기업집단 「효성」 소속 계열회사들의 특수관계인에 대한 부당이익제공행위 및 부당지원행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1) 효성투자개발 주식회사 1 피심인 효성투자개발 주식회사<각주>1</각주>는 상호출자제한기업집단으로 지정된 기업집단 「효성」 소속회사로, 대구 소재 주상복합건물 상가 임대ㆍ분양업을 영위하고 있는 자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>2</각주>제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 2 효성투자개발의 일반현황은 아래 <표 1> 기재와 같고, 주주현황 및 사업현황은 각각 아래 <표 2> 및 <표 3> 기재와 같다. <표 1> 효성투자개발 일반현황 (단위 : 명, 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181573" alt="이유 1번째 이미지" ></img><각주>3</각주>* 출처: 효성투자개발 감사보고서 <표 2> 효성투자개발 주주현황 (2017. 6. 30.기준, 단위: 주, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181595" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 출처: 효성투자개발 제출자료 <표 3> 효성투자개발 사업현황 (2017. 6. 30.기준, 단위: 백만원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181617" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 출처: 효성투자개발 제출자료 2) 갤럭시아일렉트로닉스<각주>4</각주>3 갤럭시아일렉트로닉스는 기업집단 「효성」 소속회사로 발광다이오드(LED) 기반 디스플레이, 건축 경관조명, 백색조명 제조ㆍ판매업 및 철근 판매업 등을 영위하는 자로서 법 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 4 GE의 일반현황은 아래 <표 4> 기재와 같고, 주주현황 및 사업현황은 각각 아래 <표 5> 및 <표 6> 기재와 같다. <표 4> GE 일반현황 (단위 : 명, 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181627" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 출처: 효성투자개발 감사보고서 <표 5> GE 주주현황<각주>5</각주>(2017. 6. 30.기준, 단위: 주, %)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181629" alt="이유 5번째 이미지" ></img><각주>6</각주><각주>7</각주>* 출처: 효성투자개발 제출자료 <표 6> 효성투자개발 사업현황 (단위: 백만원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181631" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 출처: 효성투자개발 제출자료 3) 효성 5 효성<각주>8</각주>은 섬유, 산업자재, 화학, 중공업 분야의 제조ㆍ판매업 등을 영위하는 자로서 법 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 6 효성의 일반현황은 아래 <표 7> 기재와 같고, 주주현황 및 사업현황은 각각 아래 <표 8> 및 <표 9> 기재와 같다. <표 7> 효성 일반현황 (단위 : 명, 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181633" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 출처: 효성 사업보고서 <표 8> 효성 주주현황 (2018. 4. 12.기준, 단위: 주, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181635" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 출처: 효성 제출자료 <표 9> 효성 사업부문별 일반정보 (2017년 상반기 실적 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181637" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 출처: 효성 제출자료 나. 기업집단 「효성」내의 갤럭시아 그룹 7 아래 <표 10> 기재와 같이 기업집단 「효성」은 2017. 5. 1. 현재 효성을 포함하여 효성이 직ㆍ간접적으로 출자하여 지배하는 회사 27개와 효성과 무관하게 동일인 일가가 지분을 소유하여 지배하는 회사 15개로 구성된다. <표 10> 기업집단 「효성」 소유지분도 (단위: %, ★: 상장회사) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181575" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 8 이 중 기업집단 「효성」의 동일인 조석래의 장남인 조**이 직ㆍ간접적으로 지배하는 기업들로 구성된 소위 '갤럭시아 그룹’이 있는데, 아래 <표 11> 기재와 같이 2016. 9월 말 기준 GE 등 적어도 7개<각주>9</각주>회사가 이에 해당하는 것으로 파악된다. <표 11> 갤럭시아 그룹 지배구조 (단위: %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181577" alt="이유 11번째 이미지" ></img><각주>10</각주>* 출처: 금감원 전자공시시스템(2016. 5. 1. 기준) 9 기업집단 「효성」의 주력 회사인 효성이 주로 제조업인 섬유ㆍ중공업 중심의 사업을 영위하고 있는데 반해 갤럭시아 그룹은 조**이 미래 성장동력으로 삼고자 시작한 ITㆍ스포츠엔터테인먼트 등 서비스업에 해당하는 사업을 주로 영위하는 회사들이다. 10 갤럭시아 그룹 소속 회사의 경영 전반에 관하여는 조**이 직접 또는 효성 전략본부 등을 통해 실적 등을 챙겨왔으며, GE를 포함한 갤럭시아 그룹 소속 회사들의 경영성과는 조**의 기업집단 「효성」에 대한 경영권 승계를 위한 정당성 확보 관점에서 매우 중요한 의미를 가진다는 평가를 받고 있다<각주>11</각주>. 다. 관련시장 현황 1) 렌탈 목적 LED 디스플레이 시장 11 공연ㆍ이벤트가 있는 경우 대형 영상 디스플레이를 임대하여 이동하면서 설치하는 업체 등에게 해당 업체가 원하는 대형 영상 디스플레이를 제작ㆍ공급하는 시장이다. 2016년 시장규모는 국내 70억 원, 전 세계 4,600억 원 수준으로 추정되며 전체 시장의 약 77%가 미국ㆍ유럽 시장에 편중되어 있는 편이다. 12 렌탈업의 특성상 각 제조사별로 특정 렌탈 업체와 파트너쉽을 구축하여 영업이 이루어지는 경우가 많다. 최근에는 중국 업체가 대량생산을 통해 저가로 공급하는 경우가 늘어나 가격 경쟁이 매우 치열하게 일어나고 있다. 13 GE는 2009년 미국 VER社와 독점 계약을 체결하고 본격적으로 이 시장에 진입했으며, 2016년 기준 6,603백만 원의 매출 가운데 국내에서 올린 매출은 없다. 2) 설치 목적 LED 디스플레이 시장 14 도심 주요 지점 등에 설치되어 있는 옥외 전광판 등 대형 영상디스플레이를 제작ㆍ판매ㆍ설치하는 시장이다. 2016년 시장규모는 국내 670억 원, 전 세계 2.5조 원 규모로 추정된다. 렌탈 목적 LED 디스플레이 시장과 마찬가지로 전체 시장의 약 74%가 미국ㆍ유럽 시장에 편중되어 있는 편이다. 15 해당 제품은 크게 실외형과 실내형으로 나뉘는데, 실외형의 경우 옥외 광고판 제작사, 야외 경기장 운영업체 등이 주요 고객이다. 실내형의 경우 기업이나 공공기관의 회의실, 교육기관의 강의실, 호텔의 컨벤션홀 등에 설치되므로 다양한 고객군이 존재한다. 16 GE는 렌탈형 제품을 설치 목적 LED 디스플레이 시장에서도 판매하다가, 2016년 고정형 신제품을 출시하면서부터 본격적으로 시장에 진입하였다. 2016년 기준 국내시장 매출액은 4,355백만 원이며 점유율은 6.5% 수준이다. 기업집단 「효성」 계열회사에 대한 내부거래 비중이 높아서 2016년 기준 기업집단 「효성」 계열회사에 대한 매출을 제외한 매출액은 268백만 원(0.4%)에 불과하다. 3) 건축경관조명 시장 17 대도시 도심의 고층건물이나 유명 건축물 등에서 야간에 LED 등 조명을 사용하여 해당 건물을 장식하거나, 미디어파사드<각주>12</각주>를 설치할 수 있도록 관련 조명 등을 제작, 판매, 설치하는 시장이다. 2016년 시장규모는 국내 2,000억 원, 전세계 5.3조원 규모로 추정된다. 18 해당 시장은 주로 저품질의 중국산이 선호되는 중국ㆍ아시아 시장(약 65%)과 고가의 고급 제품이 선호되는 유럽ㆍ중동 시장(약 23%)으로 대별할 수 있는데, GE는 후자를 주력으로 공략하고 있다. 19 GE는 2009년 서울 중구 소재 스퀘어 빌딩에 미디어파사드를 설치하면서 국내 시장에 진입하였으며, 2016년 기준 국내시장 매출액은 약 46억원(2.3%) 수준이다. 4) LED 백색조명 시장 20 LED 백색조명은 기존에 조명기구로 널리 사용되던 백열전구, 형광등을 대체하는 상품시장으로서, 2016년 시장규모는 국내 1.7조 원, 전 세계 29.1조 원 수준으로 추정된다. 21 지역적으로는 아시아 지역의 LED 조명시장의 규모가 가장 크나, 미국ㆍ유럽 시장도 빠르게 성장하고 있다. 세계 전력소비 가운데 조명이 차지하는 비중이 19%에 달한다는 점에서 기존 조명에 비해 에너지 절감 효과가 큰 LED 조명시장의 성장성은 밝은 편이다. 다만 중국업체 등 해외 경쟁업체와의 경쟁이 치열하여 시장의 성장성에 비해 관련 기업의 경영전망이 낙관적이지만은 않다<각주>13</각주>. <표 12> 국내 LED 조명시장 현황 및 전망 (단위: 십억원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181579" alt="이유 12번째 이미지" ></img> * 출처: 한국광산업진흥회 제출자료(소갑 제7호증의 1, 2) 22 국내시장의 경우 동반성장위원회가 'LED등’을 2012년 초부터 2014년 말까지 중소기업 적합업종으로 지정하여 상호출자제한기업집단 소속 회사에 대하여 관련 사업 철수를 권고하는 등 영업을 제한한 바 있다. 23 해당 시장은 2016년 말 현재 중소기업의 매출액 비중이 전체의 84.2%에 이르는 중소기업 우위의 시장으로, 중소기업의 매출액 비중도 매년 증가하고 있으며 GE의 2016년 기준 국내시장 매출액은 약 144억 원(약 0.8%) 수준이다. <표 13> LED 조명 시장의 기업규모별 매출액 및 비중 (단위: 개, 억원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181581" alt="이유 13번째 이미지" ></img><각주>14</각주>* 출처: 한국광산업진흥회 제출자료<각주>15</각주>2. 위법성 판단가. 인정사실 및 근거 1) 이 사건 관련 기초사실 가) 2014년 당시 GE의 경영현황 24 GE는 2012년과 2013년 연속으로 대규모 손실을 기록하고 있던 상황에서<각주>16</각주>, 홍콩계 투자법인인 ***** *****(이하 '*****’이라 한다)이 2013. 7월 GE에게 투자한 150억 원을 풋옵션을 행사하여 회수하기로 함<각주>17</각주>에 따라 *****에게 지급할 자금을 긴급하게 마련할 필요가 있었다<각주>18</각주>. 25 이에 GE는 2013. 7. 2. *****에 지급할 자금을 마련하기 위하여 유상감자를 실시하였고, 이에 따른 순현금 유출이 191억 원<각주>19</각주>에 달하였으며 운영자금이 급격히 소진됨에 따라 2013년 말 기준 감사보고서 상 부채비율이 373.7%에 달하는 등 재무구조가 급격히 악화되었다. 26 이러한 상황에서 ●●회계법인이 실시한 GE의 2013년 회계연도 재무제표 감사 결과 GE가 보유한 주요 거래처<각주>20</각주>에 대한 매출채권(2013년 말 기준 약 21백만 달러)의 회수 가능성 및 채권의 존재에 관하여 확인을 하지 못하였음을 이유로 2014. 6. 23. 한정의견을 받았으며, 이로 인해 신용등급도 강등<각주>21</각주>되었다. 27 감사보고서 상 한정의견 발행, 신용등급의 강등 등으로 GE는 사실상 신규 차입이 불가능하였던 상황으로 2014년 말 기준 단기차입금이 약 416억 원에 달하였으며, 2014년 10월 말 기준 부채비율이 약 1,829%<각주>22</각주>에 달하는 것으로 평가될 정도로 GE의 자금난은 매우 심각한 상황이 되었다. 28 이러한 GE의 경영상황 악화에 따라 GE 내부에서도 '회사가 망해가고 있다’고 인식<각주>23</각주>하였을 뿐만 아니라, 기업집단 「효성」계열회사들의 경영 상황 등을 총괄하여 관리하는 효성 재무본부에서도 GE를 차입금 회수압박을 받는 주요 관리대상 계열사로 분류하기도 하였다<각주>24</각주>. 나) GE의 자금난 타개를 위한 자체적인 노력 29 위 2. 가. 1) 가)와 같이 GE의 경영상황은 매우 악화되고 있었고, 2014년 말 당시 국내ㆍ외 여러기관들로부터 약 470억 원을 차입하고 있었으며, 특히 2014년 12월 31일 만기가 도래하는 원화차입금만 약 72억 원<각주>25</각주>이었다. 30 GE는 외부로부터 긴급히 자금을 조달하여 차입금을 상환하지 않으면 기업의 존속 자체가 불투명한 상황이었고, 이와 같은 상황을 막기 위하여 기존의 은행 차입금 연장, 신규 차입금 유치, 사모펀드를 통한 자금 융통 등 다양한 방안을 모색하였으나 모두 실패하였다<각주>26</각주>. 31 이에 GE 대표이사 윤**은 효성 재무본부 소속 부장 임**에게 GE의 자금난을 타개하기 위한 도움을 요청<각주>27</각주>하였다. 다) GE의 자금난 타개를 위한 효성의 검토 방안 32 GE로부터 도움을 요청받은 효성 재무본부는 2014. 8월경부터 GE의 자금난을 타개하기 위한 다양한 방안을 검토<각주>28</각주>하였는데, 효성 재무본부가 ****투자와 협의하여 고려할 수 있는 방안을 마련하고, 해당 방안이 상법 또는 공정거래법 위반 등 법률적인 문제가 없는지를 법무법인 ▽▽에게 문의하면 법무법인 ▽▽이 각 방안들의 법률적 문제 등을 검토한 결과를 ****투자에게 전달하고 이를 효성 재무본부 측에 다시 전달하는 방식으로 검토가 진행되었다. (1) GE의 전환사채 발행 및 효성의 TRS 계약 체결 방안 (이하 'PLAN 1’) 33 먼저 효성은 2014. 8월 경 다음 <표 14> 기재와 같이 GE가 전환사채(Convertible Bond, 이하 'CB’라 함)<각주>29</각주>를 발행하고, 효성이 동 CB에 투자한 투자자들과 총수익스왑거래(Total Return Swap, 이하 'TRS’ 거래<각주>30</각주>라 함)를 체결하는 방안을 검토하였다.<표 14> PLAN 1 거래구조 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181583" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 34 효성은 위 'PLAN 1’이 법률적 문제가 없는지 ****투자에게 문의하였고, ****투자는 법무법인 ▽▽으로부터 'PLAN 1’이 상법에 위반되어 허용되지 않는 의견<각주>31</각주>을 받아 이를 2014. 8. 6. 효성 재무본부 과장 송△△에게 전달하였으며, 이에 효성은 'PLAN 1’을 포기하였다. (2) GE의 CB 발행, 갤랙시아포토닉스 또는 효성투자개발의 CB 발행 및 효성의 TRS 계약 체결 방안 (이하 'PLAN 2’) 35 'PLAN 1’이 법률적 문제로 여의치 않자, 효성은 2014. 10월 경 다음 <표 15> 기재와 같이 갤럭시아포토닉스 또는 효성투자개발이 CB를 발행하되, CB에 대한 TRS 계약을 효성이 체결하여 주고, 이를 통해 갤럭시아포토닉스 또는 효성투자개발이 대주로부터 350억 원의 자금을 조달한 다음, 갤럭시아포토닉스 또는 효성투자개발이 GE가 발행하는 250억 원 규모의 CB를 인수하는 방식으로 GE에게 자금을 조달해 주는 방안을 검토하였다. <표 15> PLAN 2 거래구조 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181585" alt="이유 15번째 이미지" ></img> 36 'PLAN 1’ 검토 시와 동일하게 ****투자는 2014. 10. 21. 위 'PLAN 2’가 법률적 문제가 없는지 법무법인 ▽▽에게 문의하였고, 법무법인 ▽▽은 'PLAN 2’가 상법에 위반되지는 않으나, 부당지원행위 및 배임죄가 성립되지 않기 위해서 고려해야 할 사항들이 있다는 의견을 제시하였다. (3) GE의 CB 발행, 효성투자개발의 TRS 계약 체결 방안 (이하 'PLAN 3’) 37 'PLAN 1’과 'PLAN 2’가 여러 법률적 문제가 있는 것으로 확인되자, 효성은 다음 <표 16> 기재와 같이 GE가 CB를 발행하되, GE와 지분관계가 전혀 없는 효성투자개발이 자신이 보유한 유가증권 또는 부동산을 담보로 제공하는 조건으로 TRS 계약을 체결해주는 방안을 검토하였다<각주>32</각주>. <표 16> PLAN 3 거래구조 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181587" alt="이유 16번째 이미지" ></img> 38 이에 효성 재무본부 소속 부장 임**는 2014. 10월 말 경 법무법인 ▽▽에게 'PLAN 3’이 법률적 문제가 없는지 검토를 요청하였고, 법무법인 ▽▽은 2014. 11. 5. 검토의견<각주>33</각주>을 효성에 송부하였다. 39 법무법인 ▽▽은 'PLAN 3’으로 인하여 효성투자개발이 부당지원행위, 세법상 부당행위계산 부인 등에 해당하지 않기 위해서 고려해야할 요소 등에 관한 의견을 제시하였고, 효성은 'PLAN 3’을 GE의 자금난을 해소하기 위한 방안으로 결정하였다. 2) 이 사건 거래<각주>34</각주>의 내용 가) 제1차 CB 발행 및 TRS 계약 (1) GE의 제1차 CB 발행 및 SPC의 인수계약 40 GE는 2014. 12. 29. 이사회를 개최<각주>35</각주>하여 120억 원 규모의 CB(무보증 후순위 전환사채)를 발행하기로 결의하였고, GE와 SPC<각주>36</각주>는 같은 날인 2014. 12. 29. GE가 발행하는 120억 원 규모의 CB를 전부 인수하는 내용의 CB 인수 계약을 체결<각주>37</각주>하였는 바, 동 CB 인수계약의 주요 내용은 다음 <표 17> 기재와 같다. <표 17> 제1차 발행 CB 인수계약 주요내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181589" alt="이유 17번째 이미지" ></img> * 출처 : GE의 제출자료 (2) 효성투자개발과 SPC 간 TRS 계약 체결 41 효성투자개발은 ●●회계법인 및 회계법인 **<각주>38</각주>에 GE가 발행하는 CB에 대한 TRS 계약의 가치 평가를 의뢰하였고, 2014. 12. 2. 및 2014. 12. 5. 각각 평가보고서를 수령하였다. 42 이 후 2014. 12. 29. 효성투자개발의 대표이사인 송**과 등기이사인 허**이 참석한 이사회에서 TRS 계약을 체결하기로 결정<각주>39</각주>하고, 이사회 당일인 2014. 12. 29. SPC가 인수할 GE 발행 CB의 가격변동, 이자수입의 불확실성 등 위험을 회피할 수 있도록 하는 TRS 계약(이하 '제1차 TRS 계약’이라 함)을 SPC와 체결하였다<각주>40</각주>. 43 제1차 TRS 계약은 다음 <표 18> 기재와 같이 SPC가 정산일<각주>41</각주>에 제1차 발행 CB에 투자한 금액 및 이자<각주>42</각주>를 효성투자개발로부터 지급받는 대신, 제1차 발행 CB의 가격변동에 따라 발생할 이익 또는 손실을 효성투자개발이 SPC로부터 이전받는 것을 주요 내용으로 한다. <표 18> 제1차 TRS 계약의 주요내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181591" alt="이유 18번째 이미지" ></img><각주>43</각주><각주>44</각주>* 출처 : 효성투자개발 제출자료 44 특히 제1차 TRS 계약에는 효성투자개발이 대주단에 대해 대여금 상환 및 이자 지급을 담보하기 위한 '정산 이행담보 조건’이 부가되었는데, 그 조건은 ① 효성투자개발이 보유한 300억 원 규모의 부동산을 담보로 제공하는 것, ② 효성투자개발이 보유한 자회사의 지분 처분 또는 담보 제공 시 투자자의 사전 동의를 받는 것, ③ 효성투자개발의 전년도 당기순이익을 초과하는 배당 또는 유상 감자 시 투자자의 사전 동의를 받는 것, ④ 효성투자개발의 부채비율 100%를 초과하는 차입 시 투자자의 사전 동의를 받는 것 등이었다. (3) SPC와 대주 간 대출계약 및 CB 인수 45 SPC는 제1차 발행 CB를 인수하기 위한 자금을 대주들<각주>45</각주>로부터 대여하여 마련하였는데 이를 위해 체결된 대출계약(이하 '제1차 대출계약’이라 함)의 주요 내용은 다음 <표 19> 기재와 같으며<각주>46</각주>, 대주들은 자신들이 만족하는 내용으로 SPC의 제1차 TRS 계약 및 제1차 발행 CB 인수계약이 이루어지고 제1차 대출계약에서 정한 조건이 충족되자 2014. 12. 30. SPC에 120억 원의 자금을 대여해주었고, SPC는 같은 날 위 120억 원을 GE에게 지급함으로써 제1차 발행 CB를 인수하였다. <표 19> 제1차 대출계약의 주요 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132181593" alt="이유 19번째 이미지" ></img> * 출처 : 효성 제출자료 나) 제2차 CB 발행 및 TRS 계약 46 제2차 CB 발행 및 TRS 계약 등은 제1차 CB 발행 및 TRS 계약 때와 동일한 조건 및 동일한 방식으로 이루어졌다. 47 GE는 2015. 3. 30. 130억 원 규모의 CB를 발행하고, 이를 SPC가 인수하는 계약을 체결하였고, 같은 날 SPC는 효성투자개발과 제1차 TRS 계약 시와 유사한 조건<각주>47</각주>으로 TRS 계약을 체결하였으며, 같은 날 SPC는 대주들<각주>48</각주>과 130억 원의 대출계약을 체결하여 위 130억 원을 GE에게 지급함으로써 제2차 발행 CB를 인수하였다<각주>49</각주><각주>50</각주>. 3) 이 사건 TRS 계약의 종료 가) 효성의 이 사건 TRS 계약 연장 시도 및 실패 48 효성 재무본부는 기업집단 「효성」 계열회사의 회계 및 자금 현황을 총괄하여 관리하는 부서로, 위 2. 가. 1)에서 검토한 바와 같이 GE의 자금난을 타개하기 위한 목적으로 이 사건 거래를 설계하였을 뿐만 아니라 실행 이후 거래가 계속되는 동안 이 사건 거래를 지속적으로 관리하였다. 49 효성 재무본부는 이 사건 TRS 계약의 정산일(2016. 12. 30.)이 다가옴에 따라 2016. 8월경부터 'GE의 영구채(250억 원) 만기 방안’을 검토하면서 이 사건 TRS 계약을 연장하거나 거래 조건을 변경하거나, 효성투자개발이 인수하는 방안의 법적 문제를 점검하였고, 2016. 9. 22. 이 사건 TRS 계약의 만기를 연장하는 것을 2016. 10월 말부터 추진하기로 하였다<각주>51</각주>.50 이 후 효성 재무본부는 2016. 10. 26. 효성투자개발이 이 사건 CB에 대한 콜옵션을 행사하는 경우 약 220억 원의 차입금 조달이 필요하여 효성투자개발의 재무구조 악화가 예상될 뿐만 아니라 부당지원 등 법적인 문제가 있어 이 사건 TRS 계약의 정산일을 연장하는 방안이 타당하다고 검토한 후, 이를 효성투자개발에 통지하였다<각주>52</각주>. 51 한편, GE 대표이사 윤**은 2016. 4월경부터 이 사건 거래에 대해 조석래에게 수차례 보고한 바 있는데, 조석래는 이 사건 피심인인 조**도 배석한 2016. 10. 28. **동 자택 보고에서 “영구채 만기 연장과 관련하여 신규 투자자 모집을 11월 중순까지 조속히 종결지어야 한다”고 지시하기도 하였다. 52 이러한 상황에서 효성은 기존 대주들인 *****캐피탈, ◁◁캐피탈, ▷▷은행, ◇◇◇◇◇◇증권<각주>53</각주>을 상대로 이 사건 TRS 계약 연장을 시도하였으나 모두 실패하였고, 이에 기존 대주들을 대체하기 위하여 ○○○ 증권 등 6개 증권사 및 ☆☆생명 등 7개 보험사 등을 대상으로 이 사건 TRS 거래의 새로운 대주로 참여할 것을 제안하였으나<각주>54</각주>기존 거래 조건에 비해 더욱 악화된 조건을 요구하는 등의 이유로 새로운 대주 모집 역시 실패하였다. 나) 동일인 조석래의 CB 인수로 이 사건 TRS 거래 종료 53 효성이 이 사건 TRS 계약에 대한 기존 대주들의 계약 연장 및 새로운 투자자 모집에 실패함에 따라 효성투자개발로서는 ① 이 사건 TRS 계약에 콜옵션을 행사하여 이 사건 CB를 인수하거나, ② 제3자를 지정하여 이 사건 CB를 인수하게 하는 방법 중 하나를 선택해야 하는 상황에 처하게 되었다. 54 이에 효성은 2016년 말 경 ◎◎ 법률사무소에 이 사건 TRS 계약을 어떻게 처리해야 하는지에 대해 자문을 요청하였고, ◎◎ 법률사무소는 2016. 12. 6. ① 효성투자개발이 콜옵션을 행사하는 방안과 ② 효성투자개발이 조석래를 콜옵션 행사자로 지정하여 조석래가 콜옵션을 행사하는 방안을 제시하면서, 각각의 장ㆍ단점에 대한 의견을 제시하였다<각주>55</각주>. 55 효성 재무본부장 김△△는 2016. 12. 6. 이 문건을 서울 **구 **동 소재 조석래 자택에서 조석래에게 직접 보고하였고, 조석래는 자신이 SPC가 보유하고 있던 이 사건 CB를 인수하기로 결정하고 효성을 통해 효성투자개발로 하여금 자신을 콜옵션 행사자로 지정하도록 지시하였다. 56 이에 효성투자개발은 2016. 12. 9. 대표이사 송**과 사내이사 이○○가 참석한 이사회를 개최하여 이 사건 CB에 대한 콜옵션을 행사하기로 결정하고 이를 SPC에 통보하였으며, 2016. 12. 29. 대표이사 송**과 사내이사 이○○가 참석한 이사회에서 이 사건 CB의 매수자로 조석래를 지정할 것을 결의하고, 다음날인 2016. 12. 30. SPC에게 이 사건 CB를 조석래에게 매도할 것을 청구하였으며, 조석래가 같은 날 SPC에게 250억 원을 지급하고 이 사건 CB를 인수함으로써 효성투자개발의 이 사건 TRS 거래는 종료되었다<각주>56</각주>. 4) 근거 57 위 행위사실은 효성투자개발의 연도별 감사보고서(소갑 제4호증의 1내지 4), GE의 연도별 감사보고서(소갑 제5호증의 1 내지 5), 효성의 연도별 사업보고서 (소갑 제6호증의 1 내지 4), 2017년 LED 산업 기술ㆍ시장 동향 보고서 및 한국광산업진흥회의 제출자료(소갑 제7호증의 1 및 2), GE 현황에 대한 2014. 6. 3. 자 내부자료(소갑 제8호증), *****과 조** 등 GE 주주 간 계약서(소갑 제9호증), GE 상무 장**의 답변사항(소갑 제10호증), **은행의 GE 신용등급 현황 자료 및 신용등급평가 등급에 대한 확인서(소갑 제11호증의 1 및 2), 효성과 ****투자와 법무법인 ▽▽ 담당자 간 주고받은 이메일 자료(소갑 제12호증 내지 제14호증), 이 사건 거래와 관련한 ****투자의 제안서(소갑 제15호증 및 소갑 제16호증), GE가 작성한 영구 CB 발행 경과 자료 (소갑 제17호증), 제1차 CB 및 TRS 및 대출 계약 관련 계약서 (소갑 제19호증의 1 내지 3), 제2차 CB 및 TRS 및 대출 계약 관련 계약서 (소갑 제20호증의 1 내지 3), 효성이 작성한 이 사건 거래 처리방안 관련 내부문서 (소갑 제21호증의 1 내지 3), 효성투자개발의 2016. 12. 9. 자 이사회 이사록 및 입금확인증 및 수령증 (소갑 제22호증의 1 내지 3), GE의 주주명부(소갑 제23호증의5), 상호출자제한기업집단 지정 관련 위원회 보도자료(소갑 제23호증의 1 내지 4), 대기업집단 내부거래 현황 관련 위원회 보도자료(소갑 제23호증의 6내지 8), 회계법인 **이 작성한 효성투자개발의 TRS 계약체결을 위한 재무적 영향분석 보고서 및 이에 대한 질의ㆍ답변 자료(소갑 제24호증의 1 및 2), 효성이 작성한 재무본부 주요현황 및 2015년 재무본부 중점추진 목표(소갑 제26호증의 1 및 2), 효성 재무본부 소속 권**이 금융기관 담당자와 주고 받은 이메일 자료(소갑 제27호증의 1), 효성 송△△가 효성투자개발 손**과 GE 심**에게 보낸 2014. 12. 17.자 이메일(소갑 제27호증의 2), 효성 송△△가 ****투자 박**에게 보낸 2014. 12. 17.자 이메일(소갑 제27호증의 3), 효성 재무본부 상무 윤○○의 확인서(소갑 제28호증), GE의 조석래에 대한 보고문서(소갑 제29호증의 1 내지 10), GE 장**의 2016. 10. 25. 이메일(소갑 제30호증), ●●회계법인이 작성한 GE 사업계획에 대한 검토보고서 및 회계사 조**의 질의사항 회신(소갑 제33호증의 1 및 2), GE의 여신 및 차입금 현황 및 2014. 12. 31. 기준 효성 계열사 차입금 현황(소갑 제42호증의 1 및 2), 나이스평가정보의 GE 평가등급 이력(소갑 제43호증), GE의 대표이사 2016. 7. 16.자 이메일 및 확인사항(소갑 제47호증), GE 내부에서 작성된 2015. 1. 28. GE의 문제점 (소갑 제50호증), 효성투자개발 손**에 대한 진술조서(소갑 제51호증의 1), GE 대표이사 윤**에 대한 진술조서(소갑 제51호증의 2), 효성 상무 임**에 대한 진술조서(소갑 제51호증의 3), 효성 부사장 김△△에 대한 진술조서(소갑 제51호증의 4), 조**의 경영권 승계와 관련한 각 언론 기사(소갑 제52호증의 1 내지 5), 이 사건 거래에 참여한 대주들의 확인서(소갑 제58호증 내지 제61호증), 이 사건 거래의 대주인 ◁◁캐피탈의 여신승인신청서(소갑 제62호증), □□□□증권이 대주 모집을 위해 각 금융기관에 보낸 거래제안 이메일(소갑 제70호증), 효성 부회장 이△△에 대한 보고자료(소갑 제74호증) 등을 통하여 인정된다. 나. 관련 법규정 및 법리 1) 특수관계인에 대한 부당이익제공행위<각주>57</각주>가) 관련 법규정 법 제23조의2【특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지 ① 일정규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단에 속하는 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니된다. 이 경우 각 호에 해당하는 행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. 1. 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 2. ~ 4.(생략) ② (생략) ③ 제1항에 따른 거래 또는 사업기회의 제공의 상대방은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니된다. ④ 특수관계인은 누구에게든지 제1항 또는 제3항에 해당하는 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여하여서는 아니된다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 '시행령’이라 한다)<각주>58</각주>제38조【특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지】① 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) 제1항 각 호 외의 부분 전단에서 “일정 규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단”이란 제17조(상호출자제한기업집단등의 범위) 제1항에 따른 상호출자제한기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)을 말한다. ② 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) 제1항 각 호 외의 부분 전단에서 “특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사”란 동일인이 단독으로 또는 동일인의 친족[제3조의2(기업집단으로부터의 제외) 제1항에 따라 동일한 동일인관련자로부터 분리된 자는 제외한다]과 합하여 발행주식 총수의 100분의 30(주권상장법인이 아닌 회사의 경우에는 100분의 20) 이상을 소유하고 있는 계열회사를 말한다. ③ 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) 제1항 각 호에 따른 행위의 유형 또는 기준은 별표 1의3과 같다. ④ (생략) [별표 1의3] 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위의 유형 또는 기준 1. 상당히 유리한 조건의 거래 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) 제1항 제1호에 따른 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건 보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위로 한다. 다만, 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 법 제7조 제1항에 따른 특수관계인이 아닌 자와의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건과 차이가 100분의 7미만이고 거래당사자간 해당 연도 거래총액이 50억원(상품ㆍ용역의 경우에는 200억원) 미만인 경우에는 상당히 유리한 조건에 해당하지 않는 것으로 한다. 가. 상당히 유리한 조건의 자금거래 가지급금ㆍ대여금 등 자금을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위 나. ~ 다. (생략) 나) 법리 (1) 행위주체에 대한 위법성 성립요건 (가) 행위당사자 요건 58 법 제23조의2에서 말하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 행위에 해당하기 위해서는 법 제23조의2 제1항이 정하고 있는 행위자 및 행위의 상대방 요건을 충족하여야 한다. 59 법 제23조의2 제1항은 이익제공주체(즉, 행위자)를 일정규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단에 속하는 회사로 한정하고 있고, 시행령 제38조 제1항은 일정규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단은 시행령 제17조 제1항에 따른 상호출자제한기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)으로 규정하고 있다. 상호출자제한기업집단은 시행령 제17조에 따라 당해 기업집단에 속하는 국내회사들의 기업집단 지정 직전 사업연도의 대차대조표상의 자산총액의 합계액이 5조원<각주>59</각주>이상인 기업집단을 말하며, 공정거래위원회가 매년 지정ㆍ통지한다. 60 법 제23조의2 제1항 및 법 시행령 제38조 제2항은 행위의 상대방을 특수관계인 또는 특수관계인이 30%이상(비상장회사의 경우 20% 이상) 지분을 보유하고 있는 계열회사로 규정하고 있고, 특수관계인은 상호출자제한기업집단의 동일인 및 동일인의 친족에 한하는데, 친족은 시행령 제3조 제1호 가목에 따라 배우자, 6촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척을 의미한다. (나) 행위의 위법성 요건 61 법 제23조의2 제1항 제1호의 부당한 이익제공 행위는 행위자가 행위의 상대방에게 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래행위를 하여야 하고, 이를 통해 특수관계인에게 부당한<각주>60</각주>이익이 귀속되어야 성립한다. 62 상당히 유리한 조건의 거래 등에 해당하기 위해서는 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래한 것으로 인정되어야 한다. 여기서의 상당성 판단은 주로 정상가격<각주>61</각주>, 정상금리<각주>62</각주>등과 같은 판단기준과의 비교를 통하여 이루어진다. 63 행위자가 직접 특수관계인과 거래하는 등의 행위를 하는 경우에는 이익귀속의 효과가 바로 특수관계인에게 발생하게 될 것이나, 행위의 상대방이 계열회사인 경우에는 행위의 상대방과 이익귀속 주체가 분리된다. 그러나 기업집단 내 계열회사 간에 합리적 고려나 비교 없이 상당히 유리한 거래를 하는 등의 행위가 이루어지고, 이로 인하여 특수관계인이 보유하고 있는 행위의 상대방인 계열회사 지분의 가치가 증대하는 등 특수관계인에게 구체적으로 이익이 귀속되었다고 볼만한 상당한 개연성이 인정되는 경우에는 특수관계인에 대한 이익 귀속을 인정할 수 있다. (2) 행위객체에 대한 위법성 성립요건 64 행위객체가 법 제23조의2 제3항에 해당하기 위해서는 법 제23조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 등의 행위를 하여야 한다. 65 이때, 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 행위를 했는지 여부는 행위객체가 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 등의 행위가 법 제23조의2 제1항에 해당할 수 있음을 인식하고 있었거나 인식할 수 있었는지 여부에 따라 판단하며, 이는 공정거래법 전문가가 아닌 일반인의 입장에서 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위임을 인식할 수 있을 정도면 족하다<각주>63</각주>. (3) 특수관계인에 대한 위법성 성립요건 66 법 제23조의2 제4항에 해당하기 위해서는 특수관계인이 행위자 또는 행위의 상대방에 대하여 법 제23조의2 제1항 또는 제3항에 해당하는 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여하여야 한다. 67 '지시하다’의 사전적 의미<각주>64</각주>가 '일러서 시키다’라는 뜻이라는 점을 감안하면, 지시행위는 특수관계인이 행위자 및/또는 행위의 상대방에 대하여 서로 간의 거래 등을 통해 특수관계인에 대해 부당한 이익이 귀속되는 행위를 하도록 시킨 경우에 성립한다고 볼 수 있다. 또한 '관여하다’의 사전적 의미가 '어떤 일에 관계하여 참여하다’는 뜻인 점을 감안하면, 관여행위는 특수관계인이 행위자와 행위의 상대방 사이의 거래 등을 통해 특수관계인에 대해 부당한 이익이 귀속되는 행위에 특수관계인이 관계하여 참여한 경우에 성립한다고 할 수 있다. 68 지시행위와 관여행위 주체인 특수관계인과 이익귀속 주체인 특수관계인은 동일한 자가 아니어도 무방하다. 특수관계인은 앞서 기술한 바와 같이 상호출자제한기업집단의 동일인 및 동일인의 친족에 한하며, 친족은 배우자, 6촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척을 의미한다. 2) 부당지원행위 가) 관련법규정 법 제23조【불공정거래행위의 금지】 ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. ~ 6. (생략) 7. 부당하게 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 가. 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 나. (생략) 8. (생략) ② 특수관계인 또는 회사는 다른 사업자로부터 제1항 제7호에 해당할 우려가 있음에도 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니 된다. ③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ④ ~ ⑥ (생략) 시행령 제36조【불공정거래행위의 지정】 ① 법 제23조【불공정거래행위의 금지】제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. ② (생략) [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 1. ~ 9. (생략) 10. 부당한 지원행위 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제7호 각 목 외의 부분에 따른 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위는 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로 한다. 가. 부당한 자금지원 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금 등 자금을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위 나. 부당한 자산ㆍ상품 등 지원 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ㆍ유가증권ㆍ무체재산권 등 자산 또는 상품ㆍ용역을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위 다. ~ 라. (생략) 나) 법리 (1) 지원주체에 대한 위법성 성립요건 69 법 제23조 제1항 제7호 가목의 부당한 지원행위에 해당하기 위해서는 첫째, 지원주체가 지원객체인 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공('지원행위의 성립’ 요건)하여야 하고, 둘째, 지원주체의 지원행위로 말미암아 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 공정한 거래를 저해할 우려('부당성’ 요건)가 있어야 한다. 70 상당히 유리한 조건의 거래, 즉 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단한다.<각주>65</각주>자금지원의 규모가 상당하여 과다한 경제상 이익을 제공하는 경우에도 상당히 유리한 조건의 거래로 인정될 수 있다.<각주>66</각주>그리고 지원주체가 지원객체를 지원하기 위한 목적으로 지원행위를 하되 지원주체와 지원객체 사이의 직접적이고 현실적인 자산거래나 자금거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자를 매개하여 자산거래나 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 실질적으로 경제상 이익이 귀속되는 경우는 지원행위에 해당한다<각주>67</각주>. 71 부당한 자산ㆍ상품 등 지원행위에 있어서 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상가격이란 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다<각주>68</각주>. 72 정상가격이 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분의 근거가 된다는 점이나 공정거래법이 부당지원을 금지하는 취지 등을 고려할 때, 당해 거래 당시의 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 여러 가지 간접적인 자료에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는 통상의 거래 당사자가 당해 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황과 장래 예측의 불확실성까지도 모두 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명하여야 할 것이다. 이와 달리 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각으로 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격 또는 당해 거래가격 보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 안 된다<각주>69</각주>. 73 지원주체의 지원행위로 말미암아 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부(부당성)에 대한 판단은 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다<각주>70</각주>. 74 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 여러 상황을 종합하여 객관적으로 추단할 수 있다<각주>71</각주>. 75 지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이다. 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정되지 않는다<각주>72</각주>. (2) 지원객체에 대한 위법성 성립요건 76 법 제23조 제2항의 부당한 지원을 받는 행위에 해당하기 위해서는, 지원객체가 법 제23조 제1항 제7호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 하여야 한다. 이때 해당할 우려가 있음에도 행위를 했는지 여부는 지원객체가 해당 거래행위가 부당지원행위에 해당할 수 있음을 인식하고 있었거나 인식할 수 있었는지 여부에 따라 판단하며, 이는 법 전문가가 아닌 일반인의 입장에서 과다한 경제상 이익을 제공받았다는 것을 인식할 수 있을 정도면 족하다<각주>73</각주>. (3) 부당한 지원행위를 하게 한 행위에 대한 위법성 성립 요건 77 법 제23조 제1항 후단은 불공정거래행위와 관련하여 '계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다’고 정하고 있으므로, 부당한 지원을 하는 행위뿐만 아니라 다른 사업자로 하여금 부당한 지원을 행하도록 하는 행위도 금지된다. 78 법원은 다른 사업자로 하여금 부당한 공동행위를 행하도록 하는 행위를 금지하고 있는 법 제19조 제1항 후단과 관련하여 '이는 다른 사업자로 하여금 부당한 공동행위를 하도록 교사하는 행위 또는 이에 준하는 행위를 의미하고, 다른 사업자의 부당한 공동행위를 단순히 방조하는 행위는 여기에 포함되지 않는다’고 판시한 바 있다.<각주>74</각주>따라서 부당한 지원행위를 행하도록 하는 행위 역시 다른 사업자로 하여금 부당한 지원행위를 하도록 교사하는 행위 또는 이에 준하는 행위를 의미하는 것으로 해석할 수 있다. 79 한편, 형법상 교사자의 교사행위는 정범에게 범죄의 결의를 가지게 하는 것을 말하는 것으로서, 판례는 교사행위와 관련하여 '막연히 범죄를 하라거나 절도를 하라고 하는 등의 행위만으로는 교사행위가 되기에 부족하다 하겠으나, 타인으로 하여금 일정한 범죄를 실행할 결의를 생기게 하는 행위를 하면 되는 것으로서 교사의 수단ㆍ방법에 제한이 없다 할 것이므로, 교사범이 성립하기 위하여는 범행의 일시, 장소, 방법 등의 세부적인 사항까지를 특정하여 교사할 필요는 없는 것이고, 정범으로 하여금 일정한 범죄의 실행을 결의할 정도에 이르게 하면 교사범이 성립된다’고 보고 있다<각주>75</각주>. 80 이에 따라 판례는 법 제26조 제1항 제4호의 사업자단체가 사업자에게 불공정거래행위 또는 재판매가격유지행위를 하게 한 행위를 해석함에 있어 형법상 교사행위의 성립요건을 준용하여, '개별 사업자에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 사업자단체로 하여금 경쟁제한행위를 금지하고자 하는 것으로, 단순히 물리적으로 이를 강요하는 것만을 의미하는 것이 아니라, 그러한 지위를 이용하여 불공정거래행위를 권장하거나 협조를 요청하는 등 어떠한 방법으로든 이를 사실상 강요하는 결과를 가져오는 모든 행위를 말하는 것으로 보아야 할 것이다’라고 판시하고 있다.<각주>76</각주>따라서 부당한 지원행위를 행하도록 하는 행위 역시 그 수단ㆍ방법에는 제한이 없으며 물리적으로 부당한 지원행위를 강요하는 것뿐만 아니라 자신의 지위를 이용하여 사실상 이를 강제하는 행위까지 포괄적으로 포함한다. 다. 피심인들의 위 2. 가. 의 행위가 위법한지 여부 1) 효성투자개발 가) 특수관계인에 대한 부당이익제공행위인지 여부 (1) 행위당사자 요건 충족 여부 81 이 사건 거래에서는 3개의 계약, 즉 효성투자개발과 SPC 사이에 체결된 이 사건 TRS 계약, SPC와 대주단 사이에 체결된 이 사건 대출 약정, SPC와 GE 사이에 체결된 이 사건 CB 인수계약이 SPC를 중심으로 하나의 단일한 목적을 위해 연결되어 있다. 82 SPC가 효성투자개발과 체결한 TRS 계약은 SPC가 인수한 GE 발행 CB를 기초자산으로 하여 기초자산의 가격 변동, 이자지급의 불확실성 등의 위험을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 것이고, SPC가 대주단과 체결한 대출약정은 CB 인수 계약과 TRS 계약을 선행조건으로 하여 대출금이 인출되도록 약정하고 있는 것이다. 따라서 이 사건 거래는 전체적으로 보아 SPC를 중심으로 연결된 세 당사자인 효성투자개발, 대주단, GE가 재무상황이 부실한 GE의 자금 조달을 위한 목적으로 참가하여 만들어낸 하나의 거래행위라고 할 것이다<각주>77</각주>. 83 이 사건 거래는 SPC와 효성투자개발과의 TRS 계약, SPC와 GE와의 CB 인수 계약 및 대주단과 SPC와의 대출 약정으로 이루어져 효성투자개발과 GE간에 직접적인 계약관계가 있지는 않으나, ① 법 제23조의2의 입법취지 및 문언 등을 고려할 때 법 제23조의2의 거래 상대방 요건을 법 제23조 제1항의 요건과 달리 해석할 이유가 없고, 법 제23조 제1항 제7호에 따른 부당지원행위는 지원주체와 지원객체 간 간접거래도 포함된다는 것이 법원의 일관된 입장인 점<각주>78</각주>, ② 이 사건 TRS 계약, CB 인수계약 및 대출약정의 3개 계약이 전체적으로 하나의 거래행위를 구성한다는 점, ③ SPC는 이 사건 거래를 위하여 만들어진 투자 재원 없는 페이퍼컴퍼니에 불과하므로 실질적인 거래 주체라고 보기 어려운 점, ④ 이 사건 TRS 거래의 기초자산 발행회사가 GE이고, 효성투자개발이 이 사건 TRS 계약을 통해 제공한 경제적 이익은 GE에게 귀속되었다는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 거래의 행위자는 효성투자개발이고 거래의 상대방은 GE라고 판단된다. 84 따라서, 이 사건 거래는 2014. 12. 29.부터 2016. 12. 30.까지 지속된 것이었고, 효성투자개발은 위 기간 동안 계속하여 공정거래위원회에 의해 상호출자제한기업집단으로 지정된 기업집단 「효성」에 속한 회사이므로 행위자 요건을 충족한다. 85 또한, GE는 이 사건 거래가 이루어진 2014. 12. 29.부터 2016. 12. 30.까지의 기간 동안 특수관계인인 조**이 62.78%의 지분을 보유하고 있으면서, 기업집단 「효성」에 속한 회사이므로 행위자인 효성투자개발과 서로 계열회사에 해당한다. 따라서 거래상대방 요건을 충족한다. (2) 이 사건 거래가 GE에게 상당히 유리한 조건의 거래인지 여부 (가) 이 사건 거래의 배경과 경위 86 2. 가. 1) 가)에서 살펴본 바와 같이 GE는 2012년과 2013년 연속으로 당기순손실을 기록하였고, 2014. 6.에는 회계감사 결과 '한정의견’이 적시된 감사보고서가 발행되어 2014년 말 기준 신용등급이 강등(**은행 평가 기준, BBB-에서 BB0)되었으며, 2014년 10월 말 기준 단기차입금 총액이 565억 원을 초과할 정도로 심각한 경영난을 겪고 있었다. 87 이러한 상황에서 GE는 금융기관들의 차입금 상환 압박에도 사실상 자체 자금 조달이 불가능<각주>79</각주>하였고, 이에 GE 대표이사 윤**은 효성에 자금난 타개를 위한 도움을 요청하였으며, 효성의 적극적이고 조직적인 자금 조달 계획에 따라 이 사건 거래를 체결하게 되었다. 88 위 2. 가. 1) 다)에서 살펴본 바와 같이 효성은 GE의 도움 요청에 따라 3차례에 걸쳐 GE 자금 조달 방안을 마련하였고, GE에게 가장 유리하면서 법률적인 문제를 최소화할 수 있는 거래구조를 설계ㆍ검토하였는데, 오로지 GE의 자금난 해소에만 검토의 초점이 맞추어져 있었다. 89 특히 효성은 이 사건 거래의 당사자가 아님에도 불구하고 이 사건 TRS 거래의 만기연장 등 업무를 자신이 수행하고 있는 업무 중 '주요현안’으로 분류하여 관리하였고,<각주>80</각주>2015. 2. GE에 대한 기업분석을 통해 '실적이 부진하고 재무구조가 악화되어 효성의 지원 필요성이 높다’고 하면서 그 대책으로 GE가 130억 원을 추가로 조달할 수 있도록 이 사건 제2차 CB 발행 계획을 세우고 이를 실행에 옮겼다<각주>81</각주>. 90 결국, 이 사건 거래는 당초 GE의 자금난을 타개하기 위해 GE의 요청을 받은효성 재무본부의 주도하에 설계되었고, 그 과정에서 효성투자개발의 이익은 전혀 고려됨이 없었으며, GE의 자금난 타개를 위해 필수적인 CB 발행을 가능하게 하기 위하여 GE 발행 CB의 위험을 담보하는 목적으로 추진된 것이었다. (나) 이 사건 거래 결정과정에서의 효성투자개발의 배제 91 다음과 같은 사항을 고려할 때, 효성투자개발은 이 사건 TRS 계약을 결정함에 있어 이를 독립적으로 결정하지 않고, 그 의사결정 과정에서 배제된 채 효성의 사실상 강제에 의해 수동적으로 이 사건 TRS 계약을 결정한 것으로 판단된다. 92 첫째, 당초 이 사건 거래는 GE의 자금난을 타개하기 위한 목적 하에 GE가 효성에 도움을 요청하여 시작된 것으로 이 사건 거래구조를 설계함에 있어 효성 재무본부만이 외부 금융기관 및 법무법인과 지속적으로 논의<각주>82</각주>하였을 뿐, 효성투자개발은 전혀 관여한 바가 없다. 93 특히 이 사건 거래의 주관사였던 ****투자는 효성투자개발이 이 사건 TRS 거래의 결정을 하기도 전인 2014. 11. 18. 이미 효성투자개발을 이 사건 TRS 거래의 당사자로 명시하여 대주를 모집<각주>83</각주>하였고, 대주로 참여한 ◁◁캐피탈도 효성투자개발이 이 사건 TRS 거래 결정을 하기 전인 2014. 12. 12. 이미 효성투자개발의 TRS 계약내용을 상세히 기재하면서 대출승인 내부 문서를 상신하였다<각주>84</각주>. 94 둘째, 이 사건 TRS 거래 조건의 협상과정에서도 효성의 재무본부 직원, ****투자의 직원, 투자 금융기관의 직원만이 서로 연락하면서 업무를 진행하였으며, 이 과정에서도 효성투자개발 직원의 개입은 찾아볼 수가 없다<각주>85</각주>. 95 특히 효성 재무본부 직원 송△△가 효성투자개발 직원인 손** 및 ****투자 직원 박**에게 보낸 이메일 내용에 따르면, 효성투자개발 직원 손**은 이 사건 TRS 계약 체결이 임박한 2014. 12. 17.까지도 이 사건 거래를 주관한 ****투자 담당자조차 모르는 상태였다<각주>86</각주>. 96 셋째, 효성투자개발은 실제 직원이 1명에 불과<각주>87</각주>한 회사로 이러한 인적구성에 비추어 효성투자개발이 이 사건 거래 결정과정에서 실질적인 역할을 했다고 보기 어렵고, 회사 매출에 비해 매우 과다한 규모의 경영상 투자 여부 판단을 할 수 있을만한 능력을 보유하고 있었다고 보기도 어렵다<각주>88</각주>. 97 실제 효성투자개발은 2014. 12. 29. 이사회를 개최하여 이 사건 1차 TRS 계약을 체결하였다고 주장한 바 있는데, 그 결정의 근거로 삼았다는 보고서('갤럭시아일렉트로닉스 영구 CB에 대한 TRS 계약 타당성 검토’)조차 이 사건 CB 발행 주체인 GE와 효성의 도움으로 작성된 것이었다<각주>89</각주><각주>90</각주>. 98 넷째, 이 사건 TRS 계약은 2016. 12. 30. 조석래가 이 사건 CB를 인수함으로써 종료되었는데, 효성투자개발은 이 사건 CB를 인수할 것인지 또는 제3자를 인수자로 지정할 것인지에 대한 결정과정에서조차 어떠한 관여도 없었으며 단순히 효성 및 조석래의 지시에 따라 이 사건 CB의 인수자를 조석래로 지정하고 거래를 종료시켰다. (다) 이 사건 TRS 거래가 GE에게 상당히 유리한 거래조건인지 여부 (ⅰ) 이례적인 이 사건 TRS 거래 99 이 사건 TRS 거래가 체결된 시기와 동일 또는 유사<각주>91</각주>한 시기에 효성투자개발이 특수 관계가 없는 독립된 자와 행한 TRS 거래는 없었으며, 같은 시기에 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 이루어진 TRS 거래도 찾아볼 수 없었다<각주>92</각주>. 100 뿐만 아니라 이 사건 TRS 거래는 효성투자개발의 사업목적이나 회사규모, 기초자산인 CB 발행회사와의 관계 등 다음의 사항들을 고려할 때 매우 이례적이었음이 인정된다. 101 첫째, 효성투자개발은 부동산 임대를 업으로 하는 사업자로서 이 사건 TRS 거래는 정관 및 등기부 기재 사업 목적의 범위를 벗어난 것이다. 102 둘째, 효성투자개발의 2014년 매출이 약 13.8억 원에 불과하다는 점에 비추어 볼 때 250억 원이라는 CB 규모 및 300억 원에 달하는 담보 제공은 효성투자개발의 회사규모에 비추어 과다한 규모의 거래이다. 103 셋째, 이 사건 TRS 거래는 효성투자개발이 지분관계가 전혀 없는 GE를 위하여 한 거래라는 점은 매우 이례적이다. 자회사가 발행하는 기초자산에 대하여 모회사가 TRS 계약을 통해 그 위험을 부담하여 주는 거래는 자회사의 손실을 모회사가 보전해 줄 유인이 있다고 볼 수 있으나, 이 사건 거래 주체인 GE와 효성투자개발처럼 아무런 지분관계가 없는 회사 간 거래에서 이러한 불리한 조건을 감수 하는 것은 합리적인 경영판단에 따른 결과로 보기 어렵다. 104 넷째, 효성투자개발은 자신의 경영활동을 제한하는 불리한 조건들을 감수하면서까지 이 사건 TRS 계약을 체결하였다. 이 사건 TRS 계약에 따라 구체적으로 ① 효성투자개발은 이 사건 CB의 발행액을 초과하는 약 300억 원 상당의 부동산 담보를 제공<각주>93</각주>하였고, ② 효성투자개발이 보유한 해외 계열회사의 지분 매각시에는 대주의 사전 동의를 받도록 하였으며, ③ 배당 시에도 대주의 사전 동의를 받게 하는 등 효성투자개발의 경영활동을 상당 부분 제한하는 정산이행 담보 조건이 부가되어 있었다. 105 구체적으로 이 사건 TRS거래와 유사한 시기에 계열사 사이에 체결된 TRS 거래<각주>94</각주>와 이 사건 TRS 거래를 비교해보면, ① 이 사건 TRS 거래를 제외한 모든 TRS 거래에서 기초자산 발행회사의 최대 또는 주요 주주인 회사가 TRS 거래 상대방으로 참여하였고, ② 이 사건 TRS 거래를 제외한 모든 TRS 거래에서 이 사건 TRS 거래와 같이 부동산 등 별도의 담보 제공 및 자산 처분과 관련한 경영활동을 제한하는 조건 등이 부가되지 않은 사실을 확인할 수 있다<각주>95</각주>. (ⅱ) 장기투자 목적으로 보기 어려운 이 사건 TRS 거래 106 다음과 같은 사항을 고려할 때 효성투자개발이 이 사건 CB를 인수하여 10년 이상 보유하는 장기 투자의 목적으로 이 사건 TRS 계약을 체결한 것으로 보기는 어렵다고 판단된다. 107 첫째, GE가 발행한 이 사건 CB는 전환가치가 최소한 정산일까지는 없었다. GE는 매우 심각한 경영난을 겪고 있었고, 이러한 GE의 경영난은 GE의 사업구조가 특정업체<각주>96</각주>, 특정상품에 편중되었다는 점에 기인한 것으로 만성적이고 구조적인 상황이었으며, GE의 주력사업이었던 LED 디스플레이 제조 등의 사업은 선진 기술 결여, 중국 기업 대비 가격경쟁력 상실 등으로 향후 영업전망 또한 비관적이었다<각주>97</각주><각주>98</각주>. 108 특히 GE는 2013년 감사보고서에서 감사범위 제한에 따른 한정의견을 받아 최소 3년간은 유가증권시장 상장이 불가능<각주>99</각주>하였는 바, 사실상 효성투자개발이 이 사건 TRS 계약 정산일까지 CB를 인수하여 전환권을 행사하여 시세차익을 얻는 것은 불가능하였다. 또한 이 사건 거래를 주관한 ****투자 직원조차 2014년 말 당시 GE의 상장가능성을 높지 않다고 평가<각주>100</각주>