기업집단 「삼표」 소속 계열회사들의 부당한 지원행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1) 주식회사 삼표산업 1 피심인 주식회사 삼표산업<각주>1</각주>은 레미콘, 건설용 골재 등의 생산 및 판매업을 영위하는 사업자로서 「구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률」<각주>2</각주>제2조 제1호에서 규정한 사업자에 해당한다. 2 한편, 삼표산업은 2013. 10. 1. ㈜삼표가 골재, 레미콘 및 콘크리트 제조 부분을 물적분할하여 설립되었다. 또한 삼표산업은 2023. 7. 3. 지주회사였던 ㈜삼표를 역흡수합병함에 따라 이전에 ㈜삼표가 수행하던 수출입업, 자금조달사업, 전문기술 용역업 등을 병행하게 되었는바, 일반현황 및 재무현황은 다음 <표 1> 및 <표 2>와 같다. <표 1> 삼표산업 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762641" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 전자공시시스템(dart.fss.or.kr) 및 심사보고서 소갑 제1-5호증<각주>3</각주><표 2> 삼표산업 재무현황(2016-2023년)(단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762663" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 전자공시시스템(dart.fss.or.kr) 및 소갑 제1-5호증 2) 에스피네이처 3 에스피네이처는 건설용 골재, 레미콘, 철스크랩, 환경 관련 제품 등의 가공ㆍ판매업을 영위하는 사업자로서 법 제2조 제1호에서 규정한 사업자에 해당한다. 에스피네이처의 일반현황 및 재무현황은 다음 <표 3> 및 <표 4>와 같다. <표 3> 에스피네이처 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762685" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 전자공시시스템(dart.fss.or.kr) 및 소갑 제1-7호증 <표 4> 에스피네이처 재무현황(2016-2023년) (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762711" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 전자공시시스템(dart.fss.or.kr) 및 소갑 제1-7호증 4 한편, 에스피네이처는 2013. 11. 1. ㈜대원<각주>4</각주>의 인적분할로 골재 사업 부문을 분할받아 ㈜신대원<각주>5</각주>이라는 사명으로 설립되었다. ㈜신대원은 2017. 1. 2. 플라이애쉬, 슬래그파우더 등 분체 판매를 주된 사업으로 하는 삼표기초소재를 합병하여 사명을 '삼표기초소재’로 변경하고, 2019. 2. 8. 사명을 '에스피네이처’로 변경하였다. 5 이후 에스피네이처는 2020. 4. 1. 분체 사업 부문을 물적분할하여 에스피에스엔에이를 설립한 후 분체 사업부문을 자회사인 에스피에스엔에이가 수행하도록 하고 있다. 6 따라서 후술할 이 사건 분체 거래행위<각주>6</각주>는 2017. 1. 2. 전에는 합병 전 삼표기초소재에 의하여, 2017. 1. 2. 이후부터는 에스피네이처<각주>7</각주>에 의하여 이루어졌는바, 삼표기초소재가 2016. 1. 1.부터 2017. 1. 1.까지 지원객체로서 행한 행위는 합병 후 존속회사인 에스피네이처의 행위로 본다.<각주>8</각주>3) 기업집단 「삼표」 7 기업집단 「삼표」<각주>9</각주>는 자산총액은 약 5.1조 원으로 2023. 5. 1. 공시대상기업집단으로 신규 지정되어 2023. 12. 31. 기준 30개 계열회사가 소속되어 있다.<각주>10</각주><표 5> 삼표그룹 일반현황(2023. 12. 31. 기준, 단위: 개, 십억 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762733" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 전자공시시스템(dart.fss.or.kr) 및 소갑 제1-5호증 8 한편, 삼표는 지주회사로서 삼표산업, 삼표시멘트 등 주력 계열회사를 지배하였는데, 2022년 12월 기준 동일인 ○○○이 65.99%, 동일인의 2세인 ○○○이 11.34%, 에스피네이처가 19.43%의 지분을 보유하고 있었다.<각주>11</각주>9 삼표는 2023. 7. 3. 삼표산업에 흡수합병되어 삼표산업이 계열회사를 지배하는 구조로 재편되었으며, 삼표산업에 대해 ○○○이 30.33%, ○○○이 5.22%, 에스피네이처가 18.23%의 지분을 보유하게 되었다. 10 구체적으로 삼표그룹 주요 계열사 현황은 다음 <표 6>과 같고, 2023. 12. 31. 기준 소속회사들의 지분도는 다음 <그림 1>과 같다. <표 6> 삼표그룹 주요 계열사 현황 (2023. 12. 31. 기준, 단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762757" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 전자공시시스템(dart.fss.or.kr) 및 소갑 제1-5호증 <그림 1> 삼표그룹 내 소유 지분도(2023. 12. 31. 보통주 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762771" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 소갑 제1-5호증(보통주 기준) 나. 관련 시장 구조 및 실태 1) 개요 11 콘크리트는 시멘트, 물, 모래, 자갈 등 골재 또는 분체 등의 혼화재료를 적절하게 배합하여 굳힌 혼합물을 말하고, 레미콘은 굳지 않은 상태의 콘크리트를 말한다. 콘크리트와 레미콘은 토목공사, 건축공사 등의 기초 자재로 사용된다. 콘크리트 및 레미콘 관련 산업에 종사하는 업체는 콘크리트 또는 레미콘 생산에 필요한 재료를 매입하여 완제품을 생산ㆍ판매하는 업체 외에도, 완제품 제조에 필요한 원료인 골재 또는 분체만 별도로 판매하는 업체, 완제품과 완제품 생산에 필요한 원료를 모두 생산ㆍ판매하는 업체 등이 있다. 12 삼표그룹 내에서 삼표산업은 레미콘을, 삼표시멘트는 시멘트를 주로 생산ㆍ판매하는 업체이고, 에스피네이처와 에스피에스엔에이는 레미콘 생산에 필요한 원료인 분체 또는 골재를 주로 생산ㆍ판매하는 업체이다. 2) 레미콘 시장 13 레미콘(Remicon)이란 Ready Mixed Concrete의 약자로, KS 표준규격(KSF4009)에 의한 제조방법 및 품질검사에 준하는 전문적인 콘크리트 생산설비를 갖춘 공장에서 수요자가 공사하기에 적절한 배합비율<각주>12</각주>로 주원자재인 시멘트ㆍ모래ㆍ물ㆍ자갈ㆍ소량의 혼화제 등을 혼합한 굳지 않은 상태의 콘크리트(Fresh Concrete)를 지칭한다. 14 레미콘은 공장의 배처플랜트(batcher plant)에 원재료를 배합비율대로 투입ㆍ혼합하여 생산된 후 건설현장으로 운반된다. 15 레미콘 생산방식은 공장에서 레미콘을 얼마나 완제품에 가깝게 혼합한 뒤 운반 트럭에 싣는지에 따라 구분되는데, 국내에서는 KS 표준규격(KSF4009)에 의해 공장에서 레미콘을 100% 완전히 제조한 뒤 운반하는 '센트럴 믹스’ 방식만 허용되고 있다.<각주>13</각주>16 레미콘 산업은 재료가 굳지 않은 상태에서 운반되어야 하는 제품 특성상 수출입이 불가능한 전형적인 내수산업이고, 전방 연관 산업으로는 시멘트산업, 골재산업 등이 있으며 후방 연관 산업으로는 건설산업 등이 있어 건설 관련 업종의 경기 동향에 직접적인 영향을 받는다. 17 레미콘 산업의 주요 특성은 다음과 같다. 18 첫째, 공기량 감소, 온도 상승 등의 요인으로 제조 후 일정 시간이 경과하면 재료가 분리되어 품질이 급격히 저하되기 때문에 레미콘 혼합을 시작하고 나서 60분에서 90분<각주>14</각주>이내에 반드시 타설이 완료되어야 하므로, 공급지역이 거래조건에 매우 중요한 요소이다. 19 둘째, 재고 비축이 불가능하기 때문에 주문에 의하여 생산ㆍ공급되며, 생산설비 가동률은 25% 수준으로 일반 제조업에 비해 저조한 편이다. 20 셋째, 건설활동이 활발한 봄과 가을에는 수요가 급증하고 겨울과 장마철에는 수요가 급격히 감소하는 등 성수기와 비수기가 확연히 구분된다. 21 넷째, 원가 중 운송비의 비중이 높게 나타나는데<각주>15</각주>, 이는 믹서트럭의 소유ㆍ운영 비용이 공장 건설비용에 비하여 상대적으로 고가이기 때문이다. 또한, 2016년에 레미콘 트럭 기사들이 오전 8시 출근하고 오후 5시에 퇴근하는 8-5제가 시행되어 교통이 원활한 야간ㆍ심야시간대 공급이 원칙적으로 불가능해짐에 따라 운반비용이 더욱 가중되었다. 22 한편, 우리나라 레미콘 산업은 2011년부터 민간 건설경기가 회복국면을 보이면서 2015년에서 2017년 사이에 생산능력 및 출하실적이 3년 연속으로 사상 최대치를 갱신하였으나, 2018년부터 건설경기 침체, 폭염 등의 영향으로 출하실적이 다시 2015년 수준으로 감소하였고 2021년에는 2015년 수준 이하로 감소한 상황이다. <표 7> 연도별 레미콘 산업 시장규모(2013-2022년) (단위: 개, 천㎥, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762773" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 한국레미콘공업협회 레미콘 통계연보 23 이러한 레미콘 시장에서 주요 공급업체는 유진기업, 삼표산업, 쌍용레미콘, 아주산업, 동양, 한일시멘트 등이 있고, 이들 상위 6개 업체의 공급량이 전국 출하량의 약 20% 정도를 차지하고 있다. 이 중 삼표산업은 유진기업과 함께 레미콘 시장에서 출하량 기준으로 1～2위를 차지하고 있는 사업자이다. <표 8> 주요 업체별 레미콘 출하량(2020-2022년) (단위: 천㎥, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762775" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 한국레미콘공업협회 레미콘 통계연보 <표 9> 레미콘 제조업체 점유율 및 계열 분체회사 보유 여부 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762643" alt="이유 10번째 이미지" ></img> * NICE 평가정보 '레미콘산업’ report(2023.11.28.)<각주>16</각주>3) 분체 시장 가) 분체의 정의 및 종류 24 레미콘 제조의 원료가 되는 시멘트는 석회석과 점토, 규석, 철광석 등과 같은 천연 광물을 혼합하여 만드는데, 이러한 천연 광물은 자원이 한정적이고 채취 및 가공에 많은 비용이 소요되므로 천연 광물과 화학성분이 동일한 산업 부산물을 분체<각주>17</각주>로 가공한 뒤 이를 시멘트의 대체재로 활용하고 있다. 25 레미콘 제조사들은 원가절감을 목적으로 일반 시멘트의 대체재로 분체를 사용하는데 대표적인 분체로는 플라이애쉬(Fly Ash, 'FA’)와 슬래그파우더(Slag Powder, 'SP’)가 있다. 플라이애쉬는 석탄발전소에서 부산물로 나오는 석탄재를 정제한 것이고, 슬래그파우더는 제철소에서 철강 제조 시 발생되는 부산물인 고로슬래그<각주>18</각주>나 제강슬래그<각주>19</각주>를 정제하여 만든 것이다. 석탄화력발전소의 석탄재나 제철소에서 발생하는 슬래그는 화학 성분이 시멘트의 원재료인 석회석 또는 규사와 동일하므로, 이를 분체로 가공하면 시멘트의 대체재로 사용할 수 있다. <그림 2> 분체(플라이애쉬, 슬래그파우더) 제조 과정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762645" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-1호증 26 이 외에도 슬래그시멘트(Slag Cement, SC)와 저발열 혼합시멘트(Blended Low Heat Cement, BC) 등의 분체가 있는데, 위 제품은 특수한 용도에 한하여 사용되므로 생산량이 플라이애쉬나 슬래그파우더에 비해 적은 편이다. 나) 분체 시장의 현황 27 플라이애쉬나 슬래그파우더는 석탄발전소 또는 제철소로부터 원료를 구입하여 일정한 품질검사 및 정제과정을 거쳐 생산되는데, 생산된 제품은 주로 레미콘 또는 시멘트 제조사의 주문에 따라 납품된다. <그림 3> 분체(플라이애쉬, 슬래그파우더) 유통 경로 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762647" alt="이유 12번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-1호증 28 국내에는 플라이애쉬 또는 슬래그파우더 공급업체로 다수의 소규모 사업자가 시장에 진입해 있기에 정확한 시장규모를 파악하기는 어렵다. 다만, 피심인들이 자체적으로 파악하고 있는 플라이애쉬(2종) 및 슬래그파우더(3종)<각주>20</각주>의 연도별 국내 거래물량은 다음 <표 10>과 같다.<각주>21</각주><표 10> 연도별 국내 분체시장 거래물량 추이(단위: 만 톤) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762649" alt="이유 13번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-2호증 29 국내 분체 시장점유율을 보면, 플라이애쉬(2종)는 2022년도 전국 공급물량이 약 480만 톤 규모로 추산되고, 이 중 삼표그룹 소속 에스피에스엔에이가 약 ○만 톤을 공급하고 있어 ○% 정도의 시장점유율을 차지한다. 주요 플라이애쉬 공급업체로는 보령플라이애쉬시멘트산업(○%), 고려에프에이(○%)<각주>22</각주>, 연경기초소재(○%) 등이 있는데 소규모 제조업체들이 공급하는 물량이 전체 거래물량의 약 56% 정도를 차지한다. 30 슬래그파우더(3종)는 2022년도 전국 공급물량이 약 556만 톤 규모로 추산되고, 이 중 삼표그룹 소속 계열사인 에스피에스앤아이와 삼표시멘트가 공급하는 물량이 약 ○만 톤으로 ○%의 시장점유율을 차지하고 있다. 31 한편, 레미콘-슬래그파우더 시장에서 주요 업체들은 수직계열화가 된 상태로 삼표 계열의 에스피네이처를 제외하면 한국기초는 쌍용레미콘의 계열회사, 한일시멘트는 한일산업의 계열회사, 성신 CM은 성신양회의 계열회사이다.<각주>23</각주><표 11> 국내 분체시장 점유율(2022년 기준)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762651" alt="이유 14번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-3호증 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 기초 사실 가) 삼표그룹 내 에스피네이처의 계열회사 인수ㆍ합병을 통한 사업부문 확대 32 삼표기초소재는 유사 업종 통합을 통한 경영효율화라는 이유로 2018. 1. 25. 레미콘 제조ㆍ판매업을 영위하던 남동레미콘<각주>24</각주>을 흡수합병하였고, 2018. 11. 28. 레미콘 제조ㆍ판매업을 영위하던 알엠씨<각주>25</각주>와 철도정비업 등을 영위하던 당진철도<각주>26</각주>를 흡수합병하였으며, 2019. 2. 8. 에스피네이처로 사명을 변경한 후 2019. 3. 15. 고철가공처리업을 영위하던 경한<각주>27</각주>및 폐기물재생처리업을 영위하던 네비앤<각주>28</각주>을 흡수합병하였다. 33 위와 같은 계열회사 흡수합병 과정을 통하여 에스피네이처의 사업분야는 당초 골재 사업 부문에서 분체판매업, 레미콘 제조ㆍ판매업, 철도정비업, 고철가공처리업 등으로 크게 확대되었다.<각주>29</각주>34 이처럼 에스피네이처는 2013년부터 다수의 계열회사를 흡수합병하면서 다음 <표 12>와 같이 자산 및 자본 규모가 증가하였는바, 2019년도의 자산총계와 자본총계는 각 581,218백만 원 및 390,984백만 원으로 2013년도 자산총계 67,986백만 원 및 자본총계 28,170백만 원 대비 각 754.9% 및 1,287.9% 증가하였다. <표 12> 에스피네이처 자산총계 및 자본총계(2013-2022년) (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762653" alt="이유 15번째 이미지" ></img> * 소갑 제1-8호증 35 또한, 에스피네이처의 매출액과 영업이익은 2013년 이후 매년 증가하였다. 특히, 삼표기초소재를 흡수합병한 후인 2017년 매출액 및 영업이익은 전년도 대비 각각 170.9% 및 250.7% 증가하였다. <표 13> 에스피네이처 재무현황(2013-2020년) (단위: 년, 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762655" alt="이유 16번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-4호증 36 한편, 삼표기초소재의 재무현황을 보면 분체 판매를 통한 매출액이 매년 꾸준히 증가하는 추세에 있었는데, 합병 직전인 2016년 전체 매출액은 153,759백만 원이고, 이 중 계열회사에 대한 매출액은 74,043백만 원으로서 48.2%를 차지하고 있었다. <표 14> 삼표기초소재 재무현황(2010-2016년) (단위: 년, 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762657" alt="이유 17번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-5호증 나) 삼표산업 및 에스피네이처의 내부 거래 현황 37 삼표산업의 주력 사업분야는 레미콘 제조ㆍ판매업으로 이를 통해 얻는 매출액은 전체 매출액에서 약 70%를 차지하고 있는바, 다음 <표 15>와 같이 상당한 영업이익이 레미콘 제조ㆍ판매를 통해 발생하고 있다. <표 15> 삼표산업 세부 품목별 매출액 및 영업이익(2015-2021년) (단위: 년, 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762659" alt="이유 18번째 이미지" ></img><각주>30</각주><각주>31</각주>* 소갑 제3-11호증38 삼표산업의 매입품목은 레미콘을 생산하기 위한 골재와 분체가 가장 많은 비중을 차지하고 있는데, 골재는 외부업체로부터 구입하는 한편, 분체 중 플라이애쉬와 슬래그파우더<각주>32</각주>는 에스피네이처로부터 사실상 전량 구입하였다.<각주>33</각주><표 16> 삼표산업 매입 품목별 매입액 및 비중(단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762661" alt="이유 19번째 이미지" ></img><각주>34</각주>* 소갑 제3-12호증 (표 삽입을 위한 여백) <표 17> 삼표산업 주요 품목별 내ㆍ외부 매입액 (단위: 년, 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762665" alt="이유 20번째 이미지" ></img><각주>35</각주><각주>36</각주><각주>37</각주><각주>38</각주>* 소갑 제3-13호증 39 한편, 에스피네이처는 골재 판매를 주된 사업으로 영위하였으나 삼표기초소재를 흡수합병함에 따라 분체사업을 통한 매출액과 영업이익이 전체 매출액의 65.3%, 전체 영업이익의 81.5%를 차지하게 되었다.<각주>39</각주>이때 분체의 세부 품목 중 플라이애쉬(2종) 및 슬래그파우더(3종)가 차지하는 분체 매출액의 비중은 상당히 높다. 40 2015년부터 2021년까지 에스피네이처의 사업부문별 각 매출액 및 영업이익 현황은 다음 <표 18>과 같다. <표 18> 에스피네이처 주요 사업부문별 매출액 및 영업이익 (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762667" alt="이유 21번째 이미지" ></img><각주>40</각주><각주>41</각주><각주>42</각주>41 또한, 합병 전 삼표기초소재의 2013년부터 2016년까지 매출액 및 영업이익은 다음 <표 19>와 같다. 이를 통해 분체 판매를 통한 매출액과 영업이익이 계속 증가하였음을 알 수 있다. <표 19> 삼표기초소재 주요 사업부문별 매출액 및 영업이익(2013-2016년) (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762669" alt="이유 22번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-5호증 42 에스피네이처는 분체 원료가 되는 수재슬래그 및 로우애쉬를 제철소 및 발전소로부터 구입하여 가공ㆍ제조한 분체를 계열회사인 삼표산업과 외부의 레미콘제조사, 시멘트제조사 등에 판매하였다. <표 20> 에스피네이처 주요 거래처 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762671" alt="이유 23번째 이미지" ></img> 43 위와 같이 에스피네이처는 가공ㆍ제조한 제품의 상당량을 계열회사에 판매하였다. 구체적으로 다음 <표 21>의 내부거래 추이를 보면, 전체 매출액 대비 내부거래 비중은 매년 36.0%에서 68.4%를 차지하고, 그중 삼표산업에 대한 골재와 분체 판매 비중이 가장 높다. <표 21> 에스피네이처 재무현황 및 내부거래 추이(2013-2020년) (단위 : 년, 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762673" alt="이유 24번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-4호증 다) 삼표그룹 내 에피스네이처의 지위 및 역할 44 에스피네이처는 총수일가의 전체 지분이 96.43%에 달하고 있어 사실상 총수일가 소유의 회사로 그중 동일인 2세인 ○○○의 보유 지분은 71.95%이다. (표 삽입을 위한 여백) <표 22> 에스피네이처 주주 현황(2023. 12. 31.기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762675" alt="이유 25번째 이미지" ></img> * 전자공시시스템(dart.fss.or.kr) 및 소갑 제1-7호증 45 또한, 에스피네이처는 삼표그룹 지배구조 정점에 있는 삼표산업의 지분 18.23%를 보유하고 있다. 삼표산업은 2023년 3월 유상증자를 통해 신주 1,950,000주를 발행하였는데, 에스피네이처가 주식매매대금 60,005백만 원을 지급하고 신주 전체를 인수하였다.<각주>43</각주>그 결과로 에스피네이처의 삼표산업에 대한 지분율은 기존 1.66%에서 16.54%로 증가<각주>44</각주>하였고, 동일인 2세인 ○○○은 삼표산업에 대해 직접지분 5.22% 외에도 간접지분 13.12%를 보유하게 되었다. <표 23> 삼표산업 주주 현황(2023. 12. 31. 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762677" alt="이유 26번째 이미지" ></img><각주>45</각주>* 전자공시시스템(dart.fss.or.kr) 및 소갑 제1-5호증<표 24> ○○○의 삼표산업에 대한 직ㆍ간접 지분율 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762679" alt="이유 27번째 이미지" ></img><각주>46</각주>* 소갑 제1-5호증 46 이로써 ○○○은 삼표산업에 대한 직접지분 외에도 에스피네이처의 간접지분을 통해 삼표그룹에 대한 영향력을 행사하고 있다. 47 한편, 이 사건 분체 거래 당시에는 삼표가 삼표그룹의 지주회사로 2013. 10. 1. 그룹의 지주회사로 전환된 이후 삼표시멘트, 삼표산업 등 주력 계열회사를 지배하여 왔다. 삼표는 2020. 4. 29. 유상증자를 통하여 신주 1,092,000주를 발행하였는데, 에스피네이처는 주식매매대금 60,005백만 원을 지급하고 신주 전체를 인수하였다.<각주>47</각주>48 그 결과 에스피네이처는 삼표의 지분율 19.43%를 확보하고 삼표의 2대 주주가 되었고, 동일인 2세인 ○○○은 삼표에 대해 직접지분 11.34%<각주>48</각주>외에도 에스피네이처를 통한 간접지분 13.98%를 보유하게 되었다. <표 25> 삼표 주주 현황(2022.12.31. 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762681" alt="이유 28번째 이미지" ></img> * 전자공시시스템(dart.fss.or.kr) 및 소갑 제1-5호증 <표 26> ○○○의 삼표에 대한 직ㆍ간접 지분율 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762683" alt="이유 29번째 이미지" ></img><각주>49</각주><각주>50</각주>* 소갑 제1-8호증 49 에스피네이처는 삼표그룹 지배구조 정점에 있는 삼표 및 삼표산업의 지분을 보유하였거나 보유하고 있어 동일인 2세 ○○○이 그룹 전체에 대한 영향력을 행사하는 데 핵심적인 역할을 하면서 매년 상당한 금액을 ○○○을 비롯한 총수일가에 배당금으로 지급하여 동일인 2세의 자금력을 직접적으로 증가시키는 역할을 하였다. 50 구체적으로 에스피네이처가 2015년부터 2021년까지 주주들에게 지급한 배당금은 약 406억 원이며, 이 중 76.6%인 약 311억 원이 에스피네이처의 최대주주인 ○○○에게 배당되었다. <표 27> 에스피네이처의 배당금 지급내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762687" alt="이유 30번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-10호증 2) 삼표산업의 에스피네이처에 대한 분체 고가 매입 행위 가) 연간 공급계약 체결 및 정산 방식 도입 51 삼표산업은 2015년까지 에스피네이처로부터 슬래그파우더(3종) 및 플라이애쉬(2종)를 개별 주문서 방식으로 수시로 단가를 조정하여 구매하였다. 52 그러던 중 에스피네이처는 2015년 말경 내부 실무협의 및 경영진 회의를 통해 계열회사와 비계열사 간 단가 차이를 두기로 하되, 편의상 위 내용을 공급계약서에 반영하기로 결정하였다. 구체적으로 연간 고정 공급단가 방식을 적용하는 공급계약을 체결하기로 하면서 비계열사 간 단가와의 차이를 보정하기 위하여 사후에 초과분 정산 방식을 도입하기로 한 것이다. <표 28> 에스피네이처 ○○○ 상무 진술조서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762689" alt="이유 31번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-3호증 53 이에 따라 삼표산업과 에스피네이처는 슬래그파우더에 대하여 2016. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지, 플라이애쉬는 2018. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지 연간 고정 단가로 거래한 후 연말에 거래금액을 정산하여 환급하는 구조의 방식을 적용한 공급계약을 체결하여 이 사건 분체를 거래하였다.<각주>51</각주>54 구체적으로 에스피네이처는 다음 <표 29> 및 <표 30>과 같이 매년 삼표산업에 대한 공급단가를 사전에 정한 후 구매시점 및 공급물량과 관계 없이 고정 단가로 삼표산업에 분체를 판매하였다. 이때 플라이애쉬에 대하여 원재료 공급처인 화력발전소의 공급물량이 지역별로 차이가 큰 점 등을 이유로 플라이애쉬가 공급되는 현장별로 공급단가를 다르게 정하였고, 슬래그파우더에 대하여 모든 지역에 동일한 공급단가를 적용하였다. <표 29> 플라이애쉬 연도별ㆍ현장별 공급단가(2018-2019년) (단위: 원/톤) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762691" alt="이유 32번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-18호증, 소갑 제3-19호증 <표 30> 슬래그파우더 연도별 공급단가(2016-2019년) (단위: 원/톤) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762693" alt="이유 33번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-19호증 및 소갑 제3-22호증 나) 삼표산업과 에스피네이처 간 정산금액 산정 방식 55 삼표산업과 에스피네이처가 체결한 공급계약서에는 매년 말 삼표산업에 대한 거래금액을 정산하는 계약내용이 명시되어 있다. 구체적으로는 권역별<각주>52</각주>로 삼표산업에 대한 연 공급단가와 에스피네이처의 다른 비계열사에 대한 평균 공급단가를 비교한 후 단가 차이가 4% 이상 나는 경우 그 초과분을 연말에 정산하기로 하는 내용이다. <표 32> 슬래그파우더 계약서(일부 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762697" alt="이유 34번째 이미지" ></img> <표 33> 플라이애쉬 계약서(일부 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762699" alt="이유 35번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-19호증 56 에스피네이처는 위 계약조항을 근거로 매년 말 삼표산업에 대한 거래금액을 정산하였는데, 실제로 정산금액이 산정된 방식은 다음과 같다. 57 우선, 에스피네이처는 '삼표산업에 대한 권역별 공급단가<각주>53</각주>’와 '해당 권역의 비계열사들에 대한 평균 공급단가’를 각각 산정한 후 양 단가 차이가 '삼표산업에 대한 공급단가의 4%’보다 큰지 비교하였다. 58 위 단가 차액이 '삼표산업에 대한 공급단가의 4%’보다 큰 경우에는 해당 단가 차액에 '삼표산업에 대한 공급단가의 4%’에 해당하는 금액을 공제한 후 공급물량을 곱한 금액을 정산금액으로 산정하여 삼표산업에 지급하였는데, 연도별 에스피네이처와 삼표산업의 정산금액 산정 내역은 다음 <표 34>와 같다. <표 34> 에스피네이처와 삼표산업의 정산금액 산정내역 (단위: 원, 톤) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762703" alt="이유 36번째 이미지" ></img> <img src="table_image_37(1).png" alt="이유 37번째 이미지" ></img><각주>54</각주><각주>55</각주><각주>56</각주>* 소갑 제3-22호증 59 위와 같이 삼표산업과 에스피네이처가 사후 정산한 금액을 반영하여 삼표산업의 실제 분체 공급단가를 산정하면 다음 <표 35>와 같다. <표 35> 삼표산업의 정산 전 및 정산 후 공급단가 (단위: 년, 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762707" alt="이유 38번째 이미지" ></img> <img src="table_image_38(1).png" alt="이유 39번째 이미지" ></img> 60 이러한 연 공급단가 및 정산 방식을 적용한 결과, 에스피네이처는 삼표산업에 대한 연 공급단가를 비계열사의 평균 공급단가보다 높게 설정하여 사실상 모든 권역에서 4% 이상의 단가 차이가 발생하였다. 이로써 삼표산업은 에스피네이처에게 4%라는 고정적인 초과 이윤<각주>57</각주>을 귀속시켰다. 61 한편, 에스피네이처는 계열회사와 비계열사 간 판매단가 차이에 따른 세무상ㆍ법률상 불필요한 오해를 방지하기 위하여 삼표산업의 리스크 관리 차원에서 2020년부터 4% 정산ㆍ공제 기준을 삭제하는 것으로 정책을 변경하기로 하였다.<각주>58</각주>62 즉, 삼표산업과 에스피네이처는 2020. 1. 1. 슬래그파우더 공급계약 및 플라이애쉬 공급계약을 각각 새로 체결하면서, 정산 관련 규정에서 4% 기준을 삭제하였다. 이에 따라 삼표산업은 2020년 이후 공급물량에 대하여 '삼표산업에 대한 권역별 공급단가’와 '해당 권역의 비계열사에 대한 평균 공급단가’를 비교하여 해당 단가 차액 전체를 에스피네이처로부터 정산받게 되었다.<각주>59</각주><각주>60</각주><표 36> 정산기준 변경에 관한 피심인 소명자료<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762709" alt="이유 40번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-24호증 63 한편, 서울지방국세청은 2022. 7. 27. 삼표산업에 대한 “세무조사 결과 통지”를 통해 삼표산업이 2017년부터 2021년까지 에스피네이처로부터 슬래그파우더를 고가매입한 행위, 2018년부터 2021년까지 플라이애쉬를 고가매입한 행위에 대해 「법인세법」 제52조(부당행위계산부인)를 근거로 결정대상 금액(실제 거래가격과 시가의 차액) 총 ○원을 과세처분하였다.<각주>61</각주>다) 이 사건 분체 공급물량 및 초과 이윤 규모 64 삼표산업과 에스피네이처 간 2016년부터 2019년까지 슬래그파우더 공급물량은 ○톤이고, 2018년부터 2019년까지 플라이애쉬 공급물량은 ○톤이다. 65 아울러, 에스피네이처는 이 사건 분체 거래금액을 정산하면서 삼표산업에게 비계열사에 대한 평균 공급단가와 비교하여 단가 차액인 총 15,576백만 원 중 8,862백만 원만 정산하고 '삼표산업 공급단가의 4%에 해당하는 금액’인 6,713백만 원은 공제하였다. 위 공제금액 6,713백만 원은 삼표산업과 비계열사와의 단가 차액 15,576백만 원의 43.1% 수준에 해당한다.<각주>62</각주><표 37> 삼표산업에 대한 연도별 정산금액(2016-2019년)(단위: 백만 원, 톤) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762715" alt="이유 41번째 이미지" ></img><각주>63</각주>* 소갑 제3-23호증 라) 에스피네이처와 비계열사 간 분체 거래 방식 66 이 사건 분체 거래와 달리 에스피네이처는 비계열사인 다른 분체 수요처들에 대하여 연간 공급계약을 체결하지 않고, 공급요청이 있을 때마다 물량과 단가를 개별적으로 정하여 판매하는 방식으로 거래하였다. 67 이때 에스피네이처는 전년도 분체 거래가격, 분체 수요ㆍ공급 상황, 시장에서의 수요예측, 분체 원재료 공급 상황 등을 고려하여 매년 '기준단가’를 정하였으나, '기준단가’ 산정을 위한 계산 방식이나 별도의 기준은 존재하지 않았다.<각주>64</각주>68 한편, 에스피네이처는 계열회사에 대하여 위 기준단가를 연 공급단가로 고정적으로 적용한 반면, 비계열사에 대하여 일응의 기준으로 하되, 개별 물량 공급 시마다 분체 수급상황, 운송거리, 대금결제 조건, 거래물량, 거래처 신용도ㆍ협상력 등의 요인을 고려해 최종적인 거래가격을 정하였고 비계열사에 대한 공급단가를 내부적으로 '시장단가’라고 표현하였다. <표 39> 비계열사 분체 거래 관련 에스피네이처의 답변 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762717" alt="이유 42번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-17호증 69 다만, 이 경우에도 비계열사에 대한 시장단가를 결정하는 객관적인 기준이나 방식은 없고, 내부 권역별 영업사원이 분체 수요처와 협상을 통해 개별 공급단가를 정하여 거래시기 및 물량이 유사하더라도 수요처별 분체 공급단가는 일률적이지 않다. <표 40> 에스피네이처 ○○○ 팀장 진술조서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762719" alt="이유 43번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-2호증 마) 분체 시장 내 단가 결정방식에 대한 거래 관행 70 에스피네이처 외에도 국내 분체 시장에는 다수의 공급업체가 참여하고 있는데, 분체 공급업체의 공급단가 결정방식과 관련하여 다음과 같은 거래 관행이 확인된다. 71 첫째, 분체 거래를 위하여 사전에 공급계약을 체결하기보다는 수요처의 구매요청이 있을 때마다 물량과 단가를 개별적으로 정하여 거래하는 방식이 일반적이다. 72 국내 레미콘 시장의 1위 사업자인 A사도 레미콘 제조를 위해 매년 다량의 분체를 구매하고 있는데, 특정 분체 공급업체와 공급계약을 사전에 체결하고 일정한 단가로 거래하기보다는 수요가 발생할 때마다 공급업체에 물량을 요청하고 구매단가를 협의하여 정하고 있다. 이와 같은 거래방식은 분체 수요가 일정하지 않고 단가변동 요인이 수시로 발생하는 분체 시장의 특성에 기인한 것이다. <표 41> A사 ○○○ 차장 진술조서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762721" alt="이유 44번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-4호증 73 앞서 살펴본 바와 같이 에스피네이처 역시 이 사건 지원행위 기간 동안 삼표산업 등 계열회사와의 거래를 제외하면 사전에 분체의 공급단가를 정하고 거래하는 경우는 없었다. 74 둘째, 분체 공급단가는 공급처와 수요처의 개별적 협상에 따라 수시로 변동되는 것이 일반적이고, 시장에서 분체 공급단가를 정하는 통용되는 방식은 별도로 존재하지 않는다. 다만, 원재료비, 수급상황 등 시장적인 요인, 거래처별 거래물량, 결제조건, 거래지역, 운송비, 유통방식이 공급단가에 영향을 미치는 주요 요인으로 작용하며, 이 외에도 거래처별 신용도, 협상력, 향후 거래전망 등 비정량적인 요인도 공급단가 결정요인으로 작용한다. (표 삽입을 위한 여백) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762723" alt="이유 45번째 이미지" ></img> <표 42> 단가결정 요인에 대한 분체 공급업체별 설명 * 소갑 제3-20호증 3) 근거 75 이러한 사실은 기업집단 삼표ㆍ삼표산업 재무현황, 지배구조 관련 제출자료(소갑 제1-5호증), 에스피네이처 재무현황 및 주주현황 관련 제출자료(소갑 제1-7호증), 합병 전 삼표기초소재 재무현황, 에스피네이처 자산총계 및 자본총계 관련 제출자료(소갑 제1-8호증), 신대원ㆍ삼표기초소재 합병신고서(소갑 제1-9호증), 합병 관련 제출자료(소갑 제1-10호증 및 소갑 제1-11호증), 삼표 주식등변동상황명세서(소갑 제1-12호증), 삼표산업 주식등변동상황명세서, 흡수합병 후 삼표산업 지분현황 관련 제출자료(소갑 제1-13호증), 에스피네이처 법무팀 ○○○ 상무, 삼표 기업집단관리팀 ○○○ 상무 진술조서(소갑 제2-1호증), 에스피네이처 ○○○ 팀장 진술조서(소갑 제2-2호증), 에스피네이처 경영관리팀 ○○○ 상무 진술조서(소갑 제2-3호증), A사 ○○○ 차장 진술조서(소갑 제2-4호증), 에스피네이처 재무현황 및 내부거래 현황 관련 제출자료(소갑 제3-4호증), 삼표기초소재 재무현황 및 내부거래 추이 관련 제출자료(소갑 제3-5호증), 에스피네이처 배당금 지급 내역(소갑 제3-10호증), 삼표산업 생산ㆍ판매 제품별 매출액 및 영업이익 관련 제출자료(소갑 제3-11호증), 삼표산업 구입제품 현황 관련 제출자료(소갑 제3-12호증), 삼표산업 주요 품목별 내ㆍ외부 구입액 및 구입처수 관련 제출자료(소갑 제3-13호증), 삼표산업 주요 생산ㆍ판매 제품 판매금액 및 평균판매가 관련 제출자료(소갑 제3-14호증), 에스피네이처 생산ㆍ판매 및 구입제품 현황/생산ㆍ판매 제품별 매출액 및 영업이익 현황 관련 제출자료(소갑 제3-15호증), 에스피네이처 구입제품 현황 관련 제출자료(소갑 제3-16호증), 계열회사 및 비계열회사간 분체(FA, SP) 공급단가 차이 관련 제출자료(소갑 제3-17호증), 플라이애쉬 연도별ㆍ현장별 공급단가 관련 제출자료(소갑 제3-18호증), 삼표산업과 에스피네이처간 분체(FA, SP) 공급계약서(소갑 제3-19호증), 분체 공급단가 결정방법 관련 참고인 제출자료(소갑 제3-20호증), 분체거래 관련 권역 및 관할지역 제출자료(소갑 제3-21호증), 에스피네이처와 삼표산업 분체 정산금액 산정내역 관련 제출자료(소갑 제3-22호증), 에스피네이처의 삼표산업에 대한 연도별 차액 정산금액 세부내역 관련 제출자료(소갑 제3-23호증), 분체 거래경위 관련 설명자료(소갑 제3-24호증), 슬래그시멘트(SC), 저발열혼합시멘트(BC)의 공급단가 관련 제출자료(소갑 제3-25호증), 삼표산업에 대한 서울지방국세청 세무조사 결과 통지서(소갑 제3-26호증), 에스피네이처 상위 5개 업체에 대한 분체 공급물량 관련 제출자료(소갑 제3-27호증), 참고인 분체 구매물량 관련 자료(소갑 제3-28호증), 에스피네이처 분체 거래현황 자료(소갑 제3-29호증), 분체 영업이익 및 매출액, 계열사 및 비계열사간 분체공급 가격 차등적용 관련 참고인 제출자료(소갑 제3-30호증), 에스피에스엔에이 생산ㆍ판매 제품별 매출액 및 영업이익 현황 관련 제출자료(소갑 제3-31호증), 세무조사 관련 답변 자료(소갑 제3-47호증), 심의 과정에서의 전체 진술(PPT 자료 포함) 등을 통하여 인정된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 관련 법 규정 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>65</각주>제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “不公正去來行爲”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.1. ～ 6. (생략) 7. 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 가. 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 나. (생략) 8. (생략) ② 특수관계인 또는 회사는 다른 사업자로부터 제1항제7호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니 된다. ③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ④ ～ ⑥ (생략) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>66</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다.② 공정거래위원회는 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준을 특정분야 또는 특정행위에 적용하기 위하여 세부기준을 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계행정기관의 장의 의견을 들어야 한다. [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조제1항관련) 1. ～ 9. (생략) 10. 부당한 지원행위 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제7호 각 목 외의 부분에 따른 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위는 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로 한다. 가. (생략) 나. 부당한 자산ㆍ상품 등 지원 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ㆍ유가증권ㆍ무체재산권 등 자산 또는 상품ㆍ용역을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위 다. ∼ 라. (생략) 2) 법리 가) 지원주체에 대한 위법성 성립요건 76 법 제23조 제1항 제7호 가목, 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제10호 나목에 따른 부당한 지원행위가 성립하기 위해서는 두 가지 요건, 즉 ① 지원주체가 지원객체인 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등의 자산ㆍ상품을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하여야 하고(지원행위의 성립), ② 지원주체의 지원행위로 말미암아 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 공정한 거래를 저해할 우려(부당성)가 인정되어야 한다.<각주>67</각주>(1) 지원행위의 성립 77 상당히 유리한 조건의 거래, 즉 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다.<각주>68</각주>78 또한, 부당한 자산ㆍ상품 등 지원행위에 있어서 급부와 반대급부가 상당히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상가격이란 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다.<각주>69</각주>79 정상가격이 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분과 형사처벌의 근거가 된다는 점이나 법이 부당지원을 금지하는 취지 등을 고려할 때, 당해 거래 당시의 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시간으로 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격 또는 당해 거래가격보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 아니 되고, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다.<각주>70</각주>80 또한, 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다.<각주>71</각주>81 이때 거래조건에는 거래되는 상품 또는 역무의 품질, 내용, 규격, 거래수량, 거래횟수, 거래시기, 운송조건, 인도조건, 결제조건, 지불조건, 보증조건 등이 포함되고, 거래규모는 거래수량에 관한 사항으로서 거래조건에 포함된다.<각주>72</각주>(2) 지원행위의 부당성(공정거래저해성) 82 '부당한 지원행위’의 요건으로서의 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 여러 상황을 종합하여 객관적으로 추단할 수 있다.<각주>73</각주>83 또한, 지원주체의 지원행위로 말미암아 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 대한 판단은 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.<각주>74</각주>84 아울러, 지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이다. 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정되지 않는다.<각주>75</각주>나) 지원객체에 대한 위법성 성립요건 85 법 제23조 제2항의 부당한 지원을 받는 행위에 해당하기 위해서는, 지원객체가 부당하게 법 제23조 제1항 제7호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고, 해당 지원을 받는 행위를 하여야 한다. 86 이때 부당한 지원행위에 해당할 우려가 있음에도 지원받는 행위를 했는지 여부는 지원객체가 해당 거래행위가 부당지원행위에 해당할 수 있음을 인식하고 있었거나 인식할 수 있었는지 여부에 따라 판단하며, 이는 법 전문가가 아닌 일반인의 입장에서 과다한 경제상 이익을 제공받았다는 것을 인식할 수 있을 정도면 족하다.<각주>76</각주>다. 위법성 판단 1) 이 사건 분체 거래가 부당한 지원행위에 해당하는지 여부 가) 상당히 유리한 조건의 거래인지 여부 (1) 정상가격 산정 (가) 정상가격 산정 방법 87 이 사건 분체 거래가 이루어진 기간에 삼표산업이 에스피네이처로부터 구매한 슬래그파우더 및 플라이애쉬의 물량과 동일한 물량을 다른 분체 공급자로부터 구매한 사례 또는 에스피네이처가 다른 분체 수요자에 판매한 사례를 찾을 수 없어 '동일거래’가 존재하지 않기 때문에 에스피네이처와 비계열사 간 분체 거래를 비교대상 '유사거래’로 선정하여 계량분석을 통해 거래조건의 차이를 조정하여 정상가격을 추단하면서 보충적으로 에스피네이처의 권역별 비계열사에 대한 평균 공급단가를 보편타당한 '현실적 가격’으로 보아 각각의 정상가격을 산정한다. 정상가격을 산정한 구체적인 방법과 과정은 다음과 같다.<각주>77</각주>① 계량경제학적 분석(처치효과분석)을 통한 정상가격 산정 88 처치효과분석(treatment effect analysis)은 특성 행위의 효과를 추정하는 데에 널리 이용되는 방법론으로 처치(treatment)를 받지 않았더라면 형성되었을 가상의(counterfactual) 결과치를 추정하여 실제 결과치와 비교하는 데 유용하다. 89 특히, 이 사건과 같이 개별 거래조건들이 거래단가 결정에 얼마만큼의 비중으로 영향을 미치는지에 대한 명확한 기준이 없는 상황에서는 계량분석을 통해 거래조건과 가격의 관계를 추정하여 평균적인 가격 설정식을 복구할 수 있다. 또한, 이 사건의 경우 참고할 수 있는 거래 데이터의 양이 방대하고, 거래 내역이 다양하다는 측면에서 계량경제학적 접근 방식은 거래조건과 가격과의 관계를 식별해 내기에 더 유리하다. 90 이 사건의 경우 삼표산업과 에스피네이처 간 부당지원이 없었더라면 형성되었을 분체 공급가격(정상가격)을 추정하기 위한 방법으로 이중차분법(Difference-in-Differences, DID)<각주>78</각주>, 대체기법(imputation method)<각주>79</각주>의 두 가지 기법으로 분석을 실시하였다. 91 양 분석 기법은 공통적으로 유사거래인 에스피네이처와 비계열사 간 거래내역을 바탕으로 일차적으로 기본적 거래조건을 통일한 후 기타 거래조건에 대하여 계량분석을 통해 조정하였다. 이때 분석에 이용한 데이터는 에스피네이처가 2013년부터 2019년까지 7년간 삼표산업 및 비계열 수요업체들과 슬래그파우더 및 플라이애쉬 제품을 거래한 일별 내역 일체이다.<각주>80</각주><각주>81</각주>92 구체적으로 행위 기간 4년을 포함하여 7년 동안 에스피네이처가 공급한 분체거래내역 약 25,000개의 원데이터를 토대로 데이터에 포함된 거래의 특성 변수를 모두 활용하여 다양한 거래조건을 조정하였는바, 자료에 포함된 변수는 거래내역별 거래일자(월), 거래품목, 공급처, 수요처, 거래량, 공급단가, 운반단가, 인도조건(도착도ㆍ상차도 여부), 계열사 여부, 작업장 소재 지역(권역), 대리점 마진, 현금할인 등이 해당한다.<각주>82</각주><표 43> 분석 대상 데이터 현황<각주>83</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762725" alt="이유 46번째 이미지" ></img>* 심의 PPT 자료 93 우선, 에스피네이처와 비계열사 간 분체 거래조건을 에스피네이처와 삼표산업 간 거래조건과 최대한 일치시키기 위해 다음과 같이 운송 조건, 결제 방식, 거래 방식 등에 관한 공급단가 자료를 조정하였다.<각주>84</각주>구체적으로 운송비, 현금할인 금액, 대리점 마진을 단가에 바로 반영하여 모든 거래를 운송비를 제외한 단가(상차도 단가), 어음결제 단가, 직거래 단가로 환산하였는데 자세한 조정 내용은 다음과 같다.<각주>85</각주>94 첫째, 운송 조건에 대한 조정이다. 에스피네이처와 비계열사 간 분체 거래내역에는 공급처에서 운송비를 부담하는 '도착도’ 조건과 수요처에서 운송비를 부담하는 '상차도’ 조건이 혼재되어 있으나, 에스피네이처와 삼표산업 간 분체 거래는 2017년까지는 '도착도’ 조건 또는 혼재되어 거래하다가, 2018년 이후에는 '상차도’ 조건으로 거래하였다. <표 44> 에스피네이처의 분체 운송 조건 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762727" alt="이유 47번째 이미지" ></img> 95 일반적으로 공급처와 수요처 간 거리나 교통조건에 따라 상당한 운송비 차이가 발생하므로, 에스피네이처의 계열ㆍ비계열 거래 간 분체의 공급단가 차이를 비교하기 위해서는 운송비 부담 조건을 통일해야 하나, 상차도 조건 거래는 수요처가 운송비를 부담하여 에스피네이처의 거래내역으로는 운송단가 파악이 불가능하다. 따라서 운송단가를 파악할 수 있는 도착도 조건 거래내역에서 운송단가를 공제하여 모든 거래의 공급단가를 운송단가가 포함되어 있지 않은 단가로 통일하였다. 96 둘째, 결제방식 차이에 대한 조정이다. 거래 관행적으로 대금 결제방식은 수요처의 신용상태에 따라 현금결제와 어음결제로 나뉜다. 에스피네이처는 현금결제 시 수요처에 따라 ○원 또는 ○원의 단가 할인을 제공한다. 에스피네이처와 비계열사 간 거래내역은 현금결제와 어음결제가 혼재되어 있는 반면, 에스피네이처와 삼표산업 간 거래는 전부 어음결제로 이루어졌다. 97 이에 에스피네이처와 비계열사 간 거래조건을 삼표산업과의 거래조건과 동일하게 조정하기 위하여 에스피네이처와 비계열사 간 거래내역 중 현금결제가 이루어진 거래에서는 현금할인액을 단가에 더하여 어음결제가 이루어졌다면 형성되었을 단가로 조정하였다. 98 셋째, 대리점 마진에 대한 조정이다. 에스피네이처와 비계열사 간 거래내역에는 대리점 거래와 직거래가 혼재되어 있는 반면, 에스피네이처와 삼표산업 간 거래는 전량 직거래이다. 에스피네이처는 대리점을 통하여 거래하는 경우 직거래 공급단가에 비해 ○원 할인된 단가로 공급하였다. 99 따라서 에스피네이처와 비계열사 간 거래조건을 삼표산업과의 거래조건과 동일하게 조정하기 위하여 에스피네이처와 비계열사 간 거래내역 중 대리점 거래가 이루어진 거래에서는 대리점 거래 할인액을 단가에 더하는 방식으로 조정하였다. <표 45> 거래조건 조정에 관한 주요 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762729" alt="이유 48번째 이미지" ></img> 100 위에서 설명한 바와 같이, 일차적으로 주요한 거래조건을 통일한 다음 데이터 상에서 직접 조정하기 어려운 거래품목, 거래물량, 운송거리, 권역, 공급처, 수요처, 거래 시점별 특성(경기적 요인) 등과 같은 다양한 요인은 계량분석을 통해 추가로 통제하였다. 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건을 조정하기 위하여 통계기법을 활용한 분석의 주요 내용은 다음과 같다. ㉮ 이중차분법을 통한 정상가격 추정 101 이중차분법 분석은 행위기간의 계열사 거래단가와 비계열사 단가 차이(A)에서 행위기간 이전의 단가 차이(B)를 제거하여 행위기간의 순효과(A-B, DID)를 추정하는데 이 사건에서는 구체적으로 다음과 같은 모형을 사용하였다. <표 46> 이중차분모형 추정식<각주>86</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762731" alt="이유 49번째 이미지" ></img>* 소갑 제4-1호증 102 위의 식을 추정한 결과,<각주>87</각주>수요처 특성, 계절 특성 및 거리와 물량 등의 효과를 모두 제거한 후 순수하게 이 사건 지원행위가 야기한 계열 거래의 단가 인상률은 플래그애쉬의 경우 약 17.3%∼18% 수준, 슬래그파우더의 경우 약 3.74%∼3.95% 수준으로 추정되었는바, 모두 1% 유의수준에서 통계적으로 유의한 것으로 나타났다.<각주>88</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762735" alt="이유 50번째 이미지" ></img>103 계열관계 여부가 거래 단가 결정에 미치는 효과가 0이라는 가정 및 분체 거래 가격이 월별 거래기간, 거래물량 운송거리, 권역, 분체 공급처 특성 및 거래조건(상차도ㆍ어음결제ㆍ도매거래 여부)에 의해 결정된다는 가정을 전제로 이중차분 회귀분석 추정결과를 적용하면 개별 거래에서의 정상가격을 산정할 수 있는데, 이를 권역별ㆍ연도별(반기별)로 물량 가중평균한 정상가격을 도출한 결과는 다음 <표 48> 및 <표 49>와 같다. 104 한편, 계량분석에 이용된 계열 거래의 공급단가는 정산이 이루어지기 전 단가로, 연간 또는 반기별로 사후적 정산이 이루어진 만큼은 지원 금액에서 차감해 줄 필요가 있다. 이에 운송비 제외 단가를 기준으로 하여 정산금액을 사후적으로 차감하여 정산 후 단가를 구하고, 이 단가와 정상가격의 차이를 지원금액으로 계산하였다. 105 분석 결과, 슬래그파우더와 플라이애쉬 각각에 대해 에스피네이처와 삼표산업 간 거래 가격이 정상가격에 비해 평균적으로 4.6%(물량 가중평균은 4.7%), 8.6%(물량 가중평균은 9.3%) 높은 것으로 확인된다.<각주>89</각주>106 이에 따라 삼표산업이 이 사건 분체 거래를 통해 에스피네이처에게 지원한 금액은 총 7,496,997,000<각주>90</각주>원으로 추정되는바, 슬래그파우더 및 플라이애쉬에 대한 각 정상가격 및 지원금액의 규모는 다음 <표 48> 및 <표 49>과 같다. <표 48> 슬래그파우더 거래 정상가격 및 지원금액 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762737" alt="이유 51번째 이미지" ></img><각주>91</각주><각주>92</각주>* 소갑 제4-1호증 <표 49> 플라이애쉬 거래 정상가격 및 지원금액 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762739" alt="이유 52번째 이미지" ></img><각주>93</각주><각주>94</각주>* 소갑 제4-1호증 ㉯ 대체기법을 통한 정상가격 추정 107 대체기법은 행위기간 계열사 거래를 제외한 비교대상 데이터를 활용하여 가격과 거래조건 간 관계식을 추정하고, 추정된 관계식에 삼표산업과 에스피네이처의 행위기간 거래조건 데이터를 적용하여 행위기간 계열 거래가 아니었다면 형성되었을 가상의 거래가격을 추정하는 방법이다.<각주>95</각주>이에 가상의 거래 가격과 실제 계열 거래 가격의 평균적 차이<각주>96</각주>를 추정하여 그 차이를 다 합한 것을 지원규모로 본다. 108 구체적으로 대체기법 분석은 월별, 공급처ㆍ수요처별 가격(운반비 제외)을 성과변수로 하고, 정상 거래의 기준점이 되는 비교대상 그룹과 행위 이전 데이터만으로 공급처ㆍ수요처 특유의 효과, 시간 특유의 효과를 통제하며 가격식을 추정한 후, 추정된 가격식을 적용하여 정상적 거래에서와 같은 방식으로 가격이 결정되었더라면 행위기간 삼표산업과 에스피네이처의 거래에서의 가격 수준이 얼마였을지 예측하였다. 109 위 분석 결과, 추정된 ATE<각주>97</각주>를 적용하여 정상가격을 추정할 경우 슬래그파우더와 플라이애쉬 각각에 대해 에스피네이처와 삼표산업 간 거래 가격이 정상가격에 비해 평균적으로 5.9%(물량 가중평균은 5.4%), 6.3%(물량 가중평균은 6.8%) 높은 것으로 나타났다. 대체기법의 추정 결과가 의미하는 바는 계열 거래가 아니었더라면 ATE 만큼은 가격이 더 낮았어야 한다는 것으로, 실제 계열 거래의 단가에서 ATE 만큼의 효과를 제외한 것이 정상가격으로 추정된다. <표 50> 가격(운송비 제외) 추정 결과<각주>98</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143762741" alt="이유 53번째 이미지" ></img>* 소갑 제4-2호증 110 이때, 이중차분법 분석과 마찬가지로 슬래그파우더 품목에 대해서만 행위기간 이전에 일관적으로 발견되는 단가 차이의 문제는 원래부터 계열 거래와 비계열 거래 간 단가의 체계적 차이가 없었던 것으로 간주한다. 한편, 정산 금액을 사후적으로 차감해 주는 방식의 앞의 이중차분법 분석