기업집단 「한화」 소속 계열회사들의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 일반현황 1) 에이치에스아이 주식회사<각주>1</각주>1 피심인 에이치에스아이는 기업집단 「한화」<각주>2</각주>소속의 회사로서 2019. 8. 23. 상호를 한화큐셀(이하 '舊한화큐셀’이라 한다)에서 현재의 에이치에스아이로 변경하였다. 2 舊한화큐셀은 2016. 5. 31.을 분할합병기일로 태양광모듈 제조사업 부문을 한화큐셀코리아에 양도하였고, 2018. 11. 1.을 양도기일로 하여 태양전지 및 태양광발전시스템의 판매 사업을 한화큐셀앤드첨단소재에 양도하였다. 3 에이치에스아이는 현재 상품 종합 도매업을 영위하고 있으며, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>3</각주>제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 4 이 사건 관련으로, 별도의 예외규정이 존재하지 않는 영업 양도의 경우 양도 이전의 법 위반행위에 대한 책임은 영업 양도인에게 있다고 할 것이므로, 舊한화큐셀의 태양전지 및 태양광발전시스템의 판매 사업 양도 이전 법 위반행위는 에이치에스아이에게 책임이 있다고 봄이 타당하다<각주>4</각주>. 2) 한화디펜스 5 피심인 한화디펜스는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 무기 및 총포탄 제조업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 6 한화디펜스는 2017. 7. 3. 한화에어로스페이스로부터 분할되어 한화지상방산이라는 상호로 설립된 회사이다. 한화지상방산은 분할ㆍ설립 당시 한화디펜스 지분 100%를 취득하였고, 2019. 1. 1.을 합병기일로 하여 한화디펜스(이하 '舊한화디펜스’라 한다)를 흡수합병한 후, 2019. 1. 3. 상호를 현재의 한화디펜스로 변경하였다. 7 舊한화디펜스는 2008. 12. 31. 두산인프라코어의 방위산업부문이 물적분할되어 두산디에스티라는 상호로 설립된 회사이며, 최대주주가 한화에어로스페이스로 변경됨에 따라 2016. 5. 31. 상호를 舊한화디펜스로 변경하고, 2016. 8. 1. 기업집단 「한화」에 계열 편입되었다. 8 법 제55조의3 제2항에 따라 당해 회사가 행한 위반행위는 합병 후 존속하거나 합병에 의해 설립된 회사가 행한 행위로 보아 과징금을 부과ㆍ징수할 수 있으므로, 舊한화디펜스의 합병 전 위반행위는 합병 후 존속하는 회사인 한화디펜스에 책임이 있다 할 것이다. 3) 한화생명보험 9 피심인 한화생명보험은 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 생명보험업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 4) 한화손해보험 10 피심인 한화손해보험은 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 손해 및 보증보험업 등을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다. 5) 한화솔루션 11 피심인 한화솔루션은 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 기초유기화학물질 제조업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 12 한화솔루션은 1974. 4. 27. 한양화학지주로 설립되어, 1994. 10. 1. 한화종합화학으로, 1999. 6. 17. 한화석유화학으로, 2010. 3. 19. 한화케미칼(이하 '舊한화케미칼’이라 한다)로 상호를 변경하였으며, 2016. 2. 29. 한화화인케미칼을 흡수합병 하였다. 또한, 2020. 1. 1. 한화큐셀앤드첨단소재로부터 분할되어 신설된 新한화큐셀앤드첨단소재를 흡수합병하고 2020. 1. 2. 상호를 현재의 한화솔루션으로 변경하였다. 13 한화솔루션이 新한화큐셀앤드첨단소재를 흡수합병한 과정은 다음과 같다. 14 ① 舊한화케미칼은 1999. 7. 1.을 분할기일로 가공사업부문을 물적분할하여 한화종합화학을 신설하고, 한화종합화학은 2007. 10. 9. 상호를 한화엘앤씨로 변경하였다. 15 ② 한화엘앤씨는 2014. 6. 30.을 분할기일로 건축자재 사업부를 물적분할하여 新한화엘앤씨를 신설하고, 존속법인은 상호를 한화첨단소재로 변경하였다. 16 ③ 한화첨단소재는 2018. 11. 1. 한화큐셀코리아를 흡수합병하고 같은 날 한화큐셀의 영업부문 사업을 양수한 후 한화큐셀앤드첨단소재로 상호를 변경하였다. 17 ④ 한화큐셀앤드첨단소재는 2019. 9. 2.을 분할기일로 주된 사업부문인 플라스틱 가공 및 태양광 사업부문을 인적분할하여 新한화큐셀앤드첨단소재를 신설하고, 존속회사는 한화글로벌에셋으로 상호를 변경하였다. 18 ⑤ 舊한화케미칼은 2020. 1. 1. 新한화큐셀앤드첨단소재를 흡수합병하고 2020. 1. 2. 상호를 한화솔루션으로 변경하였으며, 이를 도식화하면 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 한화솔루션 회사연혁 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470899" alt="이유 1번째 이미지" ></img> 19 한편, ㉮합병의 경우 법 제55조의3 제2항에 따라 당해 회사가 행한 위반행위는 합병 후 존속하거나 합병에 의해 설립된 회사가 행한 행위로 보아 과징금을 부과ㆍ징수할 수 있으며, ㉯분할 또는 분할합병되는 경우 법 제55조의3 제3항에 따라 분할되는 사업자의 분할일 또는 분할합병일 이전의 위반행위는 ㉠분할되는 회사, ㉡분할 또는 분할합병으로 설립되는 새로운 회사, ㉢분할되는 회사의 일부가 다른 회사에 합병된 후 그 다른 회사가 존속하는 경우 그 다른 회사 중 어느 하나에 해당하는 회사의 행위로 보고 과징금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 20 따라서 2016. 2. 29. 舊한화케미칼에 흡수합병된 한화화인케미칼의 합병 전 위반행위는 합병 후 존속하는 한화솔루션에게 책임이 있는 것으로 본다. 21 아울러, 한화큐셀앤드첨단소재는 한화첨단소재와 한화큐셀코리아의 합병 전 위반행위에 대해 책임을 부담하게 되었는데, 한화큐셀앤드첨단소재는 2019. 9. 2. 인적분할의 방법으로 新한화큐셀앤드첨단소재를 신설한바, 한화큐셀앤드첨단소재의 분할일 이전의 위반행위는 다시 분할로 설립된 신설회사 新한화큐셀앤드첨단소재의 책임이 되었고, 新한화큐셀앤드첨단소재는 2020. 1. 1. 舊한화케미칼에 흡수합병 되었으므로, 최종적으로 한화첨단소재 및 한화큐셀코리아의 분할ㆍ합병 이전의 위반행위는 한화솔루션에 책임이 있는 것으로 본다. 6) 한화에너지 22 피심인 한화에너지는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 화력발전업 등을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다. 23 한화에너지는 여수국가산업단지 내 입주업체들에게 열 및 전기를 공급할 목적으로 2007. 12. 17.을 분할기일로 한화솔루션(당시 상호는 '한화석유화학’이다)에서 물적분할하여 여수열병합발전이라는 상호로 신설된 회사이다. 24 여수열병합발전은 2007. 12. 18. 등기함으로써 설립되었고, 2012. 10. 31.을 합병기일로 하여 군장열병합발전과 합병할 것을 결의한 후, 같은 날 현재의 한화에너지로 상호를 변경하였다. 7) 한화에어로스페이스 25 피심인 한화에어로스페이스는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 항공기용 엔진 및 부품 제조업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 26 한화에어로스페이스는 1977. 8. 1. 삼성정밀공업이라는 상호로 설립된 회사이며, 1987. 2월 삼성항공산업으로, 2000. 3. 17. 삼성테크윈으로 상호를 변경하였다. 2015. 6. 29. 최대주주의 변경으로 상호를 한화테크윈으로 변경한 후, 2018. 3. 23. 다시 한화에어로스페이스로 상호를 변경하였다. 8) 한화종합화학 27 피심인 한화종합화학은 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 기초 유기화학물질 제조업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 28 한화종합화학은 1988. 5. 19.에 삼성종합화학으로 설립되었으며, 2015. 4. 30. 상호를 삼성종합화학에서 한화종합화학으로 변경하였다. 9) 한화컴파운드 29 피심인 한화컴파운드는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 합성고무 및 플라스틱 물질 제조업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 30 한화컴파운드는 한화폴리드리머라는 상호로 1962. 6. 25.에 설립되었으며, 2015. 3. 30.을 분할기일로 하여 필름시트 및 코팅막재 사업부문을 물적분할하여 新한화폴리드리머<각주>5</각주>를 신설하고 존속법인은 한화폴리드리머에서 한화넥스트로 상호를 변경하였다. 한화넥스트는 2015. 9. 30.을 합병기일로 하여 에이치컴파운드를 흡수합병하고, 상호를 현재의 한화컴파운드로 변경하였다. 31 또한, 법 제55조의3 제2항에 따라 에이치컴파운드의 합병 전 위반행위는 합병 후 존속하는 회사인 한화컴파운드에 책임이 있는 것으로 본다. 10) 한화토탈 32 피심인 한화토탈은 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 기초 유기화학물질 제조업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 33 한화토탈은 2003. 8. 1. 삼성종합화학이 현물출자하여 삼성아토피나라는 상호로 설립되었고, 2004. 10. 4.에 삼성토탈로 상호를 변경하였다. 2014. 11. 26. 기업집단 「한화」와 기업집단 「삼성」 간 삼성종합화학에 대한 주식양수도 계약에 따라 2015. 4. 30. 상호를 한화토탈로 변경하였다. 11) 한화투자증권 34 피심인 한화투자증권은 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 증권 중개업 등을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다. 12) 한화호텔앤드리조트 35 피심인 한화호텔앤드리조트는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 관광숙박업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 36 한화호텔앤드리조트는 체육시설 운영 및 관광숙박업과 급식사업을 주 사업목적으로 하여 1979. 3. 20. 설립되었으며, 2020. 2. 1.을 분할기일로 하여 식자재 유통 및 급식사업 부문을 물적분할하여 푸디스트를 신설하고, 존속법인은 관광숙박업을 영위하고 있다. 13) 경기용인테크노밸리 37 피심인 경기용인테크노밸리는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 산업단지 조성사업 등을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다. 14) 김해테크노밸리 38 피심인 김해테크노밸리는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 부동산 개발 및 공급업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 15) 서산테크노밸리 39 피심인 서산테크노밸리는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 부동산 개발 및 공급업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 16) 에스아이티 40 피심인 에스아이티는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 기계 및 장비 도매업 등을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다. 17) 에이치밸리 41 피심인 에이치밸리는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 부동산 개발 및 공급업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 42 에이치밸리는 2010. 1. 22. 경기화성바이오밸리라는 상호로 설립되었으며, 2018. 7. 2. 현재의 상호로 변경하였다. 18) 한화 43 피심인 한화는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 그 외 기타 화학제품 제조업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 19) 한화갤러리아 44 피심인 한화갤러리아는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 대형 종합소매업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 20) 한화갤러리아타임월드 45 피심인 한화갤러리아타임월드는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 대형 종합소매업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 21) 한화건설 46 피심인 한화건설은 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 주거용 건물 건설업 등을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다. 22) 한화비앤비 47 피심인 한화비앤비는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 비알코올 음료점업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 23) 한화에스테이트 48 피심인 한화에스테이트는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 사업시설 유지관리 서비스업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 24) 한화육삼시티 49 피심인 한화육삼시티는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 사업시설 유지관리 서비스업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 25) 한화이글스 50 피심인 한화이글스는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 기타 스포츠 서비스업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 26) 한화저축은행 51 피심인 한화저축은행은 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 신용조합 및 저축기관업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 27) 알보젠코리아 52 피심인 알보젠코리아는 의료약품의 생산 및 생산품의 판매업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 53 알보젠코리아는 1958. 1. 7. 근화항생약품㈜로 설립되었으며 1971. 4. 14. 근화제약으로 상호를 변경하였다. 근화제약은 2014. 12. 19. 인적분할로 신설된 기업집단 「한화」 소속의 드림파마(이하 '新드림파마’라 한다) 지분 전부를 인수한 후, 2015. 6. 1. 新드림파마를 흡수합병하면서 알보젠코리아로 상호를 변경하였다. 54 알보젠코리아의 新드림파마 인수과정은 다음과 같다. 55 ① 드림파마는 1995. 7. 26.에 설립되었으며 2014. 10. 1.을 분할기일로 의약품 제조사업부문을 인적분할하여 新드림파마를 신설하고, 존속회사는 한화베이시스로 상호를 변경하였다. 56 ② 한화베이시스는 2014. 11. 29.을 기일로 하여 한화솔루션(당시 상호는 '한화케미칼’이다)에 흡수합병되어 소멸되었다. 57 ③ 근화제약이 2014. 12. 19. 新드림파마의 지분 전부를 인수함으로써, 新드림파마는 2015. 2. 11. 법 제14조의2 제1항에 따라 기업집단 「한화」 소속 계열회사에서 제외되었으며, 2015. 6. 1. 근화제약에 흡수합병되었다. 58 법 제55조의3 제2항에 따라 新드림파마의 합병 전 위반행위는 합병 후 존속하는 회사인 알보젠코리아에 책임이 있는 것으로 본다. 28) 휴먼파워 59 피심인 휴먼파워는 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 컴퓨터시스템 통합 자문, 구축 및 관리업 등을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다. 29) 한컴 60 피심인 한컴은 광고대행업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 61 한컴은 1983. 12. 30.에 설립되었으며, 2015. 8. 18. 주식양수도 거래를 통해 한화에스앤씨 및 개인 1인에서 오리콤(지분율 100%)으로 주주가 변경되면서, 2015. 9. 22. 법 제14조의2 제1항에 따라 기업집단 「한화」 소속 계열회사에서 제외되고, 2015. 10. 1.자로 기업집단 「두산」 소속 계열회사로 편입되었다. 30) 한화시스템 62 피심인 한화시스템은 기업집단 「한화」 소속의 회사로서 측정, 시험, 항해, 제어 및 기타 정밀기기 제조업을 영위하고 있으며, 법 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 63 한화시스템<각주>6</각주>은 2018. 8. 1. 한화에스앤씨(이하 분할 전 사업자를 '舊한화에스앤씨'라 한다)에서 물적분할의 방식으로 신설된 한화에스앤씨를 흡수합병 하면서 정보통신시스템 통합, 구축, 유지보수 및 운영 사업을 영위하고 있다. 가) 한화시스템 64 한화시스템은 삼성탈레스라는 상호로 2000. 1. 11. 삼성전자와 프랑스 THALES- INTERNATIONAL과의 지분합작으로 설립되었으며, 한화테크윈이 삼성전자의 보유지분 50%를 인수하면서 2015. 6. 29. 상호를 삼성탈레스에서 한화탈레스로 변경하였다. 65 그리고 2016. 10. 10. 한화테크윈이 THALES-INTERNATIONAL로부터 한화탈레스의 지분 50%를 추가취득하고 상호를 현재의 한화시스템으로 변경하였다. 나) 舊한화에스앤씨 66 舊한화에스앤씨는 2001. 3. 29.에 네트워크 구축 및 컨설팅 서비스, 소프트웨어의 개발과 정보처리기술에 관한 전문적 서비스를 주 영업목적으로 하여 설립되었다. 67 舊한화에스앤씨는 2017. 9. 26. 에이치솔루션으로 상호를 변경하였고, 2017. 10. 1.을 분할기일로 하여 존속법인 에이치솔루션(투자 부문)과 신설법인 한화에스앤씨(정보통신시스템 통합, 구축, 유지보수 및 운영 사업부문)로 물적 분할하였다. 68 이후 2018. 8. 1. 한화시스템이 한화에스앤씨를 흡수합병하여 정보통신시스템 통합, 구축, 유지보수 및 운영 사업을 영위하고 있다. 69 따라서 舊한화에스앤씨의 이 사건 법 위반행위와 관련된 사업부문을 한화에스앤씨가 이전받았고 이를 피심인 한화시스템이 다시 포괄 승계하여 사업을 계속 영위하고 있는 점, 통상 회사 분할시 과거 행위와 관련된 책임은 관련 사업부문을 계속적으로 영위하는 회사가 책임지는 것이 일반적인 점, 분할계획서상 분할대상 사업부문에 속하는 일체의 적극, 소극적 재산 및 기타의 권리ㆍ의무와 재산적 가치 있는 사실관계를 분할신설회사인 한화에스앤씨에 이전한다고 명시하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 제공객체는 한화시스템이라 할 것이다. 나. 舊한화에스앤씨의 설립 및 운영 1) 기업집단 「한화」 지배구조 개요 70 피심인 한화 외 29개사는 기업집단 「한화」의 소속회사들이었다. 기업집단 「한화」는 총 61개 국내계열회사를 보유(2017년 5월 기준)하고 있다. 71 한화그룹은 총수일가가 한화와 舊한화에스앤씨를 통해 경영권을 확보하고 있는 가운데, 한화와 한화케미칼, 한화에너지와 한화종합화학을 중심으로 계열사에 대한 지배력을 확보하고 있다. 72 그룹 정점에 있는 한화는 2017년 5월 기준으로 동일인 ○○○이 지분의 18.84%, 그의 ○○○ ○○○이 1.08%, ○○ ○○○이 4.28%, ○○ ○○○이 1.28%, ○○ ○○○이 1.28%를 갖고 있어 총수일가 지분은 26.76%이다. 그리고 한화가 6.01%, 舊한화에스앤씨가 2.12% 등을 갖고 있어 총수일가를 포함한 동일인측이 지분의 36.31%를 갖고 있다. 73 그룹 정점에 한화가 있다면 舊한화에스앤씨는 '舊한화에스앤씨→한화에너지→한화종합화학→한화토탈ㆍ한화큐셀코리아’로 이어지는 소그룹의 정점에 있다. 74 舊한화에스앤씨는 동일인 2세의 지배 아래 있는데, ○○○이 50%, ○○○이 25%, ○○○이 25%의 지분을 갖고 있다. 2) 동일인 2세의 舊한화에스앤씨 지분매입 과정 75 舊한화에스앤씨는 시스템 관리(SM), 시스템 통합(협의의 SI) 등을 영위하는 회사로서, 1994년 한화 내에서 한화그룹 계열사의 전산자원 및 인력통합을 위한 조직에서 출발하여 2001. 3. 29. 분사되면서 주식회사로 설립되었다. 76 舊한화에스앤씨는 2001. 3. 29. 한화그룹 내 네트워크 구축 등을 목적으로 한화그룹의 동일인 ○○○이 자본금 3,000백만 원 전액(60만 주, 액면금 5,000원)을 출자하여 설립된 후 2001. 4. 3. 한화가 그 중 40만 주를 2,000백만 원 상당에 매입하여 한화가 40만 주(지분율 66.7%), ○○○ 회장이 20만 주(지분율 33.3%)를 보유하고 있었다. 77 한화그룹의 동일인 2세인 ○○○, ○○○, ○○○은 2005년부터 舊한화에스앤씨의 주식을 보유하기 시작하였다. 2005. 4. 29. ○○○은 자신이 보유하고 있던 舊한화에스앤씨의 주식 20만 주를 동일인의 ○○ ○○○, ○○ ○○○에게 주당 5,000원에 각각 10만주(16.7%)를 매각하였다. 78 그리고 한화는 2005. 6. 17. 이사회를 개최하여 한화가 보유하고 있던 舊한화에스앤씨의 주식 40만 주를 동일인의 ○○ ○○○에게 주당 5,100원, 매매가액 2,040백만 원에 전량 매각하기로 결의하였다. 이때부터 舊한화에스앤씨의 지분은 동일인 2세들이 100% 소유하게 되었다. 79 舊한화에스앤씨는 2005. 6. 24. 60만 주를 유상증자하여 발행주식 총 수를 120만 주로 증가시키면서 그 과정에서 ○○○이 40만 주, ○○○이 10만 주, ○○○이 10만 주를 주당 5,000원, 총 3,000백만 원으로 취득하였다. 80 이후 舊한화에스앤씨는 2007. 11. 28. 40만 주를 유상증자하여 발행주식 총 수를 160만 주로 증가시키면서 그 과정에서 ○○○이 20만 주, ○○○이 20만 주를 주당 33,727원, 총 13,490백만 원으로 취득하였다. 81 또한 舊한화에스앤씨는 2007. 12. 22. 340만 주를 유상증자하여 발행주식 총 수를 500만 주로 증가시키면서 그 과정에서 ○○○이 170만 주, ○○○이 85만 주, ○○○이 85만 주를 주당 33,727원, 총 114,672백만 원으로 취득하였다 82 위에서 기술한 ○○○ 등 동일인 2세들의 舊한화에스앤씨 지분 매입 내역을 정리하면 아래 <표 2> 및 <표 3> 기재와 같다. <표 2> 동일인 2세들의 舊한화에스앤씨 지분 보유 내역 (단위: %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470917" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 출처: 금융감독원 전자공시시스템 <표 3> 동일인 2세들의 舊한화에스앤씨 지분 매입 금액 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470919" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 출처: 금융감독원 전자공시시스템 2. 심사보고서상 행위사실<각주>7</각주>가. 舊한화에스앤씨의 계열회사와의 어플리케이션 관리 서비스 거래 행위 1) 기업집단 「한화」 소속 계열회사들의 전산운용업무 위탁 거래 83 舊한화에스앤씨는 기업집단 「한화」 소속 계열회사들과 전산운용업무 위탁 계약<각주>8</각주>을 체결하여 정보시스템 관리(SM) 서비스를 제공하고 그 대가를 수취하는데, 당해 계약은 명칭, 기간 등을 달리하며 舊한화에스앤씨가 설립된 2001년 3월경부터 현재까지 지속되고 있다. 84 전산운용업무 위탁 계약은 통상 여러 서비스를 묶어 일괄적으로 계약하는 통합계약 방식인데, 서비스별로 계약서를 각각 작성하며 이를 통합하는 전산운용업무 위탁 계약서가 별도 존재하는 형식이다. 각 서비스의 명칭 및 세부내용은 계약 시기와 거래상대방(계열회사)에 따라 차이가 있으며, 각 서비스별 대가체계도 계약 시기 등에 따라 변경되어 왔다. 한편, 전산운용업무 위탁 계약(이하 '통합ITO 계약’이라 한다)은 계약기간을 5년으로 하며, 거래당사자들은 매년 거래금액을 조정하는 변경계약을 체결하였다. 85 舊한화에스앤씨가 기업집단 「한화」 소속 계열회사들과 체결한 통합ITO 계약 내용은 <표 4> 기재와 같다.<각주>9</각주><표 4> 2010년 및 2015년 체결한 통합ITO 계약의 세부 서비스 내용<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470921" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 2) 어플리케이션 관리 서비스(Application Management Service) 거래 가) 어플리케이션 관리 서비스 개요 86 어플리케이션 관리 서비스(Application Management Service) 거래는 통합ITO 계약 거래금액에서 차지하는 비중이 가장 크다.<각주>10</각주>舊한화에스앤씨와 기업집단 「한화」 소속 계열회사들 간 2010년 및 2015년 거래한 어플리케이션 관리 서비스 계약내용은 <표 5> 기재와 같다. <표 5> 2010년 및 2015년 어플리케이션 관리 서비스 계약내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470923" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 나) 어플리케이션 관리 서비스의 대가체계 87 어플리케이션 관리 서비스 거래의 대가 체계는 계속적으로 변경되어 왔다. 특히, 거래상대방의 영위업종(금융 또는 비금융)에 따라 서비스 대가 산정방식을 다르게 적용하였으며, 같은 업종의 계열회사 간에도 계약 시기에 따라 FTE 단가 등에 차이가 있는 경우도 있었다. 88 舊한화에스앤씨와 비금융 계열회사 간에 적용된 어플리케이션 관리 서비스 대가체계는 <표 6> 기재와 같이 변경되어 왔다. <표 6> 어플리케이션 관리 서비스 거래 대가 산정방식 변동 내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470925" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 다) 어플리케이션 관리 서비스 거래 관련 계약체결 절차 및 계약방식 89 앞서 기술한 바와 같이, 舊한화에스앤씨와 기업집단 「한화」 소속 계열회사들 간 어플리케이션 관리 서비스 거래는 인프라 관리 서비스(IMS), 비즈니스 프로세스 서비스(BPS), 정보보호 서비스(ISS) 등을 포함하여 전산운용업무 위탁 계약이라는 통합 계약 형태의 수의계약 방식으로 거래가 이루어졌다. 3) 舊한화에스앤씨의 계열회사와의 이 사건 어플리케이션 관리 서비스 거래 90 한화, 한화솔루션, 에이치에스아이, 한화시스템, 한화디펜스, 한화에어로스페이스, 한화토탈, 한화에너지, 한화건설, 한화호텔앤드리조트, 한화갤러리아, 한화갤러리아타임월드, 한화육삼시티, 한화에스테이트, 한화컴파운드, 한화이글스, 에이치밸리, 김해테크노밸리, 경기용인테크노밸리, 서산테크노밸리, 한컴, 알보젠코리아 등 22개<각주>11</각주>기업집단 「한화」 소속 계열회사들은 FTE 규모 및 단가, ACI 지수 등에 대한 합리적 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 舊한화에스앤씨와 2015. 1. 1.부터 2017. 9. 30.까지 총 105,581백만 원에 달하는 어플리케이션 관리 서비스 거래를 하였다(이하 '이 사건 어플리케이션 거래’라 한다). 91 한편, 이 사건 어플리케이션 거래의 각 세부항목별 계약 금액(서비스 대가) 산정방식은 <표 7> 기재와 같으며, 이 사건 어플리케이션 거래에 적용된 구체적인 FTE 단가 수준은 <표 8> 기재와 같다. 또한, FTE 규모와 ACI 지수는 계열회사별로 다르게 적용되었는데 구체적인 적용사례는 <표 9> 기재와 같다. <표 7> 2015년 체결된 어플리케이션 거래 세부항목별 대가 산정식 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470927" alt="이유 7번째 이미지" ></img> <표 8> 이 사건 어플리케이션 거래에 적용된 FTE 단가<각주>12</각주>(단위: 천 원)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470929" alt="이유 8번째 이미지" ></img> <표 9> 한화토탈과 한화갤러리아의 FTE 규모 및 ACI 지수 적용사례<각주>13</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470931" alt="이유 9번째 이미지" ></img>92 아울러, 피심인별 이 사건 어플리케이션 거래 내역은 <표 10> 기재와 같다. <표 10> 피심인별 이 사건 어플리케이션 거래 내역<각주>14</각주>(단위: 천 원, 부가가치세 제외)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470903" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 나. 舊한화에스앤씨의 계열회사와의 데이터회선 서비스 거래 행위 1) 회선사업자와 舊한화에스앤씨 간 거래 93 舊한화에스앤씨는 2001. 6월 별정통신2호 사업자로 등록하여, 2004. 7. 1.부터 2020년 현재까지 기업집단 「한화」 소속 계열회사들이 그룹 내부 전산망 이용 및 인터넷 접속을 위해 사용할 데이터회선(전용회선, 인터넷전용회선, 인터넷회선)을 회선사업자(통신사업자)로부터 대량으로 매입하여 계열회사들에게 재판매하면서 재과금 서비스와 기타 부가서비스 등의 데이터회선 서비스를 제공하는 회선설비 미보유 재판매사업을 영위하고 있다. 94 舊한화에스앤씨는 ○○ 및 ○○○와 한화그룹망(데이터) 회선서비스 제공 계약을 체결하면서 통신사업자와의 협상을 통해 각 통신사업자가 정하고 있는 전용회선의 약관요금 대비 약 ○○ ∼ ○○%의 할인율이 적용된 금액으로 데이터회선을 매입하였다. 2) 舊한화에스앤씨와 기업집단 「한화」 계열회사 간 거래 가) 한화생명보험 95 舊한화에스앤씨는 한화생명보험과 계약기간을 3년(2015. 1. 1. ∼ 2017. 12. 31.)으로 하는 '네트워크 아웃소싱’ 계약을 체결하고, 한화생명보험에게 데이터회선 서비스를 제공하였다. 96 이 사건 데이터회선 서비스 거래의 기간인 2015. 1. 1.부터 2017. 9. 30.까지의 기간 동안 한화생명보험이 데이터회선 서비스 제공의 대가로 지급한 회선사용료는 <표 11> 기재와 같다. <표 11> 연도별 한화생명보험의 데이터회선 서비스 거래내역<각주>15</각주>(단위: 천 원, 부가가치세 제외)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470907" alt="이유 11번째 이미지" ></img> 나) 한화저축은행 97 舊한화에스앤씨는 한화저축은행과 계약기간을 1년(2015. 1. 1. ∼ 2015. 12. 31., 2016. 1. 1. ∼ 2016. 12. 31., 2017. 1. 1. ∼ 2017. 12. 31.) 단위로 '인프라 IDC 서비스 계약’을 체결하고, 한화저축은행에게 데이터회선 서비스를 제공하였다. 98 이 사건 데이터회선 서비스 거래의 기간인 2015. 1. 1.부터 2017. 9. 30.까지의 기간 동안 한화저축은행이 데이터회선 서비스 제공의 대가로 지급한 회선사용료는 <표 12> 기재와 같다. <표 12> 연도별 한화저축은행의 데이터회선 서비스 거래내역 (단위: 개, 천 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470909" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 다) 한화 등 21개 제조ㆍ서비스 계열회사 99 舊한화에스앤씨는 한화, 한화호텔앤드리조트, 한화솔루션, 에이치에스아이, 한화에어로스페이스, 한화시스템, 한화토탈, 한화디펜스, 한화종합화학, 한화갤러리아, 한화컴파운드, 한화육삼시티, 한화갤러리아타임월드, 한화비앤비, 김해테크노밸리, 에이치밸리, 서산테크노밸리, 한화에스테이트, 한화이글스, 한컴, 알보젠코리아 등 21개사(이하 21개사를 통칭할 때에는 '기타 계열회사’라 한다)와 통상 계약기간을 5년(2015. 1. 1. ∼ 2019. 12. 31.)으로 하는 '전산운용업무 위탁계약’을 체결<각주>16</각주>하고, 1년마다 해당 연도의 서비스 대가를 조정하여 변경계약을 체결하였다. 100 데이터회선 서비스는 위 <표 4>의 전산운용업무 위탁계약 내 IMS 항목에 포함되어 있다. 101 21개 기타 계열회사들과 舊한화에스앤씨의 거래내역은 다음 <표 13> 기재와 같다. <표 13> 舊한화에스앤씨와 기타 계열회사의 데이터회선 서비스 거래내역 (단위: 천 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470911" alt="이유 13번째 이미지" ></img><각주>17</각주>다. 舊한화에스앤씨의 계열회사와의 상면서비스 거래 행위 1) 한화데이터센터 상면서비스 제공 개시 102 舊한화에스앤씨는 2008년 10월 한화데이터센터 부지를 확보, 2010년 11월 준공을 완료하여 2011년 1월부터 2월까지 계열회사들의 전산장비를 한화데이터센터로 이전하면서 상면서비스를 제공하기 시작하였다. 2) 한화계열사들의 한화데이터센터 상면서비스 거래 103 한화계열사들이 舊한화에스앤씨와 2015. 1. 1.부터 2017. 9. 30.까지 이 사건 상면서비스 거래를 한 거래내역은 아래 <표 14> 기재와 같다. <표 14> 한화계열사들의 상면서비스 거래내역 (단위: 천 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470913" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 104 한화계열사들이 2015. 1. 1.부터 2017. 9. 30.까지 전산상면 사용면적<각주>18</각주>에 대하여 舊한화에스앤씨에 지급한 평당 단가는 아래 <표 15><각주>한편, 일부 계열사들의 경우 공통부분 분담면적(데이터센터 전산실에서 고객사가 공통으로 사용하는 공용면적과 공통장비의 공간) 및 증설예비면적(향후 서버나 네트워크 장비 증설이 필요할 경우를 대비하여 한화계열사가 미리 확보한 면적)에 대해서도 대가를 지급하였으나 이 사건 위반행위의 주된 대상이 '사용면적’과 관련된 것이므로 공통부분 분담면적 및 증설예비면적의 단가는 생략한다.</각주> 와 같다. <표 15> 상면서비스 사용면적 및 평당 단가(월) (단위: 평, 천 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121470915" alt="이유 15번째 이미지" ></img><각주>한화의 경우 화약방산, 무역, 기계, 인재경영원 부문이 지불한 상면 단가가 모두 동일한바 상면면적을 합산하여 기재하였다.</각주> 3. 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다)<각주>2016. 3. 29. 법률 제14127호로 개정되어 같은 해 9. 30.에 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 '법’이라 한다.</각주> 제23조의2조(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) ① 일정규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단에 속하는 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니된다. 이 경우 각 호에 해당하는 행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. 1. 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 2. ~ 3.(생략) 4. 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위 ② (생략) ③ 제1항에 따른 거래 또는 사업기회의 제공의 상대방은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니된다. ④ 특수관계인은 누구에게든지 제1항 또는 제3항에 해당하는 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여하여서는 아니된다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>2016. 9. 29. 대통령령 제27534호로 개정되어 같은 해 9. 30.에 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 '법 시행령’이라 한다.</각주> 제38조(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) ① 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) 제1항 각 호 외의 부분 전단에서 “일정 규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단”이란 제17조(상호출자제한기업집단등의 범위) 제1항에 따른 상호출자제한기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)을 말한다. ② 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) 제1항 각 호 외의 부분 전단에서 “특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사”란 동일인이 단독으로 또는 동일인의 친족[제3조의2(기업집단으로부터의 제외) 제1항에 따라 동일한 동일인관련자로부터 분리된 자는 제외한다]과 합하여 발행주식 총수의 100분의 30(주권상장법인이 아닌 회사의 경우에는 100분의 20) 이상을 소유하고 있는 계열회사를 말한다. ③ 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) 제1항 각 호에 따른 행위의 유형 또는 기준은 별표 1의3과 같다. [별표 1의3] 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위의 유형 또는 기준 1. 상당히 유리한 조건의 거래 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) 제1항 제1호에 따른 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건 보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위로 한다. 다만, 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 법 제7조 제1항에 따른 특수관계인이 아닌 자와의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건과 차이가 100분의 7미만이고 거래당사자간 해당 연도 거래총액이 50억원(상품ㆍ용역의 경우에는 200억원) 미만인 경우에는 상당히 유리한 조건에 해당하지 않는 것으로 한다. 나. 상당히 유리한 조건의 자산ㆍ상품ㆍ용역 거래 부동산ㆍ유가증권ㆍ무체재산권 등 자산 또는 상품ㆍ용역을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위 4. 합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항제4호에 따른 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위는 거래상대방 선정 및 계약체결 과정에서 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격, 거래규모, 거래시기 또는 거래조건 등 해당 거래의 의사결정에 필요한 정보를 충분히 수집ㆍ조사하고, 이를 객관적ㆍ합리적으로 검토하거나 다른 사업자와 비교ㆍ평가하는 등 해당 거래의 특성상 통상적으로 이루어지거나 이루어질 것으로 기대되는 거래상대방의 적합한 선정과정 없이 상당한 규모로 거래하는 행위로 한다. 다만, 거래당사자간 상품ㆍ용역의 해당 연도 거래총액(2 이상의 회사가 동일한 거래상대방과 거래하는 경우에는 각 회사의 거래금액의 합계액으로 한다)이 200억원 미만이고, 거래상대방의 평균매출액의 100분의 12 미만인 경우에는 상당한 규모에 해당하지 않는 것으로 본다. 4. 위법성 판단 가. 어플리케이션 관리 서비스 거래 행위 1) 심사관 주장 요지 105 심사관은 이 사건 어플리케이션 거래와 관련하여 다음과 같이 주장한다. 106 ① 이 사건 관련 통합ITO 계약은 위 <표 4> 및 <표 5> 기재와 같이 세부 서비스 내용, 거래조건 등에 큰 차이가 있어 2010년 체결된 계약의 갱신이라기보다는 신규거래에 준하는 계약이므로 거래상대방 선정 시 합리적 비교 또는 다른 사업자와의 비교ㆍ평가 수준은 신규거래의 거래상대방을 선정하는 수준으로 검토하는 것이 타당하다. 또한, 이 사건 어플리케이션 거래는 IT 서비스 시장에서 개별적으로 거래가 가능하며 거래금액도 독립적으로 책정되는 점, 舊한화에스앤씨도 ○○○○, ○○○○와 어플리케이션 거래 계약<각주>舊한화에스앤씨는 비금융 계열회사와의 어플리케이션 관리 서비스 거래는 대가 산정방식으로 FTE 방식을 사용하나, ○○○○, ○○○○ 등 비계열회사와의 어플리케이션 관리 서비스 거래는 대가 산정방식으로 M/M 방식을 사용한다.</각주> 을 별도 체결한 점, 舊한화에스앤씨 직원들도 어플리케이션 거래 내용이 다른 서비스의 대가 산정에 영향을 주지 않으며 각 서비스 항목마다 독립적으로 계약할 수 있다고 진술<각주>이러한 사실은 한화시스템의 직원 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○ 등의 진술을 통해 확인된다.(소갑 제1-14호증 참조)</각주> 한 점 등을 고려할 때 이 사건 어플리케이션 거래에 대하여 법 제23조의2 제1항 제4호를 적용할 수 있다. 107 ② 계열 IT 서비스 업체가 없는 공시대상기업집단 소속 발주기업들은 주로 경쟁입찰 또는 여러 업체들로부터 견적을 비교하는 방식으로 어플리케이션 관리 서비스의 거래상대방을 선정하고 있으며 참고인 9는 기업집단 소속 IT 서비스 업체(참고인 20)가 있음에도 비계열사(참고인 3)와 장기간에 걸쳐 IT 아웃소싱 계약을 체결하고 있는바, 피심인은 이 사건 어플리케이션 거래에 대하여 FTE 규모ㆍ단가 및 ACI 지수 등에 대한 합리적 고려 또는 다른 사업자와의 비교ㆍ평가 과정을 거쳐 거래상대방을 선정했어야 한다. 2) 피심인 주장 요지 108 피심인들은 심사관 의견에 대해 다음과 같이 주장한다. 109 ① 이 사건 어플리케이션 거래는 하나의 통합ITO 계약의 일부로서 1회성 계약 또는 신규 거래가 아닌 계속적 거래의 갱신계약이다. 110 舊한화에스앤씨는 설립된 2001년 3월경부터 「한화」 계열회사들과 이 사건 어플리케이션 거래를 시작하였으며, 2007년부터는 어플리케이션 거래를 포함한 여러 서비스를 묶어 통합ITO 계약의 형태로 계속해서 거래하였다. 또한, 2010년과 2015년 체결된 통합ITO 계약은 서비스 명칭 변경, 서비스별 세부내용의 구성 등에만 변동이 있었을 뿐 실제적인 서비스 내용에는 큰 차이가 없으며, 기존에 운영하던 회사를 다른 사업자로 변경할만한 특별한 사정이나 그룹 차원의 관여ㆍ지시도 없었다. 111 더불어, 어플리케이션 거래는 인프라 관리 서비스(IMS), 비즈니스 프로세스 서비스(BPS), 정보보호 서비스(ISS) 등과 통합적으로 운영되는 것이 효과적이고 일반적이며, 법 제23조의2 제1항 제4호 적용여부는 이와 같은 통합계약 단위로 판단하는 것이 타당하다. 112 ② 이 사건 거래의 시스템은 舊한화에스앤씨가 구축한바, 통상적으로 시스템을 구축한 사업자가 운영까지 담당하는 것이 업계의 통상적인 거래절차이다. 113 대기업들이 사용하는 ERP는 SAP, ORACLE 등 글로벌 solution을 각 사의 업무내용 및 전산환경에 맞도록 조정하여 구축하므로, ERP 시스템 관련 업무가 ○○% 이상을 차지하는 이 사건 어플리케이션 거래의 경우 해당 ERP 시스템의 구축 사업자가 운영까지 담당하는 것이 효율적이다. 114 심사관은 복수의 ITO 업체를 비교하여 거래상대방을 선정하는 것이 '정상절차’라고 주장하면서 그 근거로 6개 사례(참고인 4 내지 9)를 제시하였으나, 심사관이 다수의 공시대상기업집단의 사례를 조사하였음에도 단지 6개 사례만을 제시한 점, 해당 사례들의 경우 舊한화에스앤씨와 달리 기업집단 내 계열 IT 서비스 업체가 없는 사례인 점, 심사관의 질문내용은 거래상대방 선정 시 주요 고려요소(어플리케이션이 ERP 시스템에 관련되었는지, 당해 계약이 신규 또는 갱신 거래인지, 거래규모는 어느 정도인지 등)를 특정하지 않은 채 일반적인 거래절차에 대해서만 한정된 점 등을 고려할 때 이 사건 어플리케이션 거래의 비교대상으로 적정하다고 보기는 어렵다. 115 또한, 심사관이 조사한 참고인들 중 10개 이상의 사업자들이 시스템에 대한 높은 이해도, 안정적 유지보수 가능성을 이유로 시스템 구축사업자 또는 기존의 운영사업자와 시스템의 유지보수 거래를 유지하는 것이 일반적이라고 답변한 사실도 있다. 3) 위법성 판단 116 이 사건 어플리케이션 거래는 다음과 같은 사유로 사실관계 확인이 곤란하여 법위반 여부에 대한 판단이 어렵다고 인정된다. 117 첫째, 이 사건 어플리케이션 거래를 법 제23조의2 제1항 제4호로 의율할 경우 거래상대방의 사업능력, 신용도, 기술력, 품질, 가격, 거래조건 등에 대한 합리적 고려 또는 다른 사업자와의 비교ㆍ평가 수준은 계약의 형태에 따라 달리 적용할 필요가 있다.<각주>위원회는 “기업집단 「한진」 소속 계열회사들의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 행위에 대한 건” 관련에서, 대한항공과 싸이버스카이와의 거래가 법 제23조의2 제1항 제4호를 위반하는지에 대해 “거래당사자 간 거래조건 등이 동일하게 유지되고 기타 특별한 사정의 변경이 없는 경우라면 자동갱신 거래에 대해 매년 자동갱신 시점마다 신규 계약 체결의 경우와 마찬가지로 거래상대방의 사업능력, 신용도, 기술력, 품질, 가격, 거래조건 등에 대해 엄밀한 수준으로 검토하거나 다른 사업자와 비교ㆍ평가해야 한다고 보기 어렵다”라고 판단하였다(의결 제2017-008호 참조).</각주> 118 이 사건 어플리케이션 거래는 계약당사자와 계약대상 목적물이 동일한 점, 2001년 3월경부터 시작되었으며 2007년 통합ITO 형태로 계약을 체결한 이후 2010년, 2015년 재계약하여 현재까지 거래가 지속된 점 등을 고려할 때 신규계약으로 단정하기는 어렵다. 반면에, 2010년 계약 대비 2015년 체결된 계약에서는 통합ITO를 구성하는 서비스의 범위<각주>2010년 체결된 통합ITO 계약의 서비스 범위는 크게 '어플리케이션 관리서비스, 그룹웨어 관리 서비스, 시스템 관리서비스, 네트워크 관리서비스, 정보보호 서비스’ 등으로 구성된 반면, 2015년 통합ITO 계약의 서비스 범위는 '어플리케이션 관리 서비스, 인프라 관리 서비스, 비즈니스 프로세스 서비스, 정보보호 서비스, 공통 서비스’ 등으로 구성되었다. 또한, 어플리케이션 거래의 서비스 범위도 2010년 '어플리케이션 유지보수, 어플리케이션 개선, 어플리케이션 운영지원, 교육’ 등에서 2015년 '어플리케이션 운영, 어플리케이션 개선, 운영지원, 어플리케이션 개발, IT기획지원’ 등으로 변경되었다. 피심인들은 이에 대해 서비스 내용을 지칭하는 명칭 등의 변경일 뿐 실질적으로 제공하는 서비스의 내용이 변경된 것은 아니라고 주장한다.</각주> , 거래조건 등이 달라진 점, 2014년 말 계약기간이 종료된 후 협상을 통하여 변경된 거래내용, 거래조건 등으로 새롭게 계약을 체결한 점 등을 고려할 때 계약의 갱신<각주>'갱신’이란 “법률관계의 존속 기간이 끝났을 때 그 기간을 연장하는 일”을 의미하며, '계약 갱신’이란 “특정 계약을 유효 기간 내에 동일한 내용으로 재계약하는 일”을 의미한다.(국립국어원 표준국어대사전 및 우리말샘 참조)</각주> 으로 단정하기도 어렵다. 119 특히, 2010년 체결된 통합ITO 계약은 2015년 체결된 계약내용과 서비스 구성항목에 차이가 있는 것으로 확인되는데, 상면서비스 거래가 대표적이다. 상면서비스 거래는 舊한화에스앤씨가 2011년부터 기업집단 「한화」 소속 계열회사들에게 제공하였기 때문에 2010년 체결된 통합ITO 계약에는 포함되지 아니하였다. 또한, 2015년에 체결된 계약은 2010년 계약 대비 개별 거래의 거래조건<각주>2010년 대비 2015년 체결된 어플리케이션 거래의 경우 계약금액을 결정하는 거래조건이 변경되었는데, 각 피심인별로 FTE 단가를 달리 적용했던 2010년 계약과 달리 2015년 계약의 경우 모든 피심인들에 동일한 FTE 단가를 적용(표준 FTE 단가 방식)하였고 ACI 지수를 새롭게 도입하였다.</각주> 등에 변경이 있었다. 거래조건의 변경정도는 계약상대방 변경 요인으로 작용할 수 있는바,<각주>위와 같은 사실은 이 사건 어플리케이션 거래의 피심인에 해당하지 아니하는 한화엘앤씨의 2014년 통합ITO 계약서를 통해 확인된다. 피심인들은 2010년 당시 통합ITO 계약서를 확인하기 어려우며 한화엘앤씨의 계약서 내용이 2010년 당시 계약서와 유사하다고 주장한다. 그러나 한화엘앤씨의 계약서에는 자동갱신 조항 규정이 있는 점 등을 이유로 2010년 당시 계약서와 유사하다고 인정하기 곤란하다.</각주> 2010년 및 2015년 각 통합ITO 계약서를 비교함으로써 사실관계를 확인할 수 있을 것이다. 120 그러나 심사관은 2010년 통합ITO 계약서를 제출하지 못하였고 추가 조사를 하더라도 이를 확보할 수 있을 것으로 보기 어려운바, 이 사건 어플리케이션 거래의 형태<각주>2015년 체결된 통합ITO 계약을 신규계약으로 볼 여지는 많지 않으나 기존 계약의 단순 갱신으로 보기도 어렵다. 따라서 이 계약이 신규계약에 가까운 거래인지, 갱신계약에 가까운 거래인지 현재로서는 판단하기 곤란하다.</각주> 를 판단하는 것은 사실상 곤란하다. 121 둘째, 이 사건 거래에 관한 그룹 또는 특수관계인의 관여ㆍ지시 유무의 확인이 곤란하다. 122 '업무용 파일 분석결과 목록’이라는 제목의 내부문건에는 舊한화에스앤씨가 소속 직원들이 보유하고 있던 IT 업무 관련 내용을 문서대장 형식으로 '파일명, 일자, 작성자, 수신인, 내용의 요지 등’이 기재되어있다. 123 124 그러나 당해 문건은 2010년경 작성된 것으로 추정될 뿐 작성 시기, 작성자 등이 명확하게 특정되지 아니하며, 특히 당해 목록에 적시된 파일들을 확보하지는 못하였는바, 당해 문건에 적시된 내용만으로 이 사건 거래에 대한 그룹 또는 특수관계인의 지원의도를 입증하는 것은 사실상 곤란하다.<각주>그룹 또는 특수관계인의 이 사건 거래에 대한 지원의도를 입증하기 위해서는 당해 문건에 적시된 파일들의 실체를 확인하는 것이 중요하다. 당해 문건은 단순히 파일들의 목록을 정리한 것에 불과하며 그 파일들이 실제 존재하는지 여부, 파일들에 기재된 내용 등이 당해 문건에 기재된 내용과 합치하는지 등을 확인하는 과정이 필요한데, 심사관의 조사과정에서 당해 파일들의 확보는 사실상 불가능하였다.</각주> 125 셋째, 이 사건 거래에서 그룹 또는 특수관계인 차원의 관여ㆍ지시 여부가 확인되지 아니한 이상, 이 사건 거래가 통상적으로 이루어지거나 이루어질 것으로 기대되는 거래상대방에 대한 적합한 선정과정을 거쳤는지의 여부는 이 사건 거래의 계약형태, 거래대상 목적물의 규모, 이 사건 어플리케이션 거래가 속한 시장에서의 거래관행, 제공주체의 제반사정, 제공주체들이 속한 시장에서의 거래관행 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 126 심사관은 이 사건 관련으로 다수의 업체를 대상으로 거래상대방 선정을 위한 통상적인 거래절차에 대하여 조사하였다. 이에 의하면 상당수의 업체들이 경쟁입찰 또는 여러 업체들로부터 견적을 받아 비교하는 방식으로 거래상대방을 선정하였다. 그러나 또 다른 상당수의 업체들은 업무의 효율성 등을 고려하여 수의계약이 합리적인 경우에는 단독입찰로 진행하며, 시스템에 대한 이해도가 높아 안정적 유지보수가 가능하다는 이유로 시스템 구축사업자 또는 기존 운영사업자와 시스템의 유지보수 거래를 지속하는 것으로 확인되었다. 피심인들도 舊한화에스앤씨가 이 사건 시스템을 구축한 사업자로서 해당 시스템에 대한 이해도가 높으며 현재까지 시스템을 안정적으로 운영하였기 때문에 거래상대방을 교체할 특별한 사정이 없었고, 설명회, 가격협상 등의 절차를 거쳤다고 주장한다. 127 또한, 심사관은 이 사건 거래의 비교대상으로 기업집단 내 IT업체가 없는 다수의 사례에 대해서만 제시하였을 뿐 기업집단 내 IT업체가 있는 타 집단(삼성, 엘지, 에스케이, 현대자동차, 롯데, 신세계 등)의 통상적인 거래상대방 선정절차에 대해서는 충분한 자료들을 제시하지 못하였다. 128 따라서 이 사건 거래와 관련한 통상적인 거래상대방 선정절차를 명확하게 밝히지 못한 점, 제공주체들이 속한 시장에서의 통상적인 거래절차 등에 대한 자료가 충분하지 아니한 점 등을 고려할 때 이 사건 행위에 대한 위법성 판단에 필요한 사실관계 등의 확인이 곤란하다고 판단된다. 나. 데이터회선 서비스 거래 행위 1) 심사관 주장 요지 129 심사관은 이 사건 데이터회선 서비스 거래와 관련하여 다음과 같이 주장한다. 130 ① 이 사건 데이터회선 서비스 거래기간(2015. 1. 1. ∼ 2017. 9. 30.) 동안 동일ㆍ유사한 시점에 통신사ㆍ구간ㆍ속도ㆍ구성경로ㆍ약정기간 등의 특성이 동일ㆍ유사한 데이터회선 상품을 선정할 수 없다. 또한, 동일한 특성의 데이터회선 상품이더라도 별정통신사업자가 통신사업자로부터 데이터회선을 매입하는 가격은 별정통신사업자와 통신사업자 간의 가격협상력의 차이, 사업자 간 협력사업의 규모 등 계량화하기 어려운 요소들에 따라 달라지는바 데이터회선 사용료의 정상가격을 산정하는 것은 현실적으로 불가능하다. 131 ② 정상가격 산정은 불가능하나 他별정통신사업자들의 매출이익률<각주>심사관은 매출이익률을 통신사업자가 데이터회선 서비스 제공을 통해 고객사로부터 수취하는 회선사용료(매출액)에서 회선사업자에게 데이터회선 임차의 대가로 지급하는 회선요금(매입액)을 차감한 매출이익을 기준으로 산출하였다.</각주> 과의 비교를 통해 상당히 유리한 조건으로 거래했는지 여부를 판단할 수 있다. ㉮ 舊한화에스앤씨가 한화생명보험으로부터 실현한 3년 평균 매출이익률은 참고인 A사의 3년 평균 매출이익률에 비해 ○.○배 이상, 참고인 B사의 연평균 매출이익률에 비해 ○배 이상 높은 수준인 점, ㉯ 舊한화에스앤씨가 한화저축은행으로부터 실현한 매출이익률은 참고인 B사의 연평균 매출이익률의 ○○배 이상 높은 수준인 점, ㉰ 舊한화에스앤씨가 기타 계열회사에게 실현한 연평균 매출이익률은 참고인 C사, 참고인 H사, 참고인 D사 및 참고인 I사의 연평균 매출이익률에 비해 ○.○배에서 ○배에 해당하는 점을 고려할 때 피심인 한화 등 24개사는 舊한화에스앤씨와 데이터회선 서비스를 상당히 유리한 조건으로 거래하였다. 2) 피심인 주장 요지 132 피심인들은 심사관 의견에 대해 다음과 같이 주장한다. 133 ① 법 제23조의2 제1항 제1호 문언 상 위법성 판단을 위해서는 '정상가격’의 산정은 필수적인데 매출액이 동일하다 하더라도 피심인이 회선사업자에게 지급하는 회선료(매입액)가 낮아지는 경우에도 높아지는 점, 거래상대방이 거래조건도 아닌 매출이익률을 기초로 거래개시 및 계속여부를 결정할 수 없는 점 등을 고려할 때 매출이익률을 위법성 판단 근거로 삼을 수는 없다. 134 ② 제공주체 피심인들 일부는 이 사건 데이터회선 서비스 거래와 유사한 통신사업자 혹은 다른 별정통신사업자와의 거래보다 낮은 가격으로 舊한화에스앤씨와 거래한 사실이 있으므로 피심인 한화 등 23개사와 舊한화에스앤씨의 데이터회선 서비스 거래는 상당히 유리한 조건의 거래에 해당하지 않는다. 3) 위법성 판단 135 심의결과, ① 舊한화에스앤씨는 데이터회선을 매입하여 이를 다시 판매하는 별정통신사업자로서, 다량의 회선을 저렴한 가격으로 매입하는 역할을 수행하였는바, 제공주체들이 다른 사업자와의 거래조건보다 낮은 가격으로 거래하더라도 舊한화에스앤씨의 매출이익률은 높을 수 있는 점을 고려할 때 매출이익률 자체를 '상당히 유리한 조건’의 판단을 위한 주된 근거로 볼 수 없는 점, ② 일부 피심인들은 제한경쟁입찰 혹은 견적비교<각주>한화생명보험, 한화저축은행, 한화호텔앤드리조트가 해당한다.</각주> 를 통해 舊한화에스앤씨와 거래한 사실, 종전에 거래하던 가격보다 낮은 가격으로 거래한 사실<각주>한화토탈, 한화종합화학, 한화시스템(제공주체), 한화에어로스페이스가 해당한다.</각주> 등에 비추어 볼 때, 이 사건 데이터회선 서비스 거래가 법 제23조의2 제1항 제1호 소정의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위에 해당한다고 인정할 수는 없다. 다. 상면서비스 거래 행위 1) 심사관 주장 요지 136 심사관은 이 사건 상면서비스 거래와 관련하여 다음과 같이 주장한다. 137 ① 상면 단가는 거래 기간, 거래 규모, 서비스 종류(STS<각주>전원이중화장치(STS, Static Transfer Switch)는 전산장비의 구조상 단일 전원을 공급받을 수밖에 없는 장비의 전원공급 연속성 확보를 위한 스위치 장비로 전원 이중화[주전원-백업전원간 절체(스위칭)]를 제공하는 장치이다.</각주> , 전력공급량, 랙전력 케이블 공사<각주>랙전력 케이블 공사라는 것은 데이터센터 전산실 랙 전산장비에 전원을 연결해주는 공사를 의미한다. 분전반에서 랙까지 전원케이블을 연결하여 전산장비에 전기가 공급되도록 수행하는 공사이다.</각주> , 서버환경 온습도 분석 관리 서비스, 랙 재배치 서비스<각주>서버나 네트워크 장비가 발열이 될 경우 해당 장비의 위치를 랙 내에서 위치를 조정하거나 랙을 통째로 옮겨 다른 위치에 재배치하는 것을 의미한다.</각주> )제공 여부에 따라 상면 단가를 조정하기 어려워 이를 고려하여 조정한 정상가격을 산정하는 것은 현실적으로 불가능하다. 138 ② 또한, 해당 요소들이 상면 단가에서 유의미한 영향력을 가진다고 볼 수 없으므로 각 요소를 조정하지 않은 가격을 통해 상당히 유리한 조건으로 거래했는지 여부를 판단할 수 있고, ㉮ 한화 계열회사들이 舊한화에스앤씨와 거래한 상면 단가는 ○○○○○○와 舊한화에스앤씨가 거래한 상면 단가에 비해 ○○.○% ∼ ○○.○%, ㉯ 한화투자증권과 舊한화에스앤씨가 거래한 상면 단가는 한화투자증권이 ○○<각주>다만, ○○는 상면 단가를 '랙 수량’을 기준으로 체결하였는데 심사관은 ○○가 1랙을 약 0.67평으로 환산하고 있다는 답변을 근거로 1랙 당 1.5평으로 환산하여 상면 단가를 조정하였다.</각주> 와 거래한 상면 단가에 비해 ○○.○% ∼ ○○.○%, ㉰ 한화저축은행이 舊한화에스앤씨가 거래한 상면 단가는 한화저축은행이 ○○와 거래한 단가에 비해 ○○.○% ∼ ○○.○% 차이가 나는 점을 고려할 때 피심인 한화 등 27개사는 舊한화에스앤씨와 상면서비스 거래를 상당히 유리한 조건으로 거래하였다. 2) 피심인 주장 요지 139 피심인들은 심사관 의견에 대해 다음과 같이 주장한다. 140 ① 법 제23조의2 제1항 제1호 문언 상 위법성 판단을 위해서는 '정상가격’의 산정이 필수적인데, 심사관은 여러 가격 후보 중 가격이 제일 낮은 거래 3개만을 임의로 선택하여 가격에 영향을 미치는 거래기간, 거래규모, 서비스종류(STS, 전력공급량 등)의 요소에 따라 가격을 조정하지 않고 '비교대상 가격’을 선정하였는바, 이는 적절하지 않다. 141 ② 특히 舊한화에스앤씨와 동원엔터프라이즈와의 거래는 전략적 제휴 측면에서 최저가로 입찰한 가격으로 일반적인 시장가격이나 비교대상 거래가격이라고 볼 수 없고, 舊한화에스앤씨는 상면거래를 개시할 당시 조사된 시장가격과 유사하게 가격을 책정한 이상, 피심인 한화 등 27개사와 舊한화에스앤씨의 상면서비스 거래는 상당히 유리한 조건의 거래에 해당하지 않는다. 3) 위법성 판단 142 심의결과, ① 거래기간 및 거래규모가 상면서비스 단가에 영향을 미치는 것으로 보이고, 전력 추가사용량에 대해 요금을 지불하고 있는 거래관행도 인정되는 이상, 상면서비스 단가에서 해당 요소 차이에 대해 합리적으로 조정하지 않은 가격을 비교대상 가격으로 인정하는 것은 적절치 않은 점, ② 피심인이 상면서비스를 개시하면서 조사한 시장가격, 2014년 경 ○○○컨설팅을 통해 조사한 시장가격<각주>소갑 제1-22호증 참고</각주> 및 피심인이 외부 회사를 유치할 목적으로 조사한 시장가격<각주>소갑 제3-21호증 참고</각주> 이 모두 상이한 점 등을 고려할 때, 이 사건 상면서비스 거래가 법 제23조의2 제1항 제1호 소정의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위에 해당한다고 인정할 수는 없다. 5. 결론 143 심사보고서 상 행위사실 중 위 2. 가.의 행위와 관련하여서는 사건의 사실관계에 대한 확인이 곤란하여 위법성 여부에 대한 판단이 불가능하므로 심의절차종료가 합리적이고 타당하다고 인정되고(공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제46조 제4호),