이 부족한 영세 제작사의 입지는 급격히 약화되었으며, 이에 따라 대기업과 연계된 제작사와 소규모 영세 제작사와의 격차는 점점 커지고 있다. 14 영화 제작에는 상당한 준비 및 기간이 소요되고 고액의 제작비가 선투입된다. 그중 상당 부분이 배우와 제작진의 인건비 등으로 지출되는데, 제작된 영화가 흥행에 성공하면 제작비용을 훨씬 상회하는 이익을 얻을 수 있지만, 흥행에 실패하게 되면 다른 방법으로 이를 회수하기 어려운 특성이 있다. 15 이런 특성을 고려하여 영화 제작을 위한 자본 조달은 영화제작사 측에서 특별한 유형적 담보를 제공하지 않더라도 대기업 계열의 투자배급사가 자체 전문인력을 통해 영화의 흥행 가능성을 평가하여 영화제작사 측과 투자배급계약을 체결하거나 중소기업창업투자조합이 영화의 시나리오나 흥행 가능성 등을 검토하여 영화제작사 측과 투자계약을 체결하는 방법으로 주로 이루어지는데, 후자의 경우 중소기업지원 기본법상 '중소기업’의 요건을 갖춘 업체를 지원대상으로 한다.<각주>7</각주>16 영화 제작사들은 1년에 1～2편의 영화만 제작하므로 영화흥행 여부에 따라 사업자의 매출액, 영업이익이 크게 영향을 받는다. 따라서 영화제작업에서의 상위사업자 순위의 변동이 큰 편이다. 2020년 말 기준 영화 기획 및 제작업을 영위하는 사업자는 총 312개이며 종사자는 1,631명, 매출액 기준 시장 규모는 약 106,612백만 원이다. 영화제작업 분야 주요 사업자 현황은 다음 <표 5>와 같다. <표 5> 영화제작업 분야 주요 사업자현황 (2021년 말 기준, 단위: 명, 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=129532883" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 출처: KOSIS 통계포털, CINE 21 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 기초사실 가) 부영그룹의 '직능지원 제도’ 17 부영그룹은 2010년 이전부터 한정된 자원의 효율적 활용 및 비용 절감을 위해 재무, 영업 등 계열회사들이 공통으로 수행하는 기능과 관련하여, 재무본부, 영업본부 등 7개 본부<각주>8</각주>를 두고 계열회사들의 업무를 통합하여 운용하는 '직능지원 제도’를 운영해 왔다. 18 직능지원에 속한 임직원 수는 2020년말 기준 총 547명으로 이 중 부영주택 소속은 438명이며 상세 현황은 다음 <그림 2>와 같다. 직능지원 각 본부는 서울특별시 중구 소재 부영빌딩에 위치한다. <그림 2> 직능지원 대상 임직원 수 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=129532885" alt="이유 7번째 이미지" ></img> (2020년도 기준) * 출처: 소갑 제2호증 19 직능지원 제도의 인건비 정산은 직능지원의 대상이 되는 임직원 총 인건비를 각 계열회사 매출액 비율만큼 나누어 상호정산하고 있다. 20 직능지원 제도의 보고체계는 실무자가 작성한 문건을 관리자, 담당 임원 순으로 검토하고 본부별 대표이사가 승인하는 방식이다. 이○○은 직능지원의 대상이 되는 대부분의 계열회사의 대표이사<각주>9</각주>를 겸직하여 중요 사안에 대하여 보고받고 결재하였으며, 자신이 대표이사를 맡지 않은 계열회사의 업무에 관해서도 재무본부, 건설본부 등 기능별 업무 부서를 통하여 보고를 받고 위임ㆍ전결없이 직접 결재하면서 최종적인 의사결정을 하였다.<각주>10</각주>나) 구 부영엔터테인먼트의 동광주택으로부터의 자금차입 21 구 부영엔터테인먼트는 2010년 제작 준비 중이던 영화 '히트’에 대한 투자를 위해 다수의 투자배급사와 협의를 진행하였으나 영화 제작을 위한 투자로 이어지지 않았다. 또한 2010. 4. 1. 부영그룹이 상호출자제한기업집단으로 지정되면서 구 부영엔터테인먼트가 중소기업기본법상 '중소기업’의 요건<각주>11</각주>을 갖추지 못하게 되어 중소기업창업투자조합의 투자도 받을 수 없는 상황이었다. 22 이에 구 부영엔터테인먼트는 계열회사로부터 자금을 차입하여 영화를 제작하게 되었는데, 스튜디오 설비 등 사전제작 준비를 위해 2010. 11. 11., 2011. 3. 11. 두 차례에 걸쳐 동광주택으로부터 각 5억 원씩 10억 원을 차입하였고, 이후 2011. 4. 15. 동광주택에 영화 '히트’의 제작비와 마케팅비 명목으로 추가로 40억 원의 추가 자금차입을 요청하였다. 이에 2011. 4. 18. 부영그룹 재무본부(이하 '재무본부’라 한다) 자금팀이 동광주택에 구 부영엔터테인먼트 자금대여 건의 승인을 요청하여, 2011. 4. 19. 동광주택과 구 부영엔터테인먼트간 금전소비대차 계약이 체결되었다.<각주>12</각주>구 부영엔터테인먼트가 2010년 11월경부터 2011년 9월경까지 동광주택으로부터 실제 자금을 차입한 내역은 다음 <표 6> 기재와 같다. <표 6> 동광주택의 구 부영엔터테인먼트에 대한 자금대여 현황 (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=129532887" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제7호증 다) 동광주택의 대여금 회수방안 검토 23 재무본부 상무 이□□은 영화 '히트’의 개봉(2011. 10. 13.)을 앞두고 재무본부 회계팀에 근무하는 남○○ 차장에게 구 부영엔터테인먼트에 대한 동광주택의 대여금 회수방안에 관하여 검토하게 하였고, 2011. 10. 11. 검토방안을 이○○에게 보고하였다.<각주>13</각주><그림 3> 구 부영엔터테인먼트 대여금 회수 검토(안) 보고<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=129532889" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제15호증 24 이○○에게 보고된 위 <그림 3> 보고서에는 구 부영엔터테인먼트, 피심인 및 동광주택의 재무현황과 영화 개봉 이후, 구 부영엔터테인먼트에 대한 대여금이 미회수되는 경우를 대비한 4가지 대응방안과 각 방안별 장단점이 분석되어 있다. 25 구체적으로 살펴보면, 제1안은 피심인이 구 부영엔터테인먼트의 주식을 무상으로 인수한 후 유상증자에 참여하고 흡수합병하는 방안, 제2안은 이◇◇이 피심인으로부터 특별상여를 받아 구 부영엔터테인먼트의 유상증자에 참여하는 방안, 제3안은 동광주택이 대여금을 구 부영엔터테인먼트에 대한 출자금으로 전환하는 방안, 제4안은 동광주택이 구 부영엔터테인먼트를 흡수합병하는 방안이다. 26 위 <그림 3> 보고서에 따르면, 제1안, 즉 피심인이 구 부영엔터테인먼트를 합병하는 방안의 경우, 부영주택, 동광주택이 전면에 드러나지 않고 피심인의 내부유보금을 향후 영화제작에 활용할 수 있다고 기술하고 있다. 아울러, 이◇◇이 피심인의 특별상여를 받는 방안의 경우, 특별상여 관련 소득세 부담이 있고 피심인의 2010년 당기순이익이 2.5억 원에 불과하여 거액의 특별상여를 지급하는 것에 무리가 있으며 동광주택이 구 부영엔터테인먼트를 합병하는 등의 방안은 동광주택이 대여금 상당액을 손실 처리해야 하고 사회적 비난가능성이 크다고 언급하고 있다. 27 한편, 2011. 10. 13. 영화 '히트’가 개봉되었으나 흥행에 실패함에 따라 구 부영엔터테인먼트는 위 <표 4>에서 보듯이 2011년 결산기준 2,328백만 원의 당기순손실을 기록하였고, 부채(6,971백만 원)가 자산(3,568백만 원)의 약 2배에 이를 정도로 자본잠식상태가 악화되었다. 라) 자금 회수방안 실행: 피심인과 구 부영엔터테인먼트 합병 추진 28 영화 '히트’가 흥행에 실패하자 재무본부 이□□ 상무는 재무본부 회계팀 남○○ 차장 등에게 피심인과 구 부영엔터테인먼트의 합병에 대한 검토를 지시하였고, 2012. 5. 29. 아래 <그림 4>와 같이 검토결과를 보고받았다. 동 보고서에 기재된 합병 방식은 위 <그림 3> '구 부영 엔터테인먼트 대여금회수 검토(안) 보고서’상 제1안과 동일하다. 29 구체적으로 살펴보면, 피심인이 구 부영엔터테인먼트의 유일한 주주인 이◇◇으로부터 주식 전부를 무상으로 인수한 후 구 부영엔터테인먼트의 유상증자에 참여하여 구 부영엔터테인먼트의 자본잠식상태를 해소하고, 주주총회 결의를 거쳐 흡수합병하는 것이다.<각주>14</각주><그림 4> 피심인의 구 부영엔터테인먼트 흡수합병 검토(안)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=129532865" alt="이유 10번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제16호증 30 이후 2012. 7. 20. 작성된 '피심인의 구 부영엔터테인먼트 흡수합병 진행 중간보고’ 문건에는 흡수합병에 관한 쟁점 및 향후 추진 일정이 구체적으로 적시되어 있다. 31 첫 번째 쟁점은 피심인의 유상증자 참여가 구 부영엔터테인먼트에 자금을 무상지원하기 위한 것으로 경제적 합리성에 반하는 비정상적인 거래이며 사회통념이나 상관행에 비추어 합리성이 결여된다는 점이다. 32 두 번째 쟁점은 구 부영엔터테인먼트와의 합병이 피심인의 주주 및 채권자에게 손해를 발생시키므로 업무상 배임문제가 발생할 수 있다는 것인데, 이에 대한 대응방안으로서 “합병의 당위성 확보를 위한 사업계획서 작성(영화산업이 합병회사에 새로운 성장동력 확보 및 수익창출에 기여할 수 있다는 근거와 논리 확보)”이 제시되었다. 또한 “7월 중 주식양수도계약 체결, 유상증자, 8월경 주주총회 결의 및 합병계약 체결, 9. 30. 합병기일, 10. 4. 합병등기” 등 합병을 위한 구체적인 일정도 적시되어 있다. <그림 5> 피심인의 구 부영엔터테인먼트 흡수합병 진행 중간보고 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=129532867" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제17호증 33 위에서 기술한 피심인과 구 부영엔터테인먼트의 합병과정을 요약하면, 2011. 10. 11. 재무본부가 구 부영엔터테인먼트에 대한 대여금이 미회수될 것에 대비하여 합병을 제안하였고, 영화 '히트’ 흥행 실패 후 대여금 미회수 우려가 현실화되자 합병을 실행하기로 결정하였으며, 이후 구체적인 합병절차 역시 재무본부의 주도로 그룹 전체 차원에서 이루어졌다. 34 당시 피심인의 대표이사였던 이◇◇은 이○○의 아들이었고, 실질적 1인 주주<각주>15</각주>였던 나○○은 이○○의 처로 이들 모두 위와 같은 합병에 대하여 이의를 제기했던 사실은 확인되지 않는다. 2) 행위사실 가) 이◇◇의 주식 무상양도 및 구 부영엔터테인먼트의 유상증자 실시 35 2012. 7. 31. 이◇◇은 자신이 보유하고 있던 구 부영엔터테인먼트의 주식 전량 20,000주를 피심인에 무상으로 양도하였다. 36 2012. 8. 22. 구 부영엔터테인먼트는 주주배정 방식으로 90,000주를 1주당 5만 원(액면가 5천 원)<각주>16</각주>의 가액으로 하여 총액 45억 원의 신주를 발행하는 유상증자를 실시하기로 결정하였다. 무상양도를 통해 구 부영엔터테인먼트의 주식 100%를 보유하게 된 피심인은 2012. 8. 29. 위 유상증자에 참여한다는 결정을 공시하고, 2012. 8. 31. 구 부영엔터테인먼트에 신주인수대금 45억 원을 납입하였다. 나) 피심인의 구 부영엔터테인먼트 흡수합병 및 사명변경 37 피심인은 2012. 9. 11. 구 부영엔터테인먼트와의 흡수합병<각주>17</각주>을 결정하고 2012. 9. 18. 해당 내용을 공시하였다. 피심인은 2012. 11. 6. 합병등기 절차를 마치고, 같은 날 사명을 대화기건에서 부영엔터테인먼트로 변경하였다. 다) 합병 후 차입금 상환 및 사업활동 38 2012. 12. 31. 피심인은 과거 구 부영엔터테인먼트가 동광주택으로부터 차입한 45억 원 및 미지급이자 약 4억 원을 모두 상환하였다. 피심인은 합병 이후, 시나리오 검토, 외국 영화관련 업체 등과의 제휴, 영화판권 수입 및 제작 검토 등의 작업을 시도하였으며 2019. 11. 21. 이◇◇ 감독의 4번째 영화인 '어제 일은 모두 괜찮아’를 개봉하였다. 3) 근거 39 이러한 사실은 피심인 현황자료(소갑 제1-1호증 내지 제1-4호증), 기초사실 관련 자료(소갑 제2호증 내지 제14호증), 구 부영엔터테인먼트 대여금 회수 재무본부 검토 자료(소갑 제15호증 내지 제18호증), 행위사실 관련 자료(소갑 제19호증 내지 제29호증), 부영그룹 관련 판결문(소갑 제30호증 내지 제32호증) 등을 통하여 인정된다. 나. 관련 법규정 및 법리 1) 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 (불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1.∼6. (생략) 7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 8. (생략) ② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ③∼⑤ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>18</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다.② (생략) [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조제1항 관련) 1.∼9. (생략) 10. 부당한 지원행위 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제7호에서 “부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. (생략) 나. 부당한 자산ㆍ상품 등 지원 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 다.∼라. (생략) 2) 법리 40 법 제23조 제1항 제7호, 법 시행령 제36조 제1항 및 [별표1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제10호 나목에 따른 부당한 지원행위가 성립하기 위해서는 두 가지 요건, 즉 ① 지원주체가 지원객체인 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등의 자산ㆍ상품을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하여야 하고(지원행위의 성립), ② 지원주체의 지원행위로 말미암아 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 공정한 거래를 저해할 우려(부당성)가 인정되어야 한다<각주>19</각주>. 가) 지원행위의 성립 41 현저히 유리한 조건의 거래, 즉 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다<각주>20</각주>. 자금지원의 규모가 현저하여 과다한 경제상 이익을 제공하는 경우에도 현저히 유리한 조건의 거래로 인정될 수 있다.<각주>21</각주>42 부당한 자산ㆍ상품 등 지원행위에 있어서 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상가격이란 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다<각주>22</각주>. 43 정상가격이 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분의 근거가 된다는 점이나 공정거래법이 부당지원을 금지하는 취지 등을 고려할 때, 당해 거래 당시의 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 여러 가지 간접적인 자료에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는 통상의 거래 당사자가 당해 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황과 장래 예측의 불확실성까지도 모두 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명하여야 할 것이다. 이와 달리 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각으로 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격 또는 당해 거래가격 보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 안 된다<각주>23</각주>. 나) 지원행위의 부당성(공정거래저해성) 44 '부당한 지원행위’의 요건으로서의 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 여러 상황을 종합하여 객관적으로 추단할 수 있다<각주>24</각주>. 45 지원주체의 지원행위로 말미암아 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 대한 판단은 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.<각주>25</각주>46 지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이다. 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정되지 않는다.<각주>26</각주>다. 위 2. 가. 행위의 위법 여부 1) 지원행위의 성립 여부 가) 현저히 유리한 조건 여부 47 다음과 같은 점을 고려할 때, 피심인이 주당 50,000원의 가격으로 총 45억 원에 해당하는 구 부영엔터테인먼트의 유상증자에 참여한 것은 구 부영엔터테인먼트의 실제 주식가치에 비해 현저히 유리한 조건으로 거래한 것으로 판단된다. (1) 상증세법에 따른 구 부영엔터테인먼트의 주식가치 48 비상장법인인 구 부영엔터테인먼트는 설립 이래로 주식 매매가 없어 시가를 산정할 수 없었으므로, 피심인과 재무본부는 구 부영엔터테인먼트의 주식 가치를 상증세법 상 보충적 평가방법<각주>27</각주>에 의해 0원으로 산정하였다. 49 구체적으로 살펴보면, 위 <표 4>에서 보는 바와 같이 구 부영엔터테인먼트는 지속적으로 당기순손실을 실현하고 있어 '1주당 순손익가치’가 음(-)이며, 자본잠식상태로서 '1주당 순자산가치’도 '0’원이므로 유상증자 시점에 상증세법상 구 부영엔터테인먼트의 주식 가치는 '0’원이었다. 따라서 유상증자 시점에 구 부영엔터테인먼트의 주식가치가 매우 낮았음에도 피심인이 구 부영엔터테인먼트의 주식을 1주당 50,000원에 인수한 것은 실제 가치보다 현저히 높은 가격을 지불한 것이다. (2) 이◇◇의 구 부영엔터테인먼트 주식 무상양도 50 2012. 7. 31. 구 부영엔터테인먼트의 1인 주주인 이◇◇은 자신이 보유한 주식 전량(20,000주)을 피심인에게 무상으로 양도하였다. 아래 <그림 6>에서 보는 바와 같이 재무본부는 구 부영엔터테인먼트가 3년 연속 영업손실을 기록하였고, 완전자본잠식상태이므로 구 부영엔터테인먼트의 주식가치는 상증세법 또는 기타의 방법으로 평가하더라도 가치가 없다고 기술하고 있다. 그럼에도 불구하고, 피심인은 2012. 8. 29. 주당 50,000원의 가격으로 구 부영엔터테인먼트의 신주 9만 주를 인수하기로 결정하고 8. 31. 인수대금을 납입하였는바, 실제 가치보다 현저히 높은 대가로 해당 주식을 인수한 것으로 밖에 볼 수 없다. <그림 6> 합병 전 선행절차인 주식 무상양도에 대한 검토 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=129532869" alt="이유 12번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제16호증 (3) 구 부영엔터테인먼트의 유ㆍ무형 자산보유 여부 51 구 부영엔터테인먼트의 합병 전 영화 제작 편수, 그에 대한 평가, 흥행 실적과 그 결과가 반영된 경영실적 등에 비추어 볼 때 유상증자 당시 구 부영엔터테인먼트가 상당한 경제적 가치나 발전 가능성이 있는 유ㆍ무형의 자산을 가지고 있었다고 보기 어렵다. 52 영화산업의 인력 활용방식이 영화의 기획 또는 준비단계에서는 최소한의 인력만 유지하다가 본격적인 제작단계가 되어서야 다수의 인력을 계약직 형태로 고용하고 영화제작이 종료되면 다시 최소한의 인력만 남기고 계약직 형태로 고용한 인력들과의 계약관계를 종료한다는 점을 고려할 때, 영화 '히트’의 제작 및 개봉이 이루어져 현안이 없던 당시 상황을 감안할 때 구 부영엔터테인먼트가 영화제작 경험 및 노하우를 갖춘 유능한 인적 자산을 다수 보유하고 있었다고 보기도 어렵다. 그러한 자산이 있다고 하면 그것은 직접 각본과 감독을 맡아 3편의 영화를 제작한 경험이 있는 이◇◇의 존재 정도에 불과한 것으로 보인다. 53 그러나 이◇◇은 2009. 3. 23.부터 이미 피심인의 대표이사를 겸직하고 있었고, 피심인의 정관상 목적사업에 영화제작업이 포함되어 있었으며 피심인이 영화 제작 관련 장비도 자체적으로 보유하고 있었다는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 피심인이 구 부영엔터테인먼트의와 합병하지 않는다고 해도 영화제작 및 감독 경험을 보유한 대표이사 이◇◇을 통하여 영화사업을 시작할 수 있었다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피심인이 주당 50,000원의 가격으로 구 부영엔터테인먼트의 신주 9만 주를 인수한 것은 현저히 높은 대가로 해당 주식을 인수한 것으로 밖에는 볼 수 없다. (4) 기존 지분 없는 특수관계인의 주식인수 54 '부당한 지원행위의 심사지침’<각주>28</각주>은 '제3자 배정 또는 실권주 인수 등의 방식을 통해 유상증자에 참여하면서 특수관계가 없는 독립된 자가 인수하지 않을 정도의 고가로 발행한 주식을 지분을 전혀 보유하고 있지 않은 특수관계인 등이 인수한 경우’를 지원행위의 유형으로 예시하고 있다. 피심인이 2012. 8. 29. 유상증자 참여 결정 직전인 2012. 7. 31. 이◇◇으로부터 주식을 무상으로 양도받은 점을 고려할 때, 피심인의 이 사건 유상증자 참여행위를 기존 주주의 입장에서 참여한 것으로 보기는 어렵다. 55 피심인은 이◇◇으로부터 주식을 무상양도 받기 전에는 구 부영엔터테인먼트에 대한 기존 출자지분이 없어 투자주식의 가치하락 방지 내지 가치유지 차원의 투자가 필요하지도 않았고, 당시 구 부영엔터테인먼트는 자본잠식상태로서 향후 투자전망도 지극히 불투명한 상황이었으므로 피심인이 구 부영엔터테인먼트의 대규모 유상증자에 참여한 것을 합리적인 거래로 볼 수 없다. 나) 급부와 반대급부의 차이 (1) 정상가격 산정 기준 56 유가증권ㆍ부동산ㆍ무체재산권 등 자산을 거래한 경우 지원주체와 지원객체 간의 자산 거래에 의한 지원행위는 실제 거래가격이 해당 자산 거래와 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 이루어졌다면 형성되었을 거래가격(정상가격)에 비하여 현저히 낮거나 높은 경우에 성립한다. 57 정상가격의 산정은 해당 거래와 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 실제 거래한 사례가 있는 경우 그 거래 가격을 정상가격으로 하고, 해당 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없는 경우에는 해당 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 찾아 그 사례와 해당 지원행위 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 있는지를 보고, 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 산정한다. 유사 사례가 없다면 부득이 당해 자산의 종류, 규모, 거래상황 등을 참작하여 상증세법 제4장(재산의 평가) 및 같은 법 시행령 제4장(재산의 평가)에서 정하는 방법을 준용할 수 있다. (2) 정상가격 산정 58 구 부영엔터테인먼트는 비상장법인으로서 구 부영엔터테인먼트의 주식이 거래된 적이 없으며, 이 사건 유상증자 외에는 유상증자를 실시한 사례도 없으므로 동일 또는 유사한 조건에서의 특수관계가 없는 자 간 거래가격을 도출하기 어렵다. 아울러, 상증세법에 따른 구 부영엔터테인먼트의 주식가치가 '0’원으로 산정되는 점, 이에 이◇◇이 보유주식 전량을 무상으로 피심인에게 양도한 점, 구 부영엔터테인먼트에 미래 가치가 있는 유ㆍ무형의 자산이 있다고도 보기 어려운 점 등은 모두 인정되나, 신주 인수의 경우 신주 발행회사와 신주 인수회사간의 주식거래 행위로서의 성격 외에도 단체법적 출자행위로서의 성격도 가지고 있어 피심인의 이 사건 신주 인수 행위로 인해 구 부영엔터테인먼트가 얻은 구체적인 경제적 이익을 산정하기 곤란하고 이에 정상가격의 산정도 사실상 불가능하다고 판단된다.<각주>29</각주>(3) 지원금액 59 '부당한 지원행위의 심사지침’ Ⅱ. 6.에 따르면, '지원금액’은 지원주체가 지원객체에게 제공하는 경제적 급부의 정상가격에서 그에 대한 대가로 지원객체로부터 받는 경제적 반대급부의 정상가격을 차감한 금액을 말하나, 지원금액의 산출이 어렵거나 불가능한 경우에는 당해 지원성거래규모의 100분의 10에 해당하는 금액을 지원금액으로 한다.<각주>30</각주>60 이 사건 유상증자시 발행된 주식의 정상가격 산정이 어려우므로 이 사건 지원금액은 지원성 거래규모 45억 원의 100분의 10에 해당하는 4억 5천만 원이다. 다) 과다한 경제상 이익의 제공 여부 61 피심인이 이 사건 유상증자에 참여하여 구 부영엔터테인먼트에 납입한 금액 45억 원은 구 부영엔터테인먼트의 2011년 말 기준 자본금(1억 원)의 45배, 매출액(632백만 원)의 약 7배에 달하는 금액인 점, 구 부영엔터테인먼트의 2011년 영업손실액이 2,062백만 원, 당기순손실액이 2,328백만 원에 달하는 점, 피심인이 유상증자에 참여하여 구 부영엔터테인먼트를 합병함으로써 구 부영엔터테인먼트의 동광주택에 대한 대여금 45억 원을 모두 상환한 점, 이 사건 유상증자를 통해 구 부영엔터테인먼트는 45억 원의 자금을 지원받아 일시에 자본잠식상태에서 탈피하고 재무구조를 개선하여 청산을 모면할 수 있었던 점 등을 감안할 때 피심인의 이 사건 지원행위로 인해 구 부영엔터테인먼트에 과다한 경제상의 이익이 제공되었음이 인정된다. 2) 부당성 가) 지원의도 (1) 구 부영엔터테인먼트 지원을 위한 그룹 차원의 검토 및 실행 62 피심인의 이 사건 유상증자 참여는 재무본부의 주도하에 피심인의 자금으로 구 부영엔터테인먼트의 채무를 변제할 목적으로 부영그룹 차원에서 이루어진 것이다. 재무본부 담당자도 동광주택의 구 부영엔터테인먼트에 대한 대여금 회수를 위한 검토가 부영그룹 차원에서 진행되었음을 인정하였다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=129532871" alt="이유 13번째 이미지" ></img> <표 7> 재무본부 담당자 진술서 * 출처: 소갑 제16호증 63 위 <그림 5> '피심인의 구 부영엔터테인먼트 흡수합병 진행 중간보고’에서 보듯이 부영그룹은 피심인의 이 사건 유상증자에의 참여가 구 부영엔터테인먼트의 자금을 무상지원하기 위한 것으로 경제적 합리성에 반하는 비정상적인 거래라는 점과 사회통념이나 상관행에 비추어 합리성이 결여된 거래라는 점, 업무상 배임의 문제도 발생할 우려가 있다는 점을 모두 인식하고 있었음에도 이를 부영그룹 차원에서 강행한 것이다. (2) 합리적 검토과정의 부재 64 이 사건 유상증자는 피심인의 이익과는 관계없이 구 부영엔터테인먼트의 대여금채무를 변제하고 영화 제작을 안정적, 지속적으로 지원할 목적으로 이루어진 것이기 때문에 합리적인 검토과정이 존재하지 않는다. 65 2012. 7. 20. 합병에 대한 검토가 끝나고 실행을 앞둔 시점에서 재무본부 이□□ 상무가 이○○에게 합병의 당위성 확보를 위하여 영화산업이 피심인에 새로운 성장동력의 확보 및 수익 창출에 기여할 수 있다는 근거와 논리를 확보할 필요가 있다는 보고를 한 점을 비추어보면, 신사업 진출 목적은 피심인의 합병 결정에 있어 실질적인 고려 대상이 아니었음을 알 수 있다. (3) 투자 가치가 없는 구 부영엔터테인먼트의 유상증자에 참여 66 구 부영엔터테인먼트는 잇따른 영화흥행 실패로 2010년 결산기준 자본잠식상태에 있었고, 2011년 영화 '히트’의 흥행 실패로 인해 2011년 결산기준 부채가 자산의 2배에 달할 정도로 자본잠식상태가 심화되었는데도 피심인은 이 사건 유상증자에 참여하였다. 결국 피심인은 2012년 이 사건 유상증자 시점을 전후하여 자산이 2011년 약 108억 원에서 2012년 약 84억 원으로 감소하였고, 부채총계는 약 8억 원에서 약 29억 원으로 증가하였으며, 자본총계는 약 100억 원에서 약 55억 원으로 감소하는 등 재무구조가 악화되었는바, 피심인의 이 사건 유상증자 참여는 피심인 자신의 손해를 감수하고 부영그룹 차원에서 구 부영엔터테인먼트의 대여금 상환을 위한 것이라고 밖에는 볼 수 없다. 나) 공정거래저해성 (1) 구 부영엔터테인먼트의 경쟁상 지위를 부당하게 제고 67 피심인이 구 부영엔터테인먼트의 신주를 45억 원에 인수함으로써 현저한 경제상 이익을 제공하였고 이로 인해 지원객체의 경쟁조건이 경쟁사업자에 비하여 현저히 유리하게 되었다고 판단된다. 68 피심인의 이 사건 유상증자 참여금액 45억 원은 국내 영화제작업 시장 1위 사업자 자본금(3억 원)의 15배, 2위 사업자 자본금(5,000만 원)의 90배에 달하고, 자본총계와 비교하더라도 1위 사업자의 자본총계(4,035백만 원)의 111%, 2위 사업자의 자본총계(6,427백만 원)의 약 70%에 해당하는 현저한 규모임을 고려할 때,<각주>31</각주>피심인이 이 사건 유상증자에 참여함으로써 구 부영엔터테인먼트의 자금유동성을 제고시키는 등 경쟁여건을 향상시켜 구 부영엔터테인먼트의 관련 시장에서의 지위를 유지하게 하거나 유지하게할 우려가 있는 행위로 인정된다. 69 아울러, 구 부영엔터테인먼트는 영화의 잇따른 흥행실패로 완전자본잠식상태에 있었고, 이 사건 지원행위가 없었다면 자연스럽게 시장에서 퇴출되었을 것인데 피심인의 이 사건 지원행위로 인해 영화제작업 시장에서의 퇴출을 면할 수 있었다.<각주>32</각주>(2) 관련 시장에서의 경쟁을 저해 (가) 구 부영엔터테인먼트가 속한 거래분야 70 일정한 거래분야는 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 거래분야를 말하며, 거래대상, 거래지역, 거래단계, 거래상대방 등에 따라 구분될 수 있는데, 이 사건 지원행위와 관련하여 구 부영엔터테인먼트가 속한 관련 시장은 국내 영화제작업 시장이다. (나) 경쟁제한 효과 판단 71 영화 제작사들은 제작한 영화의 흥행 여부에 따라 매출액이 결정되기 때문에 시장 경쟁력이 매년 급변하는 구조이다. 상위업체가 매번 상위에 위치하기는 어려우며 영화흥행 성적에 따라 언제든 상위 사업자가 변동될 수 있는 시장구조이다. 72 따라서 영화제작비를 안정적으로 확보하는 것이 영화를 제작할 수 있는 토대가 되므로 자금력 자체가 경쟁력을 결정하는 것으로 볼 수 있으며 시장에서의 진입장벽이 된다. 퇴출되어야 할 부실기업인 구 부영엔터테인먼트는 피심인의 이 사건 지원행위를 통해 동광주택으로부터 차입한 45억 원을 상환하고 영화제작 사업을 지속적으로 영위할 수 있게 되었으므로 이 사건 지원행위의 관련시장에서의 경쟁제한효과가 인정된다. 3) 피심인 주장에 대한 검토 73 피심인은 이 사건 행위는 기존 주주가 회사의 재무구조를 개선하기 위해 참여한 주주배정 유상증자에 해당하며, 부당한 지원행위의 심사지침에서는 기존 주주의 유상증자 참여행위를 부당지원행위에 해당하지 않음을 명시한바, 이 사건 행위는 부당한 지원행위로 볼 수 없다고 주장한다. 74 살피건대, 피심인은 구 부영엔터테인먼트의 유상증자 직전 상증세법상 가치가 '0’원인 구 부영엔터테인먼트의 주식을 1인 주주인 이◇◇으로부터 무상으로 양도받아 주주가 된 경우로서 기존주주가 손실분담 또는 책임경영 등의 차원에서 증자에 참여한 것에 해당하지 않으므로 피심인의 주장은 이유 없다.<각주>33</각주>4) 소결