기업집단 「셀트리온」 소속 계열회사들의 특수관계인에 대한 부당이익제공행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1) 피심인 적격성 1 피심인 주식회사 셀트리온은 의약물질 등의 제조를 주된 사업으로, 피심인 주식회사<각주>이하 회사명을 기재할 때 '주식회사’는 생략하고, 개별 피심인을 지칭할 때는 피심인을 생략하며, 피심인 모두를 지칭할 때는 '피심인들’이라 한다.</각주> 셀트리온스킨큐어는 화장품 제조 및 유통업을 주된 사업으로 영위하는 자로서 각각 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」<각주>2</각주>제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 2) 일반현황 가) 기업집단 「셀트리온」 2 기업집단「셀트리온」은 셀트리온, 셀트리온스킨큐어, 셀트리온제약 등 의약품 제조 및 판매 관련 사업을 주로 영위하는 회사들이 속한 기업집단으로서 2016. 4. 1. 상호출자제한기업집단으로 신규(최초) 지정되었고 같은 해 9. 29. 제외되었으며, 2017. 9. 1. 다시 공시대상기업집단으로 지정되었다. 3 기업집단「셀트리온」의 동일인은 서정진이며 아래 <표 1> 기재와 같이 2024. 5. 1. 기준 총 8개 계열회사를 보유하고 있고 자산총액은 25.6조 원으로 자산규모 기준 국내 19위 상호출자제한기업집단이다. <표 1> 「셀트리온」 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326415" alt="이유 1번째 이미지" ></img> (단위: 개, 십억 원, %) * 대기업집단 지정 관련 공정거래위원회 보도자료 4 기업집단「셀트리온」의 이 사건 행위 기간인 2018. 5. 1. 기준 소유지분도는 아래 <표 2> 기재와 같고, 동일인인 서정진은 셀트리온홀딩스를 통해 셀트리온을 지배하고 있고, 舊셀트리온헬스케어와 셀트리온스킨큐어는 직접 지배하고 있었다. <표 2> 「셀트리온」 소유지분도(2018년) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326437" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 2018년 기업집단별 소유지분도 5 한편 이 사건 제공객체인 舊셀트리온헬스케어와 셀트리온스킨큐어에 대한 동일인 서정진 및 특수관계인<각주>3</각주>의 지분율은 아래 <표 3> 기재와 같다. <표 3> 이 사건 피심인들에 대한 동일인 서정진 등 특수관계인의 지분율 (단위: %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326459" alt="이유 3번째 이미지" ></img><각주>4</각주>* 피심인 제출자료, 각 사업연도 사업보고서 및 감사보고서나) 셀트리온 (제공주체, 제공객체) 6 셀트리온은 1991. 2. 27. 설립되어 2008. 8. 21. 기업집단「셀트리온」에 계열편입된 회사로서 바이오의약품 판매업을 영위한 舊셀트리온헬스케어를 2023. 12. 28. 흡수합병하였다. 이에 따라 셀트리온은 관련 법 규정에 따라 제공주체로서의 책임뿐 아니라 제공객체인 舊셀트리온헬스케어의 책임도 함께 부담한다. 7 셀트리온의 재무현황 및 2024. 5. 1. 기준 주주현황은 아래 <표 4> 및 <표 5> 기재와 같다. <표 4> 셀트리온 재무현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326481" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 현황공시 자료(dart.fss.or.kr) 등 <표 삽입을 위한 여백> <표 5> 셀트리온 주주현황 (2024. 5. 1. 기준, 단위: %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326503" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 피심인 제출자료 및 현황공시 자료(dart.fss.or.kr) 등 나) 舊셀트리온헬스케어 (제공객체) 8 舊셀트리온헬스케어는 1999. 12. 29. 설립되어 2023. 12. 28. 셀트리온에 흡수합병되어 소멸할 때까지 바이오의약품의 판매업을 영위했던 회사이다. 舊셀트리온헬스케어는 2002. 2. 6. 기업집단「셀트리온」에 계열회사로 편입되었고, 설립 당시부터 2009년 3월까지 '넥솔’이라는 상호를 사용하다가 그 이후 '셀트리온헬스케어’로 상호를 변경하였다. 9 舊셀트리온헬스케어의 재무현황 및 2023. 5. 1. 기준 주주현황은 아래 <표 6> 및 <표 7> 기재와 같다. <표 삽입을 위한 여백> <표 6> 舊셀트리온헬스케어 재무현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326525" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 현황공시 자료(dart.fss.or.kr) 등 <표 7> 舊셀트리온헬스케어 주주현황 (2023. 5. 1. 기준, 단위: %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326531" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 피심인 제출자료 및 현황공시 자료(dart.fss.or.kr) 등 다) 셀트리온스킨큐어 (제공객체) 10 현재의 셀트리온스킨큐어는 의약품 도매업을 영위하였던 셀트리온지에스씨와 흡수합병한 법인으로서, 셀트리온지에스씨는 2000. 6. 14. 설립된 이후 2006. 6. 4. 기업집단「셀트리온」에 계열편입 되었다. 2016. 11. 30. 자신의 100% 자회사인 舊셀트리온스킨큐어(화장품 제조 및 유통업)를 흡수합병한 이후, 2016. 12. 1. 셀트리온지에스씨에서 셀트리온스킨큐어로 상호를 변경하였다. 11 합병 이후 셀트리온스킨큐어의 재무현황 및 2024. 5. 1. 기준 주주현황은 아래 <표 8> 및 <표 9> 기재와 같다. <표 8> 셀트리온스킨큐어 재무현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326533" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 현황공시 자료(dart.fss.or.kr) 등 <표 9> 셀트리온스킨큐어 주주현황 (2024. 5. 1. 기준, 단위: %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326535" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 피심인 제출자료 및 현황공시 자료(dart.fss.or.kr) 등 나. 관련 시장의 구조 및 실태 1) 바이오의약품 시장 가) 바이오의약품의 개념 12 제약산업은 크게 화학합성의약품과 바이오의약품으로 구분되며, 바이오의약품은 사람이나 다른 생물체에서 유래된 것을 원료 또는 재료로 하여 제조한 의약품으로서 생물학적 제제, 유전자재조합의약품, 세포배양의약품, 첨단바이오의약품 및 기타 식품의약품안전처장이 인정하는 제제 등으로 분류할 수 있다. 13 바이오의약품의 분류와 정의는 아래 <표 10> 기재와 같다. <표 10> 바이오의약품의 분류와 정의 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326417" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 14 바이오의약품은 일반적으로 화학합성의약품에 비해 크기가 크고 복잡한 구조를 가지며, 생물체를 이용해 복잡한 제조공정을 거치므로 주변환경 변화에 민감하다. 또한 생물 유래 물질을 이용하여 의약품을 제조하기 때문에 고유 독성이 낮고 작용기전이 명확하며, 특히 희귀ㆍ난치성 질환에 효과가 뛰어나 주로 기존 치료법에 대한 미충족 수요가 높은 퇴행성ㆍ난치성 질환 치료제 또는 환자 맞춤형 표적치료제로 주로 사용된다. 나) 바이오시밀러의 개념 15 바이오의약품의 한 유형인 바이오시밀러 또는 동등생물의약품은 특허가 만료된 생물의약품에 대한 복제약을 말한다. 바이오 복제약, 바이오제네릭(Biogeneric)이라 부르기도 한다. 16 일반의약품은 화학합성 제제로 저분자 화합물로써, 동일한 성분을 화학적으로 합성하는 것이 가능하다. 따라서 이를 복제한 약품은 복제약(Generic)이라고 부른다. 그러나 바이오의약품은 화학적으로 합성한 것이 아니라 동물세포나 효모, 대장균 등을 이용해 고분자의 단백질 제품을 만드는 과정을 거치므로, 동일한 제품을 복제할 수가 없다. 17 이러한 바이오의약품을 만들 때에는 살아있는 세포를 통해서 제조해야 하는데, 완전히 동일하게 복제한 제품을 만들 수 없고 유사한 제품만을 만들 수 있다. 바이오시밀러의 경우 원래의 약과 동일한 공정으로 제조하지는 않으나 임상실험을 하여 혈액검사 결과 생물학적으로 거의 동일한 효과를 낼 경우 동등성인증을 받아 바이오시밀러로 인정된다. 동일하지는 않지만 유사하다는 의미에서 시밀러(Similar)라고 표현하여 바이오시밀러(Biosimilar)라는 용어를 사용한다. 18 1세대 바이오시밀러는 저분자량 생물학적 제제의 생물학적 동등버전으로 생물학적 제제(백신, 혈장분획제제 등)와 단백질의약품(인슐린, 인터페론 등) 복제약이 주를 이룬다. 주로 박테리아, 효모 등을 배양 추출해서 제조하며, 분자 구조가 단순해 저비용으로도 제품 개발이 가능한 특징이 있다. 19 2세대 바이오시밀러는 1세대 바이오시밀러보다 정교화된 분석과 제조 기능이 필요한 항체의약품(항암제, 자가면역치료제, 류마티스치료제 등)복제약으로 발전했다. 세균이나 바이러스 등 외부물질인 '항원’이 침투할 경우 이와 맞서 싸우기 위해 혈액이 만드는 단백질인 '항체’ 반응을 이용해 제조한다. 이런 의약품은 분자 구조가 크고 복잡해 개발이나 평가가 어렵고, 고액의 글로벌 임상비용으로 인해 진입 장벽이 높다. 20 3세대 바이오시밀러는 단클론항체와 재조합단백질 복제약을 포함해, 사람 세포를 추출한 뒤 배양해 다시 이식하는 '세포치료제’, 유전자 조작 기술을 이용해 유전자 결함을 제거하거나 치료 유전자를 환자의 세포 내 주입해 유전자 결함을 치료하는 '유전자치료제’의 복제약 등이 해당한다. 다) 바이오시밀러 사업의 주요 특징 21 바이오시밀러 의약품 산업은 아래와 같은 주요한 특징을 가진다. 22 첫째, 화학합성의약품에 비해 오리지널 의약품과의 동등성 확보가 어렵고 품목허가 절차도 까다롭다. 화학합성의약품 복제약(제네릭)의 경우 오리지널 약품의 화학식만 알면 화학적 합성을 통해 완전하게 동일한 구조로 생산이 가능하나, 바이오시밀러는 동일한 설비/공정으로 생산하여도 오리지널 약품과 완전하게 동일한 바이오 의약품을 생산할 수 없기 때문에 품목허가를 위해 요구되는 임상시험의 수준이 훨씬 까다롭다. 23 둘째, 높은 초기 투자 및 개발 비용이 소요된다. 제네릭 개발에는 대략 1백만 달러에서 4백만 달러가 소요되는 반면 바이오시밀러를 개발하는데는 약 1억달러에서 2억 달러의 비용이 소요되므로, 적게는 약 50배에서 많게는 100배의 개발비가 소요된다. 24 셋째, 개발 성공 여부가 불투명하고 실패 시 손실 리스크가 높다. 제너릭 합성의약품의 생물학적 동등성 시험 성공률은 90∼95%에 이르는 반면<각주>5</각주>바이오시밀러 제품 하나를 개발하는데는 통상 7∼8년의 투자 기간이 소요되고 50%의 성공확률에 불과하다. 25 넷째, 퍼스트 무버<각주>6</각주>가 시장을 주도하므로 선제적 개발 및 투자가 매우 중요하다. 바이오시밀러는 제품별로 효능에 큰 차이가 없고 한번 처방이 이루어지면 후속 제품으로 변경이 쉽지 않기 때문에 신속히 제품을 출시하여 시장을 선점하는 것이 바이오시밀러의 경쟁력 확보에 있어 가장 중요하다.<각주>7</각주>26 다섯째, 복제약이기 때문에 오리지널 의약품 약가 인하에 따른 가격 하락 폭이 크다. 오리지널 의약품 제조사들은 특허기간이 만료된 오리지널 의약품의 가격을 낮추어 바이오시밀러의 가격 경쟁력을 약화시킴으로써 시장진입을 어렵게 하고 있어 가격경쟁력을 확보하는 것이 중요하다.<각주>8</각주>27 여섯째, 장기의 생산기간으로 인해 수 개월치의 재고 확보가 필요하다. 바이오시밀러 의약품은 살아있는 유기체의 배양과정에서 제조하는 것이므로 합성 화학의약품에 비하여 생산 과정에 상대적으로 장기간이 소요되어 주문 이후 생산하여서는 수요에 대응할 수 없으므로, 수요 물량을 적시에 공급하기 위하여 재고를 사전에 확보하는 것이 중요하다.<각주>9</각주>28 일곱째, 보관이 어렵다. 바이오의약품은 합성화학의약품에 비하여 온도와 습도 등 보관조건이 엄격하게 통제되는 특수창고에서만 보관될 수 있다. 라) 바이오의약품 시장 현황 29 글로벌 바이오의약품 시장규모는 2021년 기준 4,339억 달러(약 585조 원)에 달하며, 이 중 미국시장 규모가 약 60%를 차지하고 있다. 글로벌 바이오의약품 매출 상위 1위 기업은 애브비(ABBVIE)로 2021년 기준 매출액이 413억 달러(약 55조 원)이며, 상위 20개 기업들이 글로벌 바이오의약품 매출액 총합의 87.4%를 차지하고 있다. 2021년 기준 글로벌 바이오제약사 순위는 아래 <표 11> 기재와 같다. <표 11> 2021년 글로벌 바이오 제약사 순위 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326419" alt="이유 11번째 이미지" ></img> 30 국내 주요 바이오의약품 기업은 셀트리온, 삼성바이오에피스 등이 있으며, 바이오시밀러 제조업을 주로 영위하고 있다. 31 국내의 경우 바이오시밀러가 출시되면 오리지널 의약품의 가격도 자동으로 인하되는 약가 구조 탓에 의사가 바이오시밀러를 처방하는 비중이 낮은 특징이 있다. 환자 또한 비슷한 가격이면 오리지널 제품을 선호하는 경향이 높았기 때문이다. 이러한 국내의 약가 정책으로 인해, 국내 바이오시밀러 업체들은 국내 시장보다 경쟁력이 있는 글로벌 시장으로의 진출이 활발하게 이루어지고 있다. 32 2021년 기준 국내 주요 바이오의약품 기업 매출 현황은 아래 <표 12> 기재와 같다. <표 12> 국내 주요 바이오의약품 기업 매출 현황 (단위: 백만 원, 2021년 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326421" alt="이유 12번째 이미지" ></img><각주>10</각주>* 각 사 제출자료 2) 기업집단 상표권 관련 시장 가) 기업집단 상표의 정의 33 기업집단 상표란 특정 대기업집단을 식별하기 위한 문자ㆍ기호ㆍ도형 등으로 이루어진 상표법상 상표를 의미한다<각주>11</각주>. 기업집단 상표는 마케팅, 광고, 홍보, 제품 디자인 등에 직접 사용되며 기업의 무형자산으로 소비자와 시장에서 그 기업의 가치를 상징한다. 34 기업집단 상표는 문자만으로 이루어진 상표, 도형으로 이루어진 상표, 양자가 결합된 상표 등이 존재한다. 이 사건과 관련된 기업집단 「셀트리온」의 문자상표, 도형상표 및 문자ㆍ도형 결합상표는 아래 <표 13> 기재와 같으며, 해당 상표에 각 계열회사가 결합된 상표는 아래 <표 14> 기재와 같다. <표 13> 기업집단 「셀트리온」의 상표 예시 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326423" alt="이유 13번째 이미지" ></img> <표 14> 기업집단 「셀트리온」상표에 계열회사명을 결합한 상표 예시 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326425" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 나) 기업집단 상표권과 관련한 법령 현황 35 상표에는 상표권자가 상당한 자본과 노력, 시간을 투여하여 형성해 온 신용이 투입되어 있어 우리나라 역시 상표법과「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(이하 '부정경쟁방지법’이라 한다) 등을 통해 등록된 상표 내지 널리 알려진 재산적 가치가 있는 상표를 보호하고 있다.<각주>12</각주>36 상표법상 사용료 수취에 관한 명시적 규정은 없으나, 상표권자는 상표를 사용할 독점적ㆍ배타적 권리를 가지고 있으므로, 그 상표가 경제적으로 전혀 가치 없는 상표가 아닌 한 상표권 사용 허락에 따른 사용료를 수령하는 것이 경제적 합리성이 있는 거래라고 할 수 있다.<각주>13</각주>37 국세청 역시 위와 같은 관점에서 해당 법인이 계열사로부터 상표권 사용료를 지급받지 않고 무상으로 사용하도록 한 행위에 대해 조세를 부당하게 감소시킨 행위로 보아 법인세법 제52조를 근거로 과세처분을 하고 있다.<각주>14</각주>다) 주요 기업집단 및 제약업체들의 상표권 사용료율 현황 38 셀트리온은 2018년 9월 적정 상표권 사용료율을 산정하기 위하여 당시 △△회계법인에 의뢰하였다. △△회계법인이 작성한 자료에 따르면, 아래 <표 15> 기재와 같이 주요 제약업체들의 상표권 사용료율은 약 0.15∼0.45%로서 중위값은 0.35%로 나타난다. 또한 공정거래위원회에서 2021. 12. 30. 발표한 2020년 공시대상 기업집단의 상표권 사용거래 현황에 따르면, 기업집단에 따라 상표권 사용료 산정방식이 상이하고, 상표권 사용료율은 0.5% 이상∼0.3% 미만으로 다양한 편차를 보인다. 이와 같은 사실은 아래 <표 16> 기재에서 확인할 수 있다. <표 삽입을 위한 여백> <표 15> 국내 주요 제약업체의 상표권 수수료 수취현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326427" alt="이유 15번째 이미지" ></img> * 심사보고서 소갑 제3-1호증<각주>15</각주><표 16> 2020년 국내 주요 기업집단 상표권 수수료 수취현황<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326429" alt="이유 16번째 이미지" ></img> * 2021. 12. 31. 공정거래위원회 보도자료 (2021년 공시대상기업집단 공시이행 점검 결과 및 2020년 상표권 거래현황 공개) 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 인정사실 가) 의약품 보관용역 무상제공 행위 (1) 기초사실 (가) 셀트리온의 사업개요 39 셀트리온은 2002년 2월 세계적인 에이즈 백신기술을 보유한 미국의 제넨텍(Genentech)의 자회사인 백스젠(VaxGen)과 한국의 케이티앤지, 넥솔, 제이 스테판 앤 컴퍼니 벤처기업(J. Stephen & Company Ventures Ltd.)과의 합작으로 설립된 바이오벤처 기업으로서, 백스젠(VaxGen)의 에이즈 백신을 비롯한 바이오의약품을 수탁 생산하는 씨엠오<각주>16</각주>(이하 'CMO’라 한다) 파트너사로 선정되어 사업을 시작하였다. 이후 셀트리온은 2003년 3월 바이오 의약품 생산을 위한 공장 건설에 착수하였으며, 2005년 6월 글로벌 10위 제약사인 미국 비엠에스(BMS)사와 CMO 제품공급계약을 체결하였다. 40 셀트리온은 CMO 사업을 통해 2007년 매출 635억 원, 영업이익 140억 원을 시작으로 2009년에는 매출 1,456억 원, 영업이익 718억 원을 기록하였으나, 바이오시밀러 산업에 집중하기 위하여 2008. 9. 9. 바이오시밀러 개발 선포식을 진행하고, 2010년 비엠에스(BMS)사와의 CMO 계약을 종료한 바 있다. 41 이후 셀트리온은 항체의약품을 개발, 생산하는 것을 주요 목적사업으로 하였다. 세계 최초 바이오시밀러 제품인 램시마(CT-P13)의 경우 2012년 7월에 우리나라 식약처, 2013년 9월에 유럽의약품청(European Medicines Agency, EMA), 2016년 4월에 미국 식품의약국(U.S Food and Drug Administration, FDA)으로부터 품목허가<각주>17</각주>를 획득하였다. 42 그 이후, 트룩시마(CT-P10), 허쥬마(CT-P6), 유플라이마(CT-P17), 램시마SC(CT-P13SC), 베그젤마(CT-P16) 등 다양한 제품의 품목허가를 획득하였으며, 셀트리온의 바이오시밀러 제품들은 현재 110여개 국에서 판매되고 있다. 43 특히, 셀트리온이 개발한 바이오 의약품은 유럽을 중심으로 높은 시장 점유율을 기록하고 있으며, 미국 시장에서도 성장세를 보이고 있다. 주요 제품군에 대한 설명은 아래 <표 17> 기재와 같다. <표 17> 셀트리온이 제조하는 주요 바이오 의약품 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326431" alt="이유 17번째 이미지" ></img> * 피심인 제출자료 (나) 셀트리온의 의약품 유통 구조 44 제조회사가 판매를 직접 수행하지 않고 다른 회사에 유통 및 판매를 위탁하는 사업모델은 글로벌 의약품업계(제로슈, 머크와 존슨앤존슨, 아스트라제네카 등)에서 일반화되어 있다. 바이오시밀러 제품 개발에 큰 위험부담을 갖는 바이오시밀러 사업 특성상 제조업자가 개발위험을 전부 부담할 경우 사업의 연속성을 담보하기 어려울 수 있어 개발위험의 분산을 위해 제조와 판매를 분리한 형태가 일반적이다. 45 이에 셀트리온은 제조사, 판매사의 분리 사업 구조를 택하여, 바이오시밀러 제품에 대한 판매권을 판매사가 갖는 대신, 개발의 위험ㆍ비용을 분담할 판매사를 선정하기로 하고, 2008. 2. 8. 당시 셀트리온의 최대주주인 □□□□□, 2대 주주인 □□□□□□□□<각주>18</각주>, 글로벌제약사 □□□□□□ 등과 판매권을 보유하는 판매 회사의 지위 수락에 대한 논의를 진행하였다. 그러나, 케이티앤지는 우선협상권을 행사하지 않았고 □□□□□ 와도 판매 마진에 대한 이견으로 계약에 이르지 못하여, 셀트리온은 이사회 의결을 거쳐 舊셀트리온헬스케어와 2008. 8. 8. '판매권 부여 기본계약’을 체결하였다. 46 셀트리온과 헬스케어가 체결한 판매권 부여 기본계약에 따라 헬스케어는 국내외 독점판매권을 부여받는 대신 셀트리온이 바이오시밀러 제품을 개발하는데 필요한 비용과 위험을 분담하였다. 즉, 헬스케어는 셀트리온이 제조하는 바이오의약품의 국내외 독점판매권을 부여받는 대신 개발단계에 있는 제품(이하 '초기안전재고<각주>19</각주>’라고 한다)을 계약에 따라 일정 수량 이상 매입<각주>20</각주>하는 의무를 진다. 47 한편, 판매권 부여 기본계약에 따라 상업생산을 개시하기로 결정한 시점부터 6개월 내에 양 사는 개별 제품에 대한 제품 공급계약을 별도로 체결하여야 한다. 제품공급계약 이후에 헬스케어가 구입한 제품을 상업재고라고 하며, 제품 공급계약에는 초기 안전재고 외 제품(상업재고)에 대한 공급가격, 품질 및 반품조건, 구매수량, 공급시기 등 제품별 세부 거래조건을 규정하고 있다. 48 셀트리온과 舊셀트리온헬스케어가 셀트리온이 생산하는 주요 제품에 대하여 체결한 제품공급 계약체결 및 품목허가에 대한 정보는 아래 <표 18> 기재와 같다. <표 18> 주요 제품군 제품공급계약 체결일 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326435" alt="이유 18번째 이미지" ></img><각주>21</각주>* 피심인 제출자료(다) 舊셀트리온헬스케어의 의약품 판매방식 49 舊셀트리온헬스케어는 셀트리온으로부터 구매한 바이오 의약품을 국내에는 셀트리온제약을 통해 판매<각주>22</각주>하였고, 국외에는 자신이 설립한 해외법인을 통해 판매(직접판매)하거나, 자신 또는 자신의 해외법인이 해외 제약사(해외파트너사)와 판매계약을 체결하여 판매(간접판매)한다.<각주>23</각주>50 국외에서 해외법인을 설립하여 직접판매를 하는 경우, 인력의 채용을 비롯한 판매라이센스의 취득, 품질관리 시스템과 같은 인프라의 구축이 필수적인 요소이다. 직접판매의 형태로 사업을 진행하기 위해서는 충분한 자금, 인력, 경험이 필요하기 때문에 舊셀트리온헬스케어의 사업 초기에는 간접판매 비중이 높았으나, 2020년부터 유럽 시장에서 램시마를 중심으로 직접판매 방식으로 전환하였고 2022년 7월부터 다른 제품군도 직접판매 방식으로 전환하고 있는 추세이다. (2) 행위사실 (가) 개요 51 셀트리온은 2009. 12. 11. 부터 2019. 12. 31. 까지 舊셀트리온헬스케어에 판매하여 소유권이 이전된 의약품<각주>24</각주>을 자신 소유의 냉동 및 냉장 창고<각주>25</각주>에 보관하면서 舊셀트리온헬스케어로부터 대가<각주>26</각주>를 지급받지 아니하였다. 52 셀트리온과 舊셀트리온헬스케어가 2009년 6월 체결한 판매권 부여 기본계약서 제5조 제4항에 따르면, 셀트리온이 舊셀트리온헬스케어에 인도한 의약품의 보관책임은 舊셀트리온헬스케어에 있음이 명시되어 있고, 舊셀트리온헬스케어가 셀트리온에게 보관을 의뢰할 경우 양 사가 합의한 보관료를 지급하도록 규정되어 있다. 이와 같은 사실은 아래 <표 19> 기재를 통해 확인할 수 있다. <표 19> 2009. 6. 30. 셀트리온과 舊셀트리온헬스케어가 체결한 판매권 부여 기본 계약서 중 보관료 관련 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326439" alt="이유 19번째 이미지" ></img><각주>27</각주>* 소갑 제2-1호증 53 그러나 양 사는 2009. 12. 11. '헬스케어 재고 보관회의’를 통하여 舊셀트리온헬스케어 소유의 의약품을 무상으로 보관하기로 합의하였고, 셀트리온은 위 합의에 따라 舊셀트리온헬스케어 소유의 의약품에 대한 보관료를 면제하여 주었다. 이와 같은 사실은 아래 <표 20> 기재의 회의록을 통해 확인할 수 있다. <표 20> 2009. 12. 11. 舊셀트리온헬스케어 재고 보관 관련 회의록 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326441" alt="이유 20번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-2호증 54 2012년 7월 램시마 품목허가 이후 2012. 8. 22. 셀트리온과 舊셀트리온헬스케어는 판매권 부여 기본계약서를 개정하면서 동 계약서 제5조 제4항의 舊셀트리온헬스케어의 보관료 지급 의무 내용을 삭제하였다. 이와 같은 사실은 아래 <표 21> 기재의 2012년 개정 판매권 부여 기본계약서 내용을 통해 확인할 수 있다.<각주>28</각주><표 21> 2012. 8. 22. 개정된 판매권 부여 기본 계약서 중 보관료 관련 내용<각주>29</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326445" alt="이유 21번째 이미지" ></img>* 소갑 제2-3호증 (나) 인천지방국세청의 세무조사 및 과세처분 55 2019년 5월 시작된 인천지방국세청(이하 '국세청’이라 한다)의 세무조사에서 셀트리온은 2014년부터 2018년까지 舊셀트리온헬스케어에게 의약품 보관용역을 무상제공하였다는 이유로 법인세법 제52조<각주>30</각주>부당행위계산의 부인 조항에 근거하여 2019년 9월 OOOO백만 원 상당의 과세처분을 받은 바 있다. 이와 같은 사실은 아래 <표 22> 기재의 국세청 세무조사 결과를 통해 확인할 수 있다. <표 삽입을 위한 여백> <표 22> 셀트리온의 의약품 보관용역 무상 제공에 대한 국세청 세무조사 결과 공문 (2019년 9월) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326447" alt="이유 22번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-5호증 56 2019년 조사 당시 국세청은 셀트리온이 舊셀트리온헬스케어 의약품을 보관하는데 소요되는 인건비, 전기료, 감가상각비용, 책임보험료를 보관원가로 하고, 보관원가에 업계 통상의 평균이익률을 곱하여 이를 합산한 금액을 셀트리온이 舊셀트리온헬스케어로부터 수취하여야 할 보관료로 보았다. 57 이에 대해 구체적으로 살펴보면, 국세청은 냉동 및 냉장 창고의 인건비, 전기료, 감가상각비용을 매년 말 헬스케어 소유의 의약품이 차지하는 면적을 고려하여 산정하였고, 책임보험료는 한국통합물류협회의 영업배상책임보험의 금액을 기준으로 산정하였다. 국세청이 산정한 창고업자의 영업배상 책임보험 관련 자료는 아래 <표 23> 기재와 같다. <표 23> 한국통합물류협회의 창고업자 영업배상 책임보험 관련 자료<각주>31</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326449" alt="이유 23번째 이미지" ></img>* 소갑 제2-5호증 58 아울러 창고업의 평균 영업 이익률은 셀트리온이 제시한 舊셀트리온헬스케어 의약품의 점유면적과 유사한 면적(OOO㎡∼OOO㎡)의 냉장 및 냉동창고업<각주>32</각주>의 2014년부터 2017년까지의 평균 영업이익률(OO%)<각주>33</각주>과 국세청에서 제시한 당해연도 영업이익 20억 원 이하인 유사업체들의 2014년부터 2018년까지의 평균 영업이익률(21.31%)의 범위 내의 값인 20%를 통상적인 이익률로 산정하였다. 이와 같은 내용은 <표 24> 및 <표 25> 기재의 냉장 및 냉동창고업 관련 국가통계포털 자료 및 국세청이 제시한 2014년 내지 2018년의 창고업자 평균 영업이익률을 통해 확인할 수 있다. <표 삽입을 위한 여백> <표 24> 냉장 및 냉동창고업 관련 국가통계포털 자료 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326451" alt="이유 24번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-5호증 <표 25> 국세청 제시 2014년∼2018년간 창고업 평균 영업 이익률 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326453" alt="이유 25번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-5호증 59 이에 국세청은 셀트리온이 2014년부터 2018년까지 舊셀트리온헬스케어로부터 수취하여야 할 창고 사용료를 舊셀트리온헬스케어 소유 의약품의 보관원가에 업계 통상의 영업이익률인 20%를 곱하여 이를 합산한 금액인 총 OOOO백만 원으로 산정하였다. 국세청이 산정한 창고 사용료의 세부내역은 아래 <표 26> 기재와 같다. <표 26> 국세청이 산정한 창고보관료 미수취 관련 계산 내역 (단위: 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326455" alt="이유 26번째 이미지" ></img> (다) 국세청의 과세처분 후 보관용역 계약 체결 및 보관료 수취 60 셀트리온은 2019년 9월 국세청의 과세처분 후 舊셀트리온헬스케어와 2019. 12. 31. '의약품 유지 및 관리용역 합의서’를 별도 체결하여 창고 보관 관련 용역비를 분기별로 지급하기로 합의하였으며, 2019년 1분기 내지 3분기의 용역비는 4분기의 용역비에 포함하여 청구 및 지급하기로 하였다. 해당 내용은 <표 27> 기재의 합의서 내용을 통해 확인할 수 있다. <표 삽입을 위한 여백> <표 27> 2019. 12. 31. 체결한 의약품 유지 및 관리용역 합의서 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326457" alt="이유 27번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-6호증 61 셀트리온은 2019년 1분기∼4분기의 의약품 보관용역비를 국세청 과세처분시 적용하였던 보관료 산정 방식과 영업이익률을 그대로 적용하였고, 해당 금액을 2020. 1. 29. 舊셀트리온헬스케어로부터 지급받았다. 한편 2019년부터 2022년까지 셀트리온이 산출한 의약품 보관용역비 및 그에 대한 수취 내역은 아래 <표 28> 기재와 같다. <표 삽입을 위한 여백> <표 28> 2019년∼2022년 舊셀트리온헬스케어의 의약품 보관용역비 지급내역 (단위: 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326461" alt="이유 28번째 이미지" ></img><각주>34</각주>* 소갑 제2-7호증 나) 상표권 무상제공 행위 (1) 기업집단 「셀트리온」 계열회사들의 셀트리온 상표권 무상 사용 62 셀트리온은 2003년 11월 특허청에 등록한 자신의 CI 상표<각주>35</각주>(이하 '셀트리온 상표’라 한다)를 舊셀트리온헬스케어에 2009년 3월부터 2019. 12. 27. 까지, 셀트리온스킨큐어에 2016년 1월부터 2019. 12. 27. 까지 무상으로 사용하도록 하였다. 63 셀트리온이 등록한 상표 현황은 아래 <표 29> 기재와 같다. <표 29> 셀트리온 상표 등록 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326463" alt="이유 29번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-6호증 64 한편 舊셀트리온헬스케어와 셀트리온스킨큐어는 아래 <표 30> 기재와 같이 셀트리온 상표에 자신의 사명을 결합하는 형태로 자사의 상표를 구성하였고, 홈페이지, 명함, 상품 광고 등 회사명을 표시하는 공간에 해당 상표를 표기하였다. <표 30> 舊셀트리온헬스케어 및 셀트리온스킨큐어의 상표권 사용 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326465" alt="이유 30번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-6호증 (2) 상표권 사용료 수취에 대한 논의 65 셀트리온은 2017년부터 대대적인기업이미지 광고를 수행하면서 2018년 3월 자신의 계열회사들과 상표권 사용료를 수취하는 방안에 대해 논의하기 시작하였고, 2019년부터 셀트리온 상표권 사용료를 수취하는 것을 목표로 하여, 각 계열회사별 적정 수수료를 산정하기 위한 실무진 미팅 및 경영진 보고를 수행하였다. 이와 같은 사실은 아래 <표 31> 기재의 셀트리온 재무관리 본부장 이OO의 진술을 통해 확인할 수 있다. <표 삽입을 위한 여백> <표 31> 관련자 진술 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326467" alt="이유 31번째 이미지" ></img> 66 아울러 2018년 3월 셀트리온은 '셀트리온 브랜드 정책보고’를 통해 향후 공정위 및 과세 관청의 부당지원 이슈에 대응하기 위해 적정 수수료율을 산정하고 그 논리에 대한 백업자료를 구축하고자 하였다. 이와 같은 사실은 아래 <표 32> 기재의 정책 보고서를 통해 확인할 수 있다. <표 32> 2018. 3. 셀트리온 브랜드 정책 보고 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326469" alt="이유 32번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-3호증 67 또한 △△회계법인의 셀트리온 용역보고서에 따라 셀트리온은 계열회사에 대한 상표권 사용료 청구 명분을 마련하였고, 과거 셀트리온 상표권 사용료 미수취에 대한 근거<각주>36</각주>도 마련하였다. 이와 같은 사실은 아래 <표 33> 기재의 △△회계법인의 보고서를 통해 확인할 수 있다. <표 33> 2018. 10. 셀트리온의 상표권 수수료 수취에 대한 △△회계법인 보고서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326471" alt="이유 33번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-1호증 68 한편, 셀트리온은 과거 2013년부터 2017년까지 수취하지 아니한 상표권 사용료의 계열회사별 적정대가 및 이로 인해 발생할 과세금액까지 스스로 산정하였다. 69 셀트리온이 스스로 산정한 2013년부터 2017까지의 舊셀트리온헬스케어 적정 상표권 사용료율은 O.O%였고, 이에 따라 계산한 미수취 금액은 O,OOO백만 원 이었으며, 셀트리온스킨큐어의 적정 상표권 사용료율은 O.O%였고, 이에 따라 계산한 금액은 OO백만 원 이었다. 이와 같은 사실은 아래 <표 34> 기재의 브랜드사용료 △△■■■ 를 통해 확인할 수 있다. <표 34> 브랜드 사용료 △△ ■■■ <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326473" alt="이유 34번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-5호증 70 그러나 셀트리온은 상표권 사용료를 수취하지 아니하다가, 2019년 국세청의 정기 세무조사에서 상표권 사용료 미수취로 과세처분을 받은 이후 수취를 시작하였다. (3) 국세청의 세무조사 및 과세처분 71 2019년 5월 시작된 국세청의 세무조사에서 셀트리온은 2014년부터 2018년까지 舊셀트리온헬스케어로부터 OOO백만 원, 셀트리온스킨큐어로부터 OO백만 원, 셀트리온제약으로부터 OOO백만 원, 셀트리온엔터테인먼트로부터 OO백만 원의 상표권 사용료를 미수취하였다는 이유로 법인세법 제52조 부당행위계산의 부인 조항에 근거하여 2019년 9월 O,OOO백만 원 상당의 과세처분을 받은 바 있다.<각주>37</각주>이와 같은 사실은 아래 <표 35> 기재의 국세청 세무조사 결과를 통해 확인할 수 있다.<표 35> 셀트리온의 상표권 사용료 미수취 행위에 대한 국세청 세무조사 결과 공문 (2019년 9월) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326475" alt="이유 35번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-8호증 72 한편 국세청의 세무조사가 진행 중이었던 2019년 6월 셀트리온은 △△회계법인 및 ■■감정법인 두 곳에 상표권 사용료 산정과 관련한 적정사용료율, 관련 매출액, 수취대상 회사 등을 의뢰하였다. 73 △△회계법인 및 ■■감정법인은 상표권 사용료 수취 대상회사를 舊셀트리온헬스케어, 셀트리온제약, 셀트리온스킨큐어, 셀트리온엔터테인먼트 네 곳으로 정하였고, 각 계열회사의 적정 상표권 사용료율을 아래 <표 36> 기재와 같이 산정하였다. <표 36> △△회계법인 및 ■■감정평가법인이 산정한 적정 상표권 사용료율 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326477" alt="이유 36번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-6호증 및 소갑 제3-7호증 74 상표권 사용료 관련매출액을 정함에 있어 ■■감정평가법인은 4개 계열회사 모두 '매출액-내부거래매출-광고선전비’로 정하였고, △△회계법인은 舊셀트리온헬스케어를 제외한 나머지 3개사는 ■■감정평가법인과 동일한 '매출액-내부거래매출-광고선전비’로 정하였으나, 舊셀트리온헬스케어에 대해서는 '연결매출액-상품매입원가-내부거래매출-광고선전비’로 규정하여 나머지 계열회사와 차이를 두었다.<각주>38</각주>75 한편 △△회계법인은 상표 사용에 따른 효익을 상표 가치에 기여한 정도에 따라 사용료를 산정하는 방법<각주>39</각주>을 통해 사용료율의 범위와 중위값을 산정하였다. 그 결과 舊셀트리온헬스케어의 셀트리온 상표의 적정 사용료율은 관련매출액 대비 0.07%∼0.17%, 중위값은 0.11%로 나타났으며, 셀트리온스킨큐어의 경우 셀트리온상표의 적정 사용료율을 관련매출액 대비 0.04%∼0.11%, 중위값은 0.07%로 나타났다. 76 이와 달리 ■■감정평가법인은 제3자 거래로서 국내 기업집단의 상표 사용료 지급사례를 비교 유사사례로 보았다.<각주>40</각주>즉, 지식재산권의 유사성과 거래관계의 유사성을 고려하여 셀트리온과 유사한 국내 기업집단의 상표권 사용료 지급 사례를 분석하여 통계적 상표 사용료 범위를 산출하고 셀트리온과의 차이를 조정하여 적정 요율을 산출하였다. 그 결과 舊셀트리온헬스케어의 적정 사용료율은 0.08%∼0.13%로 나타났으며, 셀트리온스킨큐어의 적정 사용료율은 0.06%∼0.10%로 나타났다. 77 이에 국세청은 △△회계법인 용역보고서의 상표권 사용료율 산정방식을 주로 차용하였다. 즉, 관련매출액을 舊셀트리온헬스케어의 경우 '연결매출액-내부거래매출-상품매입원가-광고선전비’로, 셀트리온스킨큐어의 경우 '매출액-내부거래매출-광고선전비’로 보고, △△회계법인이 산정한 적정 사용료율의 중위값<각주>41</각주>을 곱한 금액을 최종 셀트리온이 미수취한 금액으로 판단하였다. 이에 따라 국세청이 산정한 舊셀트리온헬스케어 및 셀트리온스킨큐어에 대한 상표권 사용료 미수취 금액의 세부내역은 아래 <표 37> 및 <표 38> 기재와 같다. <표 37> 국세청이 산정한 舊셀트리온헬스케어에 대한 적정 상표권 사용료 (단위: 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326479" alt="이유 37번째 이미지" ></img><각주>42</각주>* 소갑 제3-8호증 <표 38> 국세청이 산정한 셀트리온스킨큐어에 대한 적정 상표권 사용료 (단위: 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326483" alt="이유 38번째 이미지" ></img><각주>43</각주><각주>44</각주>* 소갑 제3-8호증 (4) 국세청 과세처분 후 상표권 사용료 계약 체결 및 사용료 수취 78 셀트리온은 국세청 과세 처분에 대한 후속조치로 2019. 12. 27. 舊셀트리온헬스케어 등 자신의 계열회사들과 '브랜드 통상사용권 부여 계약’을 체결하였다. 해당 계약서의 주요 내용은 아래 <표 39> 기재와 같다. <표 39> 2019. 12. 27. 셀트리온이 舊셀트리온헬스케어와 체결한 브랜드 통상사용권 부여 계약서 주요 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326485" alt="이유 39번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-9호증 79 셀트리온은 아래 <표 40> 기재와 같이 관련매출액 산정방법은 국세청과 동일한 방법으로 하고, 상표권 사용료율은 0.1%<각주>45</각주>로 정하여 각 계열회사들로부터 상표권 사용료를 수취하였다. 이후 각 계열회사는 셀트리온에게 2019년의 상표권 사용료를 2020. 4. 29.에 지급하였고, 2020년 상표권 사용료를 2021. 4. 29.에 지급하였다. 2019년 및 2020년 셀트리온의 상표권 사용료 수취내역은 아래 <표 40> 기재와 같다. <표 40> 2019년 및 2020년 셀트리온의 상표권 사용료 수취내역 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326487" alt="이유 40번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-11호증 80 한편 셀트리온은 자신의 상표권을 2021. 2. 22. 셀트리온홀딩스에 26,883백만원에 매각하였다. 그 이후 각 계열회사는 아래 <표 41> 기재와 같이 2021년 및 2022년 상표권 사용료를 셀트리온홀딩스에 지급하였다. <표 41> 2021년 및 2022년 셀트리온홀딩스의 상표권 사용료 수취내역 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326489" alt="이유 41번째 이미지" ></img> * 출처: 기업집단 현황공시 2) 근거 81 이와 같은 사실은 2009. 6. 30. 셀트리온과 舊셀트리온헬스케어간 판매권부여 기본계약서(소갑 제2-1호증), 2009. 12. 11. 舊셀트리온헬스케어 재고 보관에 관한 회의록(소갑 제2-2호증), 2012. 8. 22. 개정된 판매권 부여 기본계약서(소갑 제2-3호증), 2013년 내지 2020년 판매권 부여 기본계약서(소갑 제2-4호증), 의약품 무상보관 관련 인천지방국세청 과세처분 자료(소갑 제2-5호증), 2019. 12. 31. 셀트리온과 舊셀트리온헬스케어가 체결한 의약품 유지 및 관리용역 합의서(소갑 제2-6호증), 2019년∼2022년 의약품 보관용역비 산출내역(소갑 제2-7호증), 참고인 제출자료(소갑 제2-8호증), 의약품 보관료 사례와 관련한 셀트리온 제출자료(소갑 제2-9호증), 2023. 3. 14.舊셀트리온헬스케어의 소명자료(소갑 제2-10호증), 2024. 1. 19. 셀트리온의 답변서(소갑 제2-11호증), 2018. 10. △△회계법인이 작성한 셀트리온 브랜드 로열티 정책수립 검토보고서(소갑 제3-1호증), 셀트리온의 국내상표등록증 (소갑 제3-2호증), 2018. 3. 셀트리온 브랜드 정책보고 (소갑 제3-3호증), 2018. 5. 24. 셀트리온 브랜드 로열티 중간보고(소갑 제3-4호증), 브랜드 사용료 △△ ■■■ (소갑 제3-5호증), △△회계법인의 상표권 사용 시가 산정보고서(소갑 제3-6호증), ■■감정평가법인의 상표권 사용 시가 산정보고서(소갑 제3-7호증), 상표권 무상사용 관련 인천지방국세청과세처분자료(소갑 제3-8호증), 2019. 12. 27. 셀트리온과 舊셀트리온헬스케어가 체결한 브랜드 통상사용권 부여 계약서(소갑 제3-9호증). 상표권 사용료 0.1% 수취안 보고(소갑 제3-10호증), 舊셀트리온헬스케어 및 셀트리온스킨큐어의 상표권 사용료 2019년분 수취내역(소갑 제3-11호증), 셀트리온 재무관리본부 이OO 본부장 진술조서(소갑 제4-1호증), 셀트리온 글로벌판매사업부 관리부문장 이OO 부사장 진술조서(소갑 제4-2호증), 셀트리온 재무회계본부 강OO 부장 진술조서(소갑 제4-3호증), 셀트리온스킨큐어 장OO 관리본부장 진술조서(소갑 제4-4호증) 및 피심인 의견서, 심의시 활용한 심사관 및 피심인 PPT자료, 심의속기록 등을 통해 확인할 수 있다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 관련 법규정 가) 관련 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>46</각주>제23조의2 (특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) ① 공시대상기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)에 속하는 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다. 이 경우 각 호에 해당하는 행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.1. 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 조건으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 2. ∼ 4. 생략 ② (생략) ③ 제1항에 따른 거래 또는 사업기회 제공의 상대방은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니 된다. ④ 특수관계인은 누구에게든지 제1항 또는 제3항에 해당하는 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여하여서는 아니 된다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>47</각주>제38조(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)① 삭제 ② 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항 각 호 외의 부분 전단에서 "특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사"란 동일인이 단독으로 또는 동일인의 친족[제3조의2(기업집단으로부터의 제외)제1항에 따라 동일인관련자로부터 분리된 자는 제외한다]과 합하여 발행주식 총수의 100분의 30(주권상장법인이 아닌 회사의 경우에는 100분의 20) 이상을 소유하고 있는 계열회사를 말한다. ③ 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항 각 호에 따른 행위의 유형 또는 기준은 별표 1의3과 같다. ④ 생략 [별표 1의3] 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위의 유형 또는 기준 1. 상당히 유리한 조건의 거래 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) 제1항 제1호에 따른 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건 보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위로 한다. 다만, 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 법 제7조 제1항에 따른 특수관계인이 아닌 자와의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건과 차이가 100분의 7 미만이고 거래당사자간 해당 연도 거래총액이 50억 원(상품ㆍ용역의 경우에는 200억 원) 미만인 경우에는 상당히 유리한 조건에 해당하지 않는 것으로 한다. 가. 생략 나. 상당히 유리한 조건의 자산ㆍ상품ㆍ용역 거래 부동산ㆍ유가증권ㆍ무체재산권 등 자산 또는 상품ㆍ용역을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위 다. 생략 2. ∼ 4. 생략 나) 법리 (1) 행위당사자 요건 (가) 행위자(제공주체)에 대한 요건 82 법 제23조의2 제1항은 이익 제공주체를 일정규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단에 속하는 회사로 한정하고 있고, 시행령 제38조 제1항은 일정규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단은 시행령 제17조 제1항에 따른 상호출자제한기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)으로 규정하고 있다. 상호출자제한기업집단은 시행령 제17조에 따라 당해 기업집단에 속하는 국내회사들의 기업집단 지정 직전 사업연도의 대차대조표상의 자산총액의 합계액이 5조 원<각주>48</각주>이상인 기업집단을 말하며, 공정거래위원회가 매년 지정ㆍ통지한다. (나) 행위의 상대방(제공객체)에 대한 요건 83 법 제23조의2 제1항 및 법 시행령 제38조 제2항은 행위의 상대방(제공객체)를 특수관계인 또는 특수관계인이 30% 이상(비상장회사의 경우 20% 이상) 지분을 보유하고 있는 계열회사로 규정하고 있고, 특수관계인은 상호출자제한기업집단의 동일인 및 동일인의 친족에 한하는데, 친족은 법 시행령에 따라 배우자, 4촌 이내의 혈족, 3촌 이내의 인척을 의미한다. (2) 행위의 위법성 성립요건 (가) 상당히 유리한 조건의 거래행위 84 법 제23조의2 제1항 부당한 이익제공행위 중 제1호에서 규율하는 '상당히 유리한 조건’의 거래행위는 행위자가 행위의 상대방에게 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래행위를 하여야 하고, 이를 통해 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되어야 성립한다. 다만, 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계인이 아닌 자와의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건과의 차이가 100분의 7 미만이고, 거래당사자간 해당 연도 거래총액이 50억 원(상품ㆍ용역의 경우에는 200억 원) 미만인 경우에는 소위 '안전지대’에 해당하여 상당히 유리한 조건에 해당하지 않는 것으로 본다. 85 상당히 유리한 조건의 거래 등에 해당하기 위해서는 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래한 것으로 인정되어야 한다. 여기서의 상당성 판단은 주로 정상가격<각주>49</각주>, 정상금리 등과 같은 판단기준과의 비교를 통하여 이루어진다. (나) 특수관계인의 부당한 이익의 귀속 86 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 부당성 판단은 이익제공행위를 통하여 특수관계인에게 직접 또는 간접으로 부당한 이익이 귀속되었는지 여부를 기준으로 판단한다. 87 행위자가 직접 특수관계인과 거래하는 등의 행위를 하는 경우에는 이익 귀속의 효과가 바로 특수관계인에게 발생하게 될 것이나, 행위의 상대방이 계열회사인 경우에는 행위의 상대방과 이익귀속 주체가 분리된다. 그러나 기업집단 내 계열회사 간에 합리적 고려나 비교 없이 상당히 유리한 거래 등 행위가 이루어지고, 이로 인하여 특수관계인이 보유하고 있는 행위의 상대방인 계열회사의 지분가치가 증대하는 등 특수관계인에게 구체적으로 이익이 귀속되었다고 볼만한 상당한 개연성이 인정되는 경우에는 특수관계인에 대한 이익 귀속을 인정할 수 있다.<각주>50</각주>(다) 제공객체에 대한 위법성 성립 요건 88 법 제23조의2 제3항에 해당하기 위해서는 행위(제공)객체가 법 제23조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 등의 행위를 하여야 한다. 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 심사지침<각주>51</각주>Ⅵ. 1. 에 따르면 이때 법 제23조의2 제1항 각 호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 행위를 했는지 여부는 행위(제공)객체가 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 등의 행위가 법 제23조의2 제1항에 해당할 수 있음을 인식하고 있었거나 인식할 수 있었는지 여부에 따라 판단하며, 이는 공정거래법 전문가가 아닌 일반인의 입장에서 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위임을 인식할 수 있을 정도면 족하다. (라) 특수관계인의 지시ㆍ관여에 대한 위법성 성립 요건 89 법 제23조의2 제4항의 의무를 부담하는 자는 특수관계인 중에서 동일인 및 그 친족에 한정한다. 다만, 법 제23조의2 제4항 위반은 동일인 또는 그 친족이 부당한 이익제공행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여한 것으로 충분하고, 실제 부당한 이익이 지시 또는 관여한 자에게 귀속될 필요는 없다. 90 지시하였다는 것은 특수관계인이 제공주체 또는 제공객체의 임직원 등을 비롯하여 누구에게든지 부당한 이익제공행위를 하도록 시킨 경우를 말하고, 관여하였다는 것은 특수관계인이 부당한 이익제공행위에 관계하여 참여한 경우를 의미한다. 91 지시 또는 관여 여부는 구체적으로 특수관계인이 제공주체의 의사결정에 직접 또는 간접적으로 관여할 수 있는 지위에 있었는지 여부, 해당 행위와 관련된 의사결정 내용을 보고받고 결재하였는지 여부, 해당 행위를 구체적으로 지시하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.<각주>52</각주>다. 위 2. 가. 행위의 위법 여부 1) 의약품 보관용역 무상제공 행위 가) 행위당사자 요건 충족 여부 92 기업집단 「셀트리온」은 2016. 4. 1.부터 2016. 9. 29.까지는 상호출자제한기업집단으로<각주>53</각주>, 2017. 9. 1.부터는 공시대상기업집단으로 지정되었다.<각주>54</각주>93 셀트리온은 2008. 8. 21. 계열편입되어 기업집단 「셀트리온」에 속한 회사이므로 기업집단 「셀트리온」이 상호출자제한기업집단 또는 공시대상기업집단으로 지정된 위 기간에 행위자 요건을 충족한다. 94 거래상대방인 舊셀트리온헬스케어는 2002. 2. 26. 계열편입 이후 기업집단 「셀트리온」에 속한 회사로서 2016. 4. 1.부터 2019. 12. 31.까지 동일인 서정진이 35% 이상 지분을 보유하였으므로 기업집단 「셀트리온」이 상호출자제한기업집단 또는 공시대상기업집단으로 지정된 기간 중 행위의 상대방 요건을 충족한다. 나) 상당히 유리한 조건인지 여부 (1) 정상적인 거래관행에 반하는 거래방식 95 상당히 유리한 조건의 용역거래는 실제 거래가격이 해당 용역거래와 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 이루어졌다면 형성되었을 거래가격(이하 '정상가격’이라 한다)에 비하여 낮거나 높은 경우에 성립한다<각주>55</각주>. 이 사건은 셀트리온이 헬스케어 소유의 의약품을 보관하면서 대가를 지급받지 않은 행위로써 '상당히 유리한 조건’에 해당한다. 96 아울러 물품을 보관하고 대가를 지불하는 것이 물류보관업의 일반적 거래방식인 바, 타사 소유의 재고를 자신의 비용을 들여 보관하는 행위는 그 자체로 정상적인 거래관행에 반하는 행위로서 '상당히 유리한 조건’의 거래에 해당한다. 97 앞서 2. 가.에서 살펴본 바와 같이 양 사가 2009. 6. 30. 체결한 판매권 부여 기본계약서에 따르면 양 사는 舊셀트리온헬스케어 소유의 의약품을 셀트리온에게 보관 의뢰할 경우 셀트리온에게 양 사가 합의한 보관료 및 관련 비용을 지불하도록 규정하였으므로 이 사건 의약품 보관용역 무상제공 행위는 당초 계약내용에도 반한다<각주>56</각주>.(2) 정상가격의 산정 98 정상가격은 해당 거래와 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 실제 거래한 사례가 있는 경우 그 거래가격을 정상가격으로 하여야 하며, 해당 거래와 동일한 실제사례를 찾을 수 없는 경우에는 ① 먼저 해당 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고, ② 그 사례와 해당 이익제공행위 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴, ③ 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다. 99 해당 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례도 찾을 수 없다면 부득이 통상의 거래 당사자가 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황 등을 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명함으로써 정상가격을 추단한다. 이 경우 자산ㆍ상품ㆍ용역의 종류, 규모, 거래상황 등을 참작하여 국제조세조정에 관한 법률 제8조(정상가격의 산출방법) 및 동법 시행령 제2장(국외특수관계인과의 거래에 대한 과세조정) 또는 상속세 및 증여세법 제4장(재산의 평가) 및 동법 시행령 제4장(재산의 평가)에서 정하는 방법을 준용할 수 있다.<각주>57</각주>(가) 셀트리온의 동일 또는 유사사례 100 셀트리온이 舊셀트리온헬스케어와의 의약품 보관용역 거래와 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 거래한 사례는 없는 것으로 확인된다. 다만, 셀트리온이 완제의약품 전환 공정을 CMO사<각주>58</각주>에 의뢰하고 출고시기가 늦어졌다는 이유로 수탁업체에게 보관료를 지급한 사례가 있다.<각주>59</각주>101 다만 이는 의약품 가공위탁 후 위탁자인 셀트리온이 의약품 출고지연으로 인한 비용을 지급한 것으로, 보관용역 계약에 따른 보관이 아니라 의약품 가공을 위탁받고 출고시점까지 일시적으로 보관함에 따른 것으로서 의약품 보관을 목적으로 거래한 셀트리온과 헬스케어의 거래와 동일 또는 유사한 비교 사례로 보기는 어렵다. (나) 舊셀트리온헬스케어의 동일 또는 유사 사례 102 舊셀트리온헬스케어는 셀트리온 외 특수관계가 없는 독립된 자에게 의약품 보관을 위탁한 사례가 없다. 이와 같은 사실은 <표 42> 기재의 담당자 관련 진술을 통해 확인된다. <표 삽입을 위한 여백> <표 42> 관련자 진술 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326493" alt="이유 42번째 이미지" ></img> 103 다만, 舊셀트리온헬스케어가 원료의약품을 셀트리온제약 등 CMO사에 보내 완제의약품<각주>60</각주>으로 가공 전환한 후 출고시점까지 외주 가공업체가 무상으로 보관하는 경우가 있다. 이러한 사실은 <표 43> 기재의 舊셀트리온헬스케어 답변서를 통해 확인할 수 있다. <표 삽입을 위한 여백> <표 43> 舊셀트리온헬스케어 답변서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=148326495" alt="이유 43번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-10호증 104 그러나 이러한 사례 역시 보관용역 계약에 따른 보관이 아닌 의약품 가공을 위탁받고 출고시점까지 일시적으로 보관한 것에 불과한 것으로서 의약품 보관을 목적으로 거래한 셀트리온과 舊셀트리온헬스케어의 거래와 비교할 적합 사례로 보기는 어렵다. (다) 국내 주요 바이오시밀러 사업자 사례 105 삼성바이오에피스, 엘지화학, 종근당 등 국내 주요 바이오시밀러 사업자에 타사제품을 보관하거나 자사제품을 타사에 보관위탁하는 사례를 확인하였으나, 보관하는 경우가 없다고 회신한 바 있다.<각주>61</각주>따라서 국내 주요 바이오시밀러 사업자의 의약품 보관용역의 보관료와도 비교하기 어렵다. (라) 현실적 가격을 정상가격으로 추단 106 앞서 살펴본 바와 같이 셀트리온, 舊셀트리온헬스케어, 국내 주요 바이오시밀러 사업자들의 의약품 보관용역에 따른 보관료 수취 사례가 없으므로, 사익편취 심사지침 Ⅳ. 1. 다. 3) 에 의거하여 통상의 거래당사자가 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황 등을 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 정상가격으로 추단할 필요가 있다. 107 앞서 2. 가.에서 살펴본 바와 같이 셀트리온은 법인세법 제52조<각주>62</각주>의 부당행위계산의 부인 조항에 근거하여 2019년 9월 국세청으로부터 조세 경정 결정을 받았는데, 당시 국세청은 舊셀트리온헬스케어 소유 의약품 보관 원가를 산정한 후 관련 업종의 평균 영업이익률을 가산하여 적정 보관료를 산출하였다. 위와 같은 방법은 원가 가산방법<