기업집단 효성 계열회사의 부당한 지원행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1) 피심인 적격성 1 피심인 주식회사 효성은 주식의 소유를 통하여 국내회사의 사업내용을 지배하는 지주사업을, 피심인 효성중공업 주식회사는 건설 및 중공업을, 피심인 진흥기업 주식회사<각주>1</각주>는 아파트 건설업을 주된 사업으로 각 영위하는 자로서, '독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 2) 피심인 일반현황 가) 기업집단 「효성」 2 기업집단 「효성」(이하 '효성그룹’이라 한다)은 2022. 5. 1. 현재 공정거래위원회에 의해 상호출자제한기업집단으로 지정되어 있다. 효성그룹의 동일인은 조현준<각주>2</각주>이며, 총 53개 계열회사를 보유하고 있고, 자산총액은 약 15조 원(공정자산 기준)이다. 효성그룹의 일반현황 및 지분 관계는 각각 아래 <표 1> 및 <표 2> 기재와 같다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877659" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 2022. 4. 27. 공정거래위원회 보도자료(2022년 대기업집단 지정결과) <표 삽입을 위한 여백> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877671" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처: 2022년 지주회사 사업 보고 제출자료 나) 효성 3 효성은 1966. 11. 3. 설립된 후 2018. 6. 4. 인적분할을 통해 4개의 사업회사를 설립하여 건설, 중공업 등 주요 사업을 그 사업회사들에 이전하고,<각주>3</각주>2019. 1. 1. 지주회사로 전환하였다. 2022. 5. 기준 효성은 15개의 자회사, 9개의 손자회사를 지배하고 있고, 총수일가 지분율은 53.64%이다. 4 효성의 일반현황 및 주주현황은 각각 아래 <표 3> 및 <표 4> 기재와 같다. <표 삽입을 위한 여백> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877673" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처: 금융감독원 전자공시시스템 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877675" alt="이유 4번째 이미지" ></img><각주>4</각주>* 자료출처: 금융감독원 전자공시시스템 및 효성 제출자료 다) 효성중공업 5 효성중공업은 2018. 6. 4. 효성이 영위하는 사업 중 건설 및 중공업 사업부문이 인적분할되어 신설된 회사로, 국내외 주택사업, 재개발ㆍ재건축사업, 업무ㆍ상업시설, 토목ㆍ환경, 사회간접자본(Social overhead capital) 사업 등의 다양한 건설사업과 변압기, 차단기, 전동기, 감속기 등의 중공업 제품을 생산 및 판매하고 있다. 2022. 5. 기준 효성중공업의 최대주주는 효성(32.47%)이며, 총수일가 지분율은 21.7%이다. 6 효성중공업의 일반현황 및 주주현황은 각각 아래 <표 5> 및 <표 6> 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877677" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 자료출처: 금융감독원 전자공시시스템 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877679" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 자료출처: 금융감독원 전자공시시스템 및 효성중공업 제출자료 7 이하 2018. 6. 4. 인적분할 전의 행위는 효성이, 그 이후의 행위는 효성중공업이 각각 행위 주체가 된다. 이 두 회사를 함께 칭하는 경우에는 ’효성(중공업)'으로 기재한다. 라) 진흥기업 8 진흥기업은 1959. 9. 3. 설립된 후 토목 및 건축공사, 주택건설 등을 영위하고 있으며, 2008년 효성그룹의 계열회사로 편입되었다. 2022. 5. 기준 진흥기업의 최대주주는 효성중공업(48.19%)이며, 총수일가 지분율은 0%이다. 9 진흥기업은 2009년 이후 건설경기 침체 등으로 순손실이 확대되면서 2011년 완전 자본잠식상태가 되었고, 같은 해 진흥기업의 채권단은 (사적)기업개선절차를 개시하였다. 이는 2012년 기업구조조정촉진법(이하 '기촉법’이라 한다)에 따른 채권금융기관공동관리절차(이하 '워크아웃’이라 한다)로 전환되었고, 2018년 말 진흥기업은 워크아웃을 졸업하였다. 10 진흥기업의 일반현황 및 주주현황은 각각 아래 <표 7> 및 <표 8> 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877681" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 자료출처: 금융감독원 전자공시시스템 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877685" alt="이유 8번째 이미지" ></img><각주>5</각주>* 자료출처: 금융감독원 전자공시시스템 및 진흥기업 제출자료 나. 관련 시장의 구조 및 실태 1) 건설업 구조 및 실태 가) 개관 11 건설업은 건설재료, 노동을 투입하여 각종 건축물을 신축 및 설치, 증축, 개축, 수리 및 보수, 해체 등을 하는 산업활동으로, 임시건물, 조립식 건물, 구축물 등을 용지 위에 설치하는 활동, 도급종합 건설업자 또는 자영건설업자에 의한 건물건설 활동, 도급종합 또는 전문건설업자에 의한 토목공사 및 관련 구축물 설치공사, 조립식 건물의 설치공사 및 기타 전문건설업자에 의한 각종 전문건설 활동을 포함한다. 12 건설업은 공종별로 크게 '토목 사업부문’과 '주택ㆍ건축 사업부문’으로 구분된다. 토목 사업부문은 도로, 철도, 항만, 터널, 댐 등 사회간접자본시설이 주요 발주 대상이 되고, '주택ㆍ건축 사업부문’은 아파트 등 주거용 건축물과 오피스 빌딩, 공장 등 업무용 건축물이 주요 발주 대상이 된다. 13 또한, 건설업은 발주자별로 '공공부문’과 '민간부문’으로 구분된다. 구체적으로, 공공부문은 중앙정부, 지방자치단체 및 정부투자기관이 공사 발주의 주체가 되며, 통상 발주자가 사업수행능력평가, 적격심사, 종합심사낙찰제 등을 통하여 공사를 발주하고 입찰 경쟁을 거쳐 적정한 건설사가 선정된다. 이때 건설사들은 적격심사 등을 통과하기 위하여 시공실적, 신용등급, 지역업체 참여도, 중소기업 참여도, 건설기술개발투자비율 등의 평가항목에서 보완이 가능한 다른 건설사와 컨소시엄을 구성하는 경우가 많다. 공공부문 건설은 건설사 입장에서 수익성이 높지는 않으나 위험부담이 적다. 14 민간부문은 민간기업 또는 개인이 발주의 주체가 되며, 일반적으로 발주자가 대주(금융사)에게 사업 진행에 필요한 대출 가능 여부를 확인하고 건설사들로부터 사업참여제안서를 제출받거나 직접 건설사를 접촉하여 시공사를 결정한 후 공사도급계약, 프로젝트 파이낸싱(이하 'PF’라 한다) 대출 계약, 신탁계약 등을 체결하는 방식으로 진행된다. 15 민간부문의 경우 국내 발주자들은 재무 상태나 자금 여력이 취약하여 대부분 금융권의 PF 대출을 통해 자금을 조달하는데, 이 과정에서 건설사가 지급보증, 책임준공, 조건부 채무인수 등의 신용보강을 하게 되므로 건설사의 신용등급이 중요하게 고려된다. 민간부문은 공공부문 대비 상대적으로 경쟁이 높지 않아 수익성은 양호한 반면, 발주자의 자금 사정, 분양실적에 따른 대금 지급의 불확실성도 크다. 나) 건설업의 특성 (1) 수주산업 16 건설업은 발주자가 시공사에게 자신의 요구에 맞는 시설물의 건립, 이전 또는 변경을 요구하는 형태로 계약이 이루어지는 주문생산 산업이다. (2) 주택ㆍ건축 사업부문의 특성 17 건설업은 거시경제지표들과 유기적인 관계를 맺고 있으며 산업구조 및 경제환경의 변화, 정부 정책, 건축 순환주기 등에 크게 영향을 받는데, 특히 주택ㆍ건축 사업부문은 재개발ㆍ재건축, 아파트, 오피스텔, 도시재생사업 등에 대한 민간 수요에 의존하므로 부동산 시장 상황, 가계의 자금조달 여력, 정부의 조세ㆍ대출 정책 등에 직접적인 영향을 받는다. 18 한편, 주택건축 사업부문은 적은 자본과 낮은 기술수준으로도 시장참여가 가능하여 건설업 중에서도 경쟁이 심한 편이다. 따라서 경쟁과열에 따른 기업들의 도산율이 높고, 이로 인하여 유명 아파트 브랜드를 보유한 대형 주택건설기업으로 수주가 집중되는 경향이 있다. (3) 해외건설업의 특성 19 해외건설업은 해외의 건설공사나 해외건설 엔지니어링활동<각주>6</각주>을 수행하는 사업으로, 해외건설 면허가 요구된다. 해외건설을 수행하는 국내 건설사들은 대부분 국내 건설영업을 함께 수행하고 있다. 20 해외건설은 공사 현장이 광범위하게 분포하는 등 체계적인 현장관리 및 통제가 어렵고 공사 수행과 관련한 제도 및 여건이 국가별로 다른 경우가 많다. 또한 해외공사는 신규 진출 시 막대한 초기 사업추진 비용이 투입되는 데다, 후속 공사를 확보하지 못하여 철수하는 경우 장비 반출, 네트워크 유실 등에 따른 상당한 매몰비용이 발생하므로 진입장벽이 높다. 21 이로 인해 해외건설 시장에는 대기업과 중견기업이 90% 이상을 차지한다.<각주>7</각주>중소기업은 금융비용의 부담 등으로 인해, 주로 대기업의 도급사로 시장에 참여한다. 다) 국내 건설시장의 경쟁상황 2021년 총 70,347개 사를 대상으로 한 종합건설업체 시공능력평가<각주>8</각주>에서 삼성물산이 8년 연속 1위를 차지하였다. 현대건설이 그 뒤를 따르고 있으며, 이 사건 피심인인 효성중공업과 진흥기업이 각각 33위, 56위에 올랐다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877687" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 자료출처: 국토교통부 및 대한건설협회 시공능력평가 공시 자료 22 효성(중공업)은 2011년 시공능력평가 순위 79위에서 2021년 33위로 꾸준히 상승하였고, 진흥기업은 2011년 41위에서 2021년 56위로 다소 하락하였다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877661" alt="이유 10번째 이미지" ></img> * 자료출처: 국토교통부 및 대한건설협회 시공능력평가 공시 자료 23 한편, 2020년 건설업조사에 따르면 시공능력평가 순위 상위 100대 기업<각주>9</각주>이 국내건설 매출액의 33.2%, 해외건설 매출액의 82.1%를 차지하고 있어, 건설업에 있어 상위 건설사로의 쏠림현상이 있음이 확인된다. 24 이는 건설공사의 기간이 길고 단위 사업규모가 커서 '先투자 後회수’의 자금 흐름이 있는바 건설사의 자금운용 능력이 중요하고, 단기차입금 비중이 높아 고금리의 영향도 많이 받아, 건설사의 자금조달 능력이 사업 성패 또는 경쟁우위 확보의 주요 변수로 작용하기 때문이다. 라) 민간 PF 사업의 공동수급체 구성 관련 현황 25 일반적으로 민간부문 건설공사에서 PF 대출이 필요한 시행사(차주)는 PF를 주관하는 금융사(대주)에 대출 가능 여부를 확인하고 시공사를 선정하고, 금융사가 시공사의 신용등급 등을 심의하여 PF 대출 여부를 결정하면 시행사와 금융사 간 대출 계약과 신탁계약이 체결된다.<각주>10</각주>26 금융사는 자본금이 열악한 시행사에 대하여 시공사의 신용보강, 즉 시공사의 책임준공약정,<각주>11</각주>조건부 채무인수약정,<각주>12</각주>또는 채무액에 상응하는 손해배상액을 지급하는 방식의 신용공여 등을 요구한다. 27 금융사는 PF 대출 시 시공사의 신용등급이 최소 BBB 등급 이상일 것을 요구하므로, 워크아웃이나 법정관리 등으로 신용등급이 BBB보다 낮은 건설사들은 단독으로 민간 PF 사업을 수주하기 어렵다. 이에 신용등급이 낮은 건설사는 다른 건설사와 공동수급체를 구성하여 민간 PF 사업을 공동수주하기도 한다. 28 공동수급체가 공동도급계약을 이행하는 방식은 크게 공동이행방식<각주>13</각주>, 분담이행방식<각주>14</각주>, 주계약자관리방식<각주>15</각주>등 3가지로 구분된다. 민간 PF 사업에는 통상 공동이행방식이 활용된다. 29 공동이행방식에서 주간사<각주>16</각주>는 공동수급체 구성원 중 수주 정보의 확보 및 수주에 주된 역할을 한 시공사가 맡는 것이 일반적이며, 공동수급체의 대표자로서 시행사, 하도급업체, 유관기관 등 제3자와의 관계에서 공동수급체를 대표하여 재산관리, 하청업체 관리, 공무 업무, 대금청구권 행사 등의 업무를 담당한다. 2) 태양광 산업 구조 및 실태 가) 개관 30 태양열 발전은 태양으로부터의 빛에너지를 받아 열을 이용하여 직접 전기에너지로 바꾸어주는 발전방식인 데 반해, 태양광 발전은 태양빛을 받아 반도체 물질로 이루어진 태양전지에서 전기를 생성하는 방식이다. 31 태양광 발전 시스템은 발전기에 해당하는 태양광 모듈, 전력저장기능의 축전장치, 태양전지에서 발전 전력저장기능의 축전장치, 태양전지에서 발전한 직류를 교류로 변환하는 전력변환장치(Power Conditioning System), 시스템 제어 및 모니터링과 부하로 구성되어 있다. 태양광 발전 시스템의 구성 요소는 아래의 <표 11>과 같다. <표 삽입을 위한 여백> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877655" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 자료출처: 2018 신ㆍ재생에너지 백서(한국에너지공단 신ㆍ재생에너지센터) 나) 태양광 산업의 구조 및 특징 32 태양광 산업은 원재료인 폴리실리콘과 이를 가공해 만든 잉곳ㆍ웨이퍼 제품을 생산하는 업스트림(Up stream) 단계, 태양광을 전기에너지로 바꿔 주는 셀(태양전지), 그리고 셀을 여러 개 모아 놓은 모듈을 생산하는 미드스트림(Middle stream) 단계, 태양광 모듈을 기반으로 태양광발전소를 설계 및 설치하여 에너지를 공급하는 다운스트림(Down stream) 단계로 구성된다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877657" alt="이유 12번째 이미지" ></img> * 자료출처: 한국태양광산업현회 33 업스트림 단계는 초기 투자비용이 비교적 많이 소요되고 기술 장벽이 높아 신규업체의 시장진입이 어려운 반면, 모듈 제조 및 시스템 설치 등 전방산업 분야인 다운스트림 단계로 갈수록 노동집약적 조립 부문이므로 진입장벽이 상대적으로 낮다. 34 이로 인해 태양광 산업은 전방산업으로 갈수록 사업자가 많은 피라미드 구조를 보이며, 특히 모듈 제작 이후 공정은 기술적인 제약이 크지 않아 대기업뿐 아니라 중소기업까지 다양한 사업자가 진출하고 있어 경쟁이 치열하게 이루어지고 있다. 다) 국내외 태양광 산업 동향 35 2021년 세계 태양광 설치량은 184GW로 추정되며, 전년도 설치량(144GW) 대비 28% 성장하였다. 2022년에도 세계 태양광 시장은 고유가 상황에 따른 태양광 발전의 경제성 향상 등으로 인하여 성장세를 이어갈 것으로 전망되고 있다. 36 국내 태양광 설치량 또한 정부의 강력한 보급정책, 기업들의 윤리경영(Environmental, social and governance) 강화 등의 영향으로 빠르게 증가하고 있다. 한화솔루션, 오씨아이, 지에스건설, 솔라테크, 윌링스 등의 국내 기업들도 해외 태양광 발전소 사업을 수주하는 등 해외로 진출하고 있다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877663" alt="이유 13번째 이미지" ></img> * 자료출처: 수출입은행의 2021년 하반기 태양광 산업 동향보고서 다. 진흥기업의 워크아웃 개시 및 종료 37 효성은 2008. 1. 건설 부문을 강화하기 위하여 진흥기업의 지분 57.6%를 약 1,000억 원에 인수하여 진흥기업의 최대주주가 되었다. 인수 당시 진흥기업의 시공능력평가 순위는 42위였고, 효성은 96위였다. 38 이후 리먼브라더스 사태<각주>17</각주>로 촉발된 세계금융위기로 건설경기가 급격하게 침체되면서, 진흥기업은 공사미수금 회수 지연, 미착공사업장 대여금 증가 등으로 경영상태가 악화되어 2011. 2. 24. 채권단 결의에 의해 기업개선절차가 개시되었고, 이는 2012. 1. 17. 기촉법에 따른 워크아웃으로 전환되었다. 39 진흥기업의 워크아웃은 당초 2014년 말 만료될 예정이었으나, 계속되는 건설시장 침체로 미착공사업장의 처리 부진, 유동성 부족 등의 문제가 지속되자 진흥기업과 대주주인 효성은 채권단을 설득하여 대주주 600억 원 출자와 채권단 600억 원 출자전환 조건으로 워크아웃 기간을 2년 연장하였고, 2016년 말 다시 효성과 채권단의 추가 출자전환을 조건으로 워크아웃이 2년 더 연장되어, 진흥기업은 2018년 말 워크아웃을 졸업하였다.<각주>18</각주>40 한편, 2012. 2. 28. 채권단은 효성 및 진흥기업과 기촉법상 기업개선계획 이행을 위한 약정을 체결하였는데, 이 약정에 따른 주요 평가요소에는 신규 수주실적, 매출액 등의 경영계획 달성에 대한 평가, 정성적 평가 등이 포함되었다.2. 위법성 판단 가. 민간 PF 공사의 공동수주 관련 행위 1) 심사보고서상 혐의내용 가) 배경 41 진흥기업의 워크아웃 채권단은 매년 분기별로 진흥기업의 경영계획과 자구계획 이행 정도를 정량적으로 평가하였는데, 경영계획 달성도의 평가항목으로는 신규 수주, 매출액, 영업이익, 영업현금흐름 등이 있었다. 이 중 신규 수주와 영업현금흐름의 가중치가 각 20점, 매출액과 영업이익의 가중치가 각 10점이었고, 이 항목들은 모두 수주 실적과 연관되었다. 42 그러나 진흥기업은 신용평가등급이 낮아 시공사의 책임준공을 요구하는 민간 PF 도급 사업을 단독으로 수주하기 어려운 상황이었다. 43 한편, 효성그룹의 건설PG장<각주>19</각주>인 차ㅇㅇ는, 효성(중공업) 건설PU<각주>20</각주>와 진흥기업 간 통합영업회의를 만들어 이를 통해 양 사의 영업 담당 임원 등이 수주 정보 및 네트워크를 공유하도록 지시하였고,<각주>21</각주>이에 2012년 이후 통합영업회의를 거친 양 사의 공동영업, 공동수주 활동이 개시되었다.<각주>22</각주>44 이러한 상황에서 효성(중공업)은 2011년부터 2018년까지 PF가 수반되는 민간 주택ㆍ건축사업 부문의 27건 공사를 진흥기업과 공동수주하였다. 27건 공사 중 17건은 효성(중공업)이, 나머지 10건은 진흥기업이 주간사였다. 그 구체적인 현황은 아래의 <표 14>와 같다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877665" alt="이유 14번째 이미지" ></img><각주>23</각주><각주>24</각주>* 자료출처: 소갑 제3-9호증 나) 이 사건 혐의사실 45 효성(중공업)은 2011년부터 2018년까지 진흥기업과 공동수주한 민간 주택ㆍ건축공사 27건 중 9건(이하 '이 사건 9건의 공사’라 한다)에 대하여 자신이 수주와 시공을 주도하였음에도 진흥기업에 지분율 50% 이상을 배정하는 방식으로, 그 지분율에 상응하는 수주실적, 매출이익 등의 과도한 경제상 이익을 진흥기업에 제공하였다. 46 구체적으로, 아래의 <표 15>는 진흥기업이 작성한 '효성 지원 수주 매출 정리’ 자료<각주>25</각주>를 일부 발췌한 것인데, 여기에는 효성(중공업)과 진흥기업이 공동수주한 공사들에 대하여 수주 및 시공 단계에서 어떤 회사가 주도적인 역할을 하였는지 기재되어 있다. 구체적으로 살펴보면, '주관ㆍ비주관’ 항목에서 '주관’은 진흥기업이 시공을 주관한 경우를, '비주관’은 효성(중공업)이 시공을 주관한 경우를 의미하고, '효성지원여부’ 항목에는 수주 시 기여도가 높은 회사명이 기재되어 있다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877667" alt="이유 15번째 이미지" ></img> * 자료출처: 소갑 제3-4호증 47 위 자료에 따르면, 효성(중공업)은 자신이 주간사이면서 수주와 시공을 주도한 이 사건 9건의 공사 중 8건에 대하여는 진흥기업에 50%의 지분율을, 나머지 1건에 대하여는 80%의 지분율을 배정하였고 그 결과, 진흥기업은 약 537,837백만 원의 매출액과 약 76,085백만 원의 매출이익을 실현하였다. 그 구체적인 내역은 아래 <표 16> 기재와 같다. <표 삽입을 위한 여백> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=128877669" alt="이유 16번째 이미지" ></img><각주>26</각주>* 자료출처: 소갑 제3-15호증 및 제3-16호증 48 효성(중공업)이 수주와 시공을 모두 주도하였음에도 진흥기업에 50% 이상의 지분율을 배정한 것은 매우 이례적인 것이다. 실제, 2021년 시공능력평가 순위 100위 내 건설회사 중 같은 기업집단에 속하면서 공동주택 브랜드를 공유하고 해당 건설회사들간 순위 격차가 상당하여 한 회사가 다른 회사를 대신하여 신용공여를 할 가능성이 있는 건설회사들을 대상으로 조사한 결과, 이 사건 9건의 공사의 지분율 배정과 유사한 사례는 확인되지 않았다. 49 한편, 진흥기업은 이 사건 9건의 공사에 공동수급체 구성원으로 참여하면서 50% 이상의 지분율을 배정받음으로써 부당한 경제상 이익이 귀속되는 사실을 인식할 수 있었을 것으로 판단된다. 50 진흥기업 내부자료에 따르면, 진흥기업 스스로 워크아웃 기간에 효성(중공업) 건설PU와의 협업에 상당한 수준으로 의존하여 수주액과 이익률을 확대ㆍ개선하였고, 이를 통해 재무구조를 개선하였다고 인정한 사실 등이 확인된다.<각주>27</각주>2) 관련 법 규정 및 법리 가) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제45조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니 된다. 1. ～ 8. (생략) 9. 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 가. 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 나. 다른 사업자와 직접 상품ㆍ용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 행위 10. (생략) ② 특수관계인 또는 회사는 다른 사업자로부터 제1항 제9호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니된다. ③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>28</각주>제52조(불공정거래행위의 유형 또는 기준) 법 제45조제1항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표2와 같다. [별표 2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제52조 관련) 1. ～ 8. (생략) 9. 부당한 지원행위 법 제45조제1항제9호에 따른 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위는 부당하게 다음 각 목의 행위를 통해 과다한 경제상 이익을 제공하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로 한다. 가. (생략) 나. 부당한 자산ㆍ상품 등 지원 특수관계인 또는 다른 회사에 부동산ㆍ유가증권ㆍ무체재산권 등 자산 또는 상품ㆍ용역을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위 다. ～ 라. (생략) 나) 법리 (1) 지원주체의 부당한 지원행위에 대한 위법성 성립요건 51 법 제45조 제1항 제9호, 법 시행령 제52조 관련 [별표 2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제9호 가목 및 나목에 따른 부당한 지원행위가 성립하기 위해서는 두 가지 요건, 즉 ① 지원주체가 지원객체인 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금 등 자금이나 부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등의 자산ㆍ상품을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하여야 하고(지원행위의 성립), ② 지원주체의 지원행위로 말미암아 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 공정한 거래를 저해할 우려(부당성)가 인정되어야 한다.<각주>29</각주>(가) 지원행위의 성립 52 상당히 유리한 조건의 거래, 즉 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다.<각주>30</각주>53 부당한 자산ㆍ상품 등 지원행위에 있어서 급부와 반대급부가 상당히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상가격이란 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다.<각주>31</각주>54 정상가격이 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분의 근거가 된다는 점이나 법이 부당지원을 금지하는 취지 등을 고려할 때, 당해 거래 당시의 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 여러 가지 간접적인 자료에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는 통상의 거래 당사자가 당해 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황과 장래 예측의 불확실성까지도 모두 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명하여야 할 것이다. 이와 달리 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각으로 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격 또는 당해 거래가격 보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 아니 된다.<각주>32</각주>(나) 부당성(공정거래저해성) 55 지원주체의 지원행위로 말미암아 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 대한 판단은 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.<각주>33</각주>56 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 여러 상황을 종합하여 객관적으로 추단할 수 있다.<각주>34</각주>57 지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이다. 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정되지 않는다.<각주>35</각주>(2) 지원객체에 대한 위법성 성립요건 58 제45조 제2항의 부당한 지원을 받는 행위에 해당하기 위해서는, 지원객체가 부당하게 법 제45조 제1항 제9호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 하였어야 한다. 59 그런데 지원객체가 지원행위의 부당성 여부를 사전에 판단하기는 어려운 것이므로, 지원객체가 부당지원행위에 해당할 우려가 있다고 인식하는 것은 지원객체 입장에서 지원주체로부터 상당한 경제상 이익을 제공받았다는 것을 인식할 수 있는 정도를 의미할 것이며, 이는 공정거래법 전문가가 아닌 일반인의 입장에서 상당한 경제상 이익이 제공된 것으로 인식하는 것이면 족하다고 할 것이다.<각주>36</각주>3) 위 2. 가. 1)의 위법 여부 60 위 2. 가. 1)의 혐의에 대하여, 피심인들은 지분율 배정 행위는 공동수급체를 구성하면서 그 출자비율을 정한 것으로 그 실질은 '사업기회의 제공’에 불과한 점, 심사관이 이 사건 혐의를 대가형 지원행위라고 하면서 정상가격을 산정하지 않은 점, 이 사건 9건의 공사는 효성(중공업)과 진흥기업 간 통합영업회의를 통한 공동영업의 성과로 수주한 것이고 진흥기업은 각 공사별로 지분율에 비례하여 매출액과 비용을 배분한바 정당한 이익을 수취한 것이라 볼 수 있는 점, 같은 기간 진흥기업이 주간사임에도 효성(중공업)에 50%의 지분을 부여한 공사가 5건 존재하는 점, 이 사건 행위 전ㆍ후 효성(중공업)의 시공능력평가 순위는 지속 상승한 반면, 진흥기업의 순위는 지속 하락하여 공정한 경쟁에 미친 영향도 미미한 점 등을 근거로, 위 2. 가. 1)의 행위는 부당한 지원행위에 해당하지 아니한다고 주장한다. 61 살피건대, 이 사건 9건의 공사에서 진흥기업이 배정받은 지분율이 진흥기업의 역할 대비 과도한지를 판단하기 위해서는 각 공사에서 진흥기업의 구체적인 역할에 대한 파악이 선행되어야 할 것인데, 자료의 한계상 이에 대한 확인이 곤란하다. 62 '효성 지원 수주 매출 정리’ 자료<각주>37</각주>가 이 사건 9건의 공사에서 효성(중공업)과 진흥기업의 역할과 관련된 유일한 증거자료인데, 해당 자료에는 각 공사별로 수주 및 시공을 주도한 회사명만 기재되어 있을 뿐이고 그 '주도’의 정도나 효성(중공업) 및 진흥기업의 구체적인 역할이나 기여에 대한 상세내용이 기재되어 있지 않다. 63 진흥기업이 신용등급이 낮아 민간 PF 사업에 대한 단독수주가 어려운 상황인 점을 감안하면 진흥기업이 PF 신용공여를 제공한 효성(중공업)과 동등한 또는 그 이상의 지분율을 배정받은 것이 이례적이기는 하나, 통합영업회의를 통한 진흥기업의 공동수주 노력이 전혀 없었다고 단정하기 어렵고, 피심인의 주장대로 진흥기업이 주간사임에도 효성(중공업)에 50%의 지분율을 배정한 공사가 5건 존재하며 이 중에는 진흥기업이 수주와 시공을 모두 주도한 경우도 확인된다. 아울러, 진흥기업이 수주 및 시공 단계에서 발생한 비용을 지분율대로 부담한 사실 또한 인정되므로, 앞서 본 정황만으로 진흥기업의 지분율이 상당히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 단정하기 어렵다. 64 또한, 심사관은 이 사건을 대가형 지원행위라고 주장하고 있으므로 특수관계가 없는 독립된 건설사들 간 거래 중에서 이 사건과 유사하거나 비교가능한 거래를 찾는 등의 방법으로 이 사건에서 효성(중공업)이 진흥기업에 배정했어야 할 정상적인 지분율을 도출했어야 하나, 앞서 설시한 바와 같이 진흥기업의 구체적인 역할이나 기여의 내용이 제대로 파악되지 않고 있어 정상지분율이 어느 수준인지도 알기 어렵다. 65 따라서, 2. 가. 1)의 혐의에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 효성(중공업)이 진흥기업에 지분율을 상당히 유리한 조건으로 배정함으로써 과다한 경제상 이익을 제공하였는지에 대한 사실관계 확인이 곤란하므로, 법 위반 여부를 판단하기 어렵다. 4) 소결 66 피심인들의 위 2. 가. 1) 혐의와 관련하여 사실관계에 대한 확인이 곤란하여 법위반 여부 판단이 불가능하므로, '공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’(이하 '사건절차규칙’이라 한다) 제53조 제4호에 따라 심의절차를 종료한다. 나. 루마니아 태양광발전소 설치공사 하도급 관련 행위 1) 심사보고서상 혐의내용 가) 배경 67 효성은 2012. 8. NH농협증권<각주>38</각주>으로부터 루마니아 태양광발전소 사업을 제의받고, 2012. 9. 14. NH농협증권과 루마니아 태양광사업 관련 전략적 파트너십을 체결하였다. 이후 효성은 경제성과 기술 타당성 측면 등을 검토하여 프로젝트를 선별하는 과정 등을 거쳐, 2013년 루마니아에서 총 6개의 태양광발전소 설치공사<각주>39</각주>를 수행하였다. 68 태양광발전소 설치공사는 기본적으로 NH농협증권이 세운 대주 특수목적법인(Special purpose company, 이하 'SPC’라 한다)<각주>40</각주>이 효성의 자금보충 약정을 바탕으로 자산유동화기업어음(Asset backed commercial paper)을 발행하여 차주SPC<각주>41</각주>에게 자금을 빌려주면, 차주SPC가 대출받은 금액으로 시공사와 일괄도급(Engineering procurement construction, 이하 'EPC’라 한다)<각주>42</각주>계약을 체결하고, 시공사인 효성이 공사에 필요한 기자재 구매와 시공을 담당할 현지 업체(사업주 운영)에 하도급을 하는 방식으로 진행되었다. 69 6개의 태양광발전소 설치공사 중 가장 마지막에 진행한 프로젝트가 Aricestii 27MW 프로젝트<각주>43</각주>(이하 이 사건 '27MW 프로젝트’라 한다)이다. 나) 이 사건 혐의사실 70 스페인 국적의 발전사업사인 베스터(Bester Generacion S.L.U.)는 2013. 6. 3. 효성에 이 사건 27MW 프로젝트를 제안하였다. 이를 보고 받은 이ㅇㅇ 부회장은 2013. 6. 5. '루마니아에서 추가적으로 EPC로 사업에 참여할 기회가 있으면 진흥기업과 협력할 수 있는 방안을 확인하라’는 지침을 내렸고,<각주>44</각주>2013. 7. 2. 이ㅇㅇ 상무는 프로세스사업팀에 '진흥기업을 참여시키는 명분(목적)과 어떤 역할과 역무를 부여할 것인지’ 정리할 것을 요청하였다.<각주>45</각주>71 이에 효성의 전력PU 프로세스사업팀의 한ㅇㅇ 팀장은 진흥기업이 이 사건 27MW 사업에 참여하는 방안을 마련하는 작업에 착수하였고,<각주>46</각주>그 결과, 효성이 공사에 필요한 기자재 구매와 시공을 발전사업자에게 직접 하도급하였던 기존 5개의 프로젝트들과 달리 이 사건 27MW 프로젝트에는 발전사업자와의 하도급 거래 중간에 진흥기업을 추가하여 효성이 진흥기업을 거쳐 발전사업자에게 하도급을 하는 구조로 이루어지게 되었다. 72 효성은 당초 진흥기업에 모듈을 포함한 전체 기자재 구매와 공사 일체를 일괄 하도급할 계획이었으나, 법상 부당지원행위에 해당될 우려 등이 내부적으로 제기됨에 따라 이후 모듈 구매는 제외하고 설치공사용 기자재 구매 및 시공에 대한 하도급만 진흥기업에 준 다음 이를 진흥기업이 베스터에 재하도급하는 것으로 계약 범위를 변경하였다. 73 2013. 8. 30. 진흥기업은 효성과 27MW 프로젝트에 대한 공사도급계약을 체결하였으며, 같은 날 베스터에 재하도급하는 계약을 체결하였다.<각주>47</각주>74 진흥기업은 중간하도급자로서 베스터에 하도급대금을 지급하고, 착공신고서, 작업일보, 준공계 등의 문서를 작성하였다. 이 사건 27MW 프로젝트에서 공사 관리를 담당한 진흥기업 소속 직원은 한 명으로, 해당 직원은 총 4개월의 공사 기간 중 공사 현장에 5박 7일 출장을 다녀온 것을 제외하면 대부분의 공사 기간동안 국내에서 업무를 수행하였다. 75 이러한 상황을 종합하면, 진흥기업은 중간하도급자로서 이 사건 27MW 프로젝트에서 실질적인 역할을 하였다고 보기 어렵고, 진흥기업이 단 한 명의 직원을 공사 현장에 파견하여 시공 관리를 한 것 역시 이 사건 하도급 거래가 법상 금지되는 부당지원행위에 해당될 것을 우려한 형식적인 행위에 불과하다. 76 진흥기업은 이 하도급 거래로 인하여 실질적 역할 없이 22,342,878 유로<각주>48</각주>의 수주금액과 약 13.5억 원의 이익<각주>49</각주>을 얻을 수 있었다. 77 반면, 효성은 루마니아 태양광발전소 설치공사 관련하여 기존의 5개의 프로젝트에서 수주이익률이 10.4% ∼ 12.0%였던 것과 달리, 이 사건 27MW 프로젝트에서는 수주이익률이 7.8%에 불과하였다. 2) 관련 법 규정 및 법리 가) 법 규정 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>50</각주>제23조 (불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.1.∼6. (생략) 7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 8. (생략) ② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ③∼⑤ (생략) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>51</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다.② (생략) [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조제1항관련) 1.∼9. (생략) 10. 부당한 지원행위 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제7호에서 “부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. (생략) 나. 부당한 자산ㆍ상품 등 지원 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 다.∼라. (생략) 나) 법리 78 2013. 8. 13. 법률 개정(시행일 2014. 2. 14.)<각주>52</각주>전에는 지원행위의 성립요건이 '상당히 유리한 조건’이 아닌 '현저히 유리한 조건’이었고, 지원객체에 대한 제재 규정도 없었다.