노보노디스크제약(주) 등의 거래상지위남용행위 등에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인들의 지위 및 일반현황 1 노보노디스크 A/S는 덴마크의 세계적인 제약회사이자 의료기기 제조회사로, 당뇨병, 비만, 희귀 혈액질환 및 내분비질환 치료제와 관련 의료기기 생산업을 영위하고 있는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정되어 2022. 12. 30. 시행된 것을 말하며, 이하 '법’이라 함</각주> 」 제2조 제1호에 따른 '사업자’에 해당한다. 2 또한 다음과 같은 점 등을 종합적으로 고려하면 노보노디스크 A/S는 이 사건 피심인 제품의 국내 총판인 노○○○ 주식회사<각주>2</각주>와의 실질적 계약주체로서 피심인 적격이 인정된다. 3 첫째, 노보노디스크 A/S는 자사 제품의 국내 판매를 담당하고 있는 노보노디스크제약을 실질적으로 지배<각주>3</각주>하고 있다. 4 둘째, 노보노디스크 A/S는 자사 제품의 국내 공급에 대해 최종적인 의사결정을 하는 주체이고, 노보노디스크제약 주식회사<각주>4</각주>등 전세계 주요국에 설립된 자신의 판매 법인들에게 기본계약서를 제정ㆍ배포하여 국내 총판인 노○○○와의 계약내용 등을 통제하고 있으며 이 사건 제품의 공급중단 결정도 본사인 노보노디스크 A/S에 의해 이루어졌다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270727" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제2호증 5 셋째, 아래 <표 2>와 같이 노○○○와의 계약서를 살펴보면 계약상 의무 주체를 노보노디스크 A/S로 볼 수 있는 조항이 다수 존재한다. <표 2> 피심인과 노○○○가 체결한 유통계약서<각주>5</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270749" alt="이유 2번째 이미지" ></img>6 실제로 노○○○와 피심인 노보노디스크제약 주식회사 간에 체결된 물품공급계약의 부속계약인 안전정보교환 계약(Safety Data Exchange Agreement : SDEA, 2019. 4 .8. 체결)<각주>6</각주>에는 당시 노보노디스크 A/S 부회장(Corporate Vice President)인 K****** L*****가 서명하였다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270771" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제2호증 7 한편 노보노디스크제약은 노보노디스크 A/S가 생산하는 치료제와 의료기기를 국내로 수입ㆍ판매하는 사업자로 법 제2조 제1호에 따른 '사업자’에 해당한다. 나. 피심인들 일반현황 8 피심인들의 일반현황은 아래 <표 4>와 같다. <표 4> 피심인들 일반현황 (2022년말 기준, 단위:백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270775" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 출처 : 심사보고서 소갑 제1호증<각주>7</각주>다. 노보노디스크 A/S에 대한 관할권 9 노보노디스크 A/S는 덴마크 법에 따라 설립되어 현재 덴마크에 소재하는 외국 사업자이고, 노보노디스크제약은 그 한국 지사에 해당한다. 통상의 본사-지사 관계와 마찬가지로 노보노디스크제약의 주요 의사결정은 노보노디스크 A/S의 승인을 받아야 한다. 10 구체적으로, 노보노디스크제약이 노보노디스크 A/S에 요청하여 입력된 펜니들의 연간 생산계획(forecast)은 노보노디스크제약이 연중에 임의로 취소하거나 수정할 수 없으며, 노보노디스크제약이 노○○○에게 판매하는 단가 및 대금 지급기한 또한 노보노디스크 A/S의 승인이 있어야만 변경될 수 있다. 11 이처럼 노보노디스크 A/S는 덴마크에 소재하고 있으나, 국내 유통 거래상대방인 노○○○와의 계약상 주요 내용을 결정하였고, 후술하듯이 이 사건 제품의 국내 공급중단을 결정하여 노보노디스크제약이 해당 제품의 공급을 중단하도록 하였다. 이러한 피심인의 행위는 국내 사업자의 사업활동에 영향을 주거나 국내 소비자에 영향을 주는 등 국내시장에 영향을 미치므로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조에 따른 규율대상이다. 12 따라서 노보노디스크 A/S의 이하 2. 가. 인정사실에 대해 법 위반 여부를 판단할 수 있는 관할권을 가진다.<각주>8</각주>라. 시장구조 및 실태 1) 이 사건 관련 상품 : 멸균주사침(펜니들) 13 노보노디스크 A/S가 생산ㆍ판매하는 대표 의료기기 중 하나는 멸균주사침(injection needle; 이하 '펜니들’)이며, 이와 같은 펜니들은 인슐린 주사용 펜이나 성장호르몬 주사용 펜 머리에 부착하여 해당 약제를 피부에 직접 찔러 주입하는 기구이다. 다만, 통상적으로 펜니들 제조사와 주사용 펜 제조사가 다르더라도 양자 간 호환이 가능하도록 설계되어 있다. 14 피심인들로부터 노○○○가 구입하는 펜니들은 100개의 주사침을 한 제품으로 포장한 것으로, 그 단위는 팩(pk)<각주>9</각주>이다. 본 사건과 관련된 펜니들은 NovoFineR Plus 32G(4mm)(이하 '이 사건 제품’이라 한다), NovoFineR 32G(6mm), NovoFineR 32G(4mm)의 3가지이다. 2022.7월 노보노디스크 A/S가 국내 공급을 중단한 제품은 이 사건 제품 1가지(NovoFineR Plus 32G(4mm))이며, NovoFineR 32G(4mm)의 경우 2020년 이 사건 제품의 출시와 함께 수입이 중단되었으나 2023. 3월에 수입이 재개된 제품이다. <표 5> 본 사건 관련 펜니들 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270777" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제3호증 2) 국내 펜니들 시장 현황 15 국내 펜니들 시장규모는 2023년 기준으로 약 ***억 원으로 추정되며, 크게 외국 제조사의 제품과 국내 제조사의 제품으로 나누어진다. 외국 제조사로는 노보노디스크 A/S와 미합중국의 다국적 의료 기술 회사인 벡****社(B*****, ****** *** *******, 일명 **)가 있으며, 국내 제조사는 메**, 태*, 케*** 등 8개사가 생산하고 있는 것으로 파악된다. 국내 생산 제품의 경우, 가격은 저렴하나 기술력 및 생산 경력의 차이로 인해 수입 제품에 비해 품질이 떨어진다는 평가를 받고 있다. <표 6> 연도별 펜니들 시장규모 추정치(2020 ~ 2023) (단위: 천 원, 팩) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270779" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제4호증 <표 7> 2021년<각주>10</각주>제조사별 펜니들 팩당 가격대 현황 (단위: 원, 부가세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270781" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제4호증 16 국내 펜니들 시장은 판매량 기준으로 2018년에는 노보노디스크 A/S 제품이 **%를 점유하였으나, 2020년 이 사건 제품이 출시되고 나서 2021년에는 노보노디스크 A/S 제품 점유율이 **%에 이르렀으며, 이 사건 제품의 국내 공급중단 이후인 2023년에는 노보노디스크 A/S 제품 점유율이 **%로 하락한 것으로 추정된다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270783" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제4호증<각주>11</각주>, NNPK는 노보노디스크제약을 의미 3) 신형과 구형 제품의 비교 17 통상 주사침의 길이가 짧을수록 통증이 덜하고 근육주사<각주>12</각주>의 위험이 적기 때문에 고객들은 4mm 제품을 선호하나, 구형 4mm 제품은 주사바늘이 짧아 주사 중 바늘이 빠지는 문제가 있어 소아 또는 노인들과 같이 악력이 충분하지 않거나 손떨림이 있는 경우에는 6mm 제품의 사용이 권장되었다. 18 이러한 문제를 해결한 것이 신형 제품으로, 피부 접촉면이 구형 제품에 비해 넓어 지지대 역할을 하기 때문에 주사 도중 자가주사제의 위치를 고정시키는 것을 가능하게 한다. 또한, 피부에 가해지는 힘을 주사 주변으로 분산시켜 사용자의 힘에 의한 근육주사 위험을 낮추고, 주사 시 바늘이 노출되지 않기 때문에 심리적 안정감을 주어 통증이 완화되는 효과가 있다. 신형 제품은 노보노디스크 A/S의 이 사건 제품과 벡****社의 Ultra-Fine Pro 32G(4mm)가 있으며, 국내 제조사들은 신형 제품을 생산하고 있지 않다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270785" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제3호증 및 제12호증 19 국내 펜니들 시장은 신형 제품의 출시 이후 신형 제품 위주로 재편되고 있다. 그 이유로는 매일 또는 잦은 주기로 주사해야 하는 당뇨병 환자들의 특성상 통증의 정도가 제품선택에 있어 중요한 기준이 될 수밖에 없다는 점, 펜니들의 주요 소비자인 당뇨병 환우들은 국민건강보험공단으로부터 지원을 받기 때문에 적은 본인부담금을 내고 신형 제품을 구매할 수 있다는 점 등이 있다. 20 2023년의 경우, 국내 전체 펜니들 판매 수량 *****팩 중 *****팩이 신형 제품으로, 그 비중이 **%에 이르는 것으로 추정된다. <표 10> 신형 펜니들 제품별 판매 수량 추정치(2021년 ~ 2023년) (단위: 팩, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270729" alt="이유 10번째 이미지" ></img><각주>13</각주>* 출처 : 소갑 제4호증 4) 노보노디스크 A/S의 펜니들 판매 전략 21 노보노디스크 A/S의 펜니들은 노○○○에 공급하는 것과 같이 독립된 제품으로 판매되기도 하지만, 자사 펜형 자가주사제 의약품(성장호르몬, 인슐린 등)에 동봉되어 판매되기도 한다. 이렇게 펜니들이 동봉<각주>14</각주>되어 판매되는 대표적인 제품으로는 오젬픽(Ozempic)이 있다. 해당 제품은 노보노디스크 A/S가 개발ㆍ생산하는 당뇨병 치료제로, 2017년 출시<각주>15</각주>된 펜 타입의 자가 주사제이며 체중 감량이라는 부가 효과가 조명되어 전세계적으로 선풍적인 인기를 끌고 있다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270731" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제1호증 2. 위법성 판단 가. 인정사실 1) 피심인들과 노○○○와의 계약관계 22 노○○○는 피심인들과 2004. 10. 12. 최초 계약(거래 약정서)을 체결하고 거래를 개시하였으며, 거래약정서 제7조<각주>16</각주>에 따라 2018년까지 1년 단위로 계약이 자동갱신되었다. 다만, 제품의 단가와 관련하여서는 별도로 단가계약서를 체결한 것으로 확인된다. 23 이후 피심인들의 내부 약관 변경을 이유로 2018. 12. 18. 새로운 계약(Distributor Agreement : 이하 '이 사건 유통계약’이라 함)을 체결하여 노○○○에게 노보노디스크 A/S 생산 펜니들<각주>17</각주>에 대한 대한민국 내 독점공급권을 부여하였다. 이 사건 유통계약은 매 연말 피심인들과 노○○○ 간 합의를 통해 수정계약(Amendment)을 체결하는 방식으로 갱신되었으나, 이 사건 제품 공급이 중단된 2022년에는 합의가 이루어지지 않아 2022. 12. 31. 자로 계약기간이 종료되었다. 다만, 이 사건 유통계약 종료 이후에도 이 사건 제품이 아닌 다른 제품(NovoFineR 32G(6mm), NovoFineR 32G(4mm))의 경우 노○○○의 물품 공급요청에 대해 일회성으로 물품을 공급하는 거래관계가 있는 것으로 확인된다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270733" alt="이유 12번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제5호증 24 노보노디스크 A/S가 노○○○에게 판매한 펜니들은 2018년 *****팩에서 2021년 *****팩으로 약 **% 이상 증가하였다. 2020년 이전의 판매량 대부분은 NovoFine 32G(6mm)가 주도해 왔으나, 2020년 이 사건 제품인 NovoFineR Plus 32G(4mm) 제품이 새롭게 출시된 이후에는 해당 제품이 판매량의 급속한 성장을 이끌었다. 다만, 2022년에는 이 사건 제품의 국내 공급이 중단되면서 판매량이 전년도 대비 **% 이상 감소하였다. <표 13> 피심인 노보노디스크 A/S 펜니들의 노○○○에 대한 제품 판매량 변화(2019 ~ 2023) (단위: 팩) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270735" alt="이유 13번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제4호증 25 피심인들과 노○○○ 간 구체적ㆍ개별적 거래는 노○○○ 주문-제품 공급-정산의 순서로 이루어진다. 노○○○가 메일을 통해 제품별 희망 수량을 송부하고, 이에 대해 피심인들은 국내 재고 및 수입된 물량의 한도에서 해당 제품을 공급하며, 대금 정산은 **일 이후에 이루어진다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270737" alt="이유 14번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제6호증 및 제7호증 26 노○○○의 주요 사업은 피심인들이 공급하는 펜니들의 판매 유통이지만, 사업 다각화를 위해 펜니들 외 다른 품목도 소량 판매한다. 노○○○의 전체 매출 중 피심인들이 공급하는 펜니들 매출이 차지하는 비중은 2022년 기준 **%이며, 이 사건 제품 매출이 차지하는 비중은 2022년 상반기 기준 **%로 파악된다. <표 15> 노○○○의 피심인 제품에 대한 매출의존도(2020 ~ 2022) (단위: 천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270739" alt="이유 15번째 이미지" ></img><각주>18</각주>* 출처 : 소갑 제6호증 및 제7호증 2) 판매목표 설정 27 이 사건 유통계약은 부록 2에서 판매목표를 설정하고 있으며, 부록 4에서<각주>19</각주>최소구매 수량을 판매목표의 **%로 규정한다. 또한, 제6조 제1항 및 제27조 제3항에서 판매목표 미달성 시 단가 인상, 최소구매 수량 미달성 시 계약해지가 가능하게 규정하고 있다. 계약서상으로는 총 연간 판매목표만이 설정되어 있으나, 실제로는 <표 16>과 같이 매 연말 수정계약 체결 전 제품별 판매목표를 당사자가 협의하여 설정하는 것으로 확인된다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270743" alt="이유 16번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제5호증 <표 17> 2022년 제품별 판매목표 및 실제 공급량 비교 (단위: 팩) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270745" alt="이유 17번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제4호증 및 제6호증 3) 이 사건 유통계약서상 공급중단(계약해지) 사유 및 절차 28 이 사건 유통계약서상 공급중단(계약해지) 사유는 노○○○의 귀책사유로 인한 최소판매량 미달성, 합의조건의 미준수 및 거부 등이 있으나, 본 건과 관련하여 피심인들이 이 사건 제품 공급중단의 근거로 주장하는 이 사건 유통계약서상 사유는 불가항력(Force Majeure)과 생산 중단(Stop Manufacturing Product)이다. 29 이 사건 유통계약 제25조는 불가항력을 파업, 전쟁 등 당사자들이 합리적으로 예측하거나 극복하는 것이 불가능한 상황으로 규정하면서, 불가항력 상황이 해소되어야 당사자들의 의무가 재개되고, 의무 재개 이후 **일이 넘도록 의무가 이행되지 않는 경우 계약 종료 사유가 됨을 규정한다. 또한, 이 사건 유통계약 제27조 제5항은 제품의 생산(제조)을 중단하는 경우 유통업자(노○○○)에 대한 해당 제품 공급을 중단할 수 있다고 규정한다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270747" alt="이유 18번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제5호증 30 이 사건 유통계약은 불가항력 또는 생산 중단이라는 제품 공급중단 사유가 발생하더라도, 일정한 절차를 거치도록 규정하고 있다. 불가항력의 경우 그 발생 및 중단을 상대 당사자에게 즉시 통지하도록 규정하고 있으며, 생산 중단의 경우 **개월 전에 통지하거나 다른 버전의 같은 제품으로 대체할 수 있는 선택권을 제공하도록 규정한다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270751" alt="이유 19번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제5호증 4) 공급중단 31 2022. 5. 27. 노보노디스크 A/S는 노보노디스크제약에게 이 사건 제품의 국내 공급중단 결정을 통보하면서, 그 이유를 오젬픽 제품의 수요가 급증함에 따라 오젬픽에 동봉하여 판매할 이 사건 제품<각주>20</각주>수량이 부족하기 때문이라고 설명하였다. 즉, 오젬픽에 동봉될 이 사건 제품 수량을 확보하기 위해 덴** ** 공장<각주>21</각주>의 이 사건 제품의 팩 단위 포장을 중단하고 오젬픽에 동봉하여서만 이 사건 제품을 판매하기로 경영상 판단을 한 것이다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270755" alt="이유 20번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제8호증 32 노보노디스크제약은 2022. 6. 22. 노보노디스크 A/S 측<각주>22</각주>에 계약상 공급의무, 공정거래법 위반 위험 및 시장에서의 평판 훼손 우려를 근거로 이 사건 제품의 공급 재개를 요청하였으나, 2022. 7. 4. 이 사건 제품의 국내 공급이 추가로 이루어질 수 없음을 다시 확인하면서 이 사건 제품을 NovoFineR 32G(4mm) 또는 NovoFineR 32G(6mm)으로 대체하여 공급하도록 지시하는 답변을 받았다. 실제 노보노디스크 A/S의 이 사건 제품 국내 공급은 2022. 6월까지만 이루어졌다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270757" alt="이유 21번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제9호증 33 2022. 7. 13. 노보노디스크제약은 노○○○에게 이 사건 제품의 공급중단을 이메일로 공식 통보하면서, 그와 같은 공급중단이 노보노디스크 A/S의 갑작스러운 국내 공급중단에 기인하였으며 노보노디스크 A/S가 이 사건 제품을 이 사건 제품의 출시 이후 단종되었던 NovoFineR 32G(4mm) 제품으로 대체하도록 안내했음을 알렸다. 노○○○에 대한 이 사건 제품의 공급은 노보노디스크제약의 이 사건 제품 국내 잔여 재고가 소진된 2022. 8월까지 이루어졌다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270759" alt="이유 22번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제10호증 34 그 이후, 이 사건 제품의 공급은 중단되었으며, 노보노디스크제약은 이 사건 제품 대신 NovoFineR 32G(4mm) 제품을 표준코드 발급, 한국산업기술시험원의 품질 검사 등 국내 재판매를 위한 절차를 거친 후 2023. 3월부터 노○○○에게 공급하기 시작하였다. <표 23> 노보노디스크제약의 NovoFineR 32G(4mm) 제품 공급량 (단위: 팩) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270761" alt="이유 23번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제11호증 나. 근거 35 위와 같은 사실은 소갑 제1호증(피심인 소명자료), 소갑 제2호증(피심인들의 주요 의사결정주체 관련 자료), 소갑 제5호증(신고인과 피심인들간 계약서), 소갑 제6호증(신고인의 주문 메일 및 판매목표 설정 관련 자료), 소갑 제8호증(피심인 노보노디스크 A/S의 피심인 노보노디스크제약(주)에 대한 국내 공급 중단 통보), 소갑 제9호증(피심인 노보노디스크제약(주)의 신고인에 대한 이 사건 제품 공급 중단 통보), 소갑 제11호증(피심인 노보노디스크제약(주)의 신고인에 대한 품목별ㆍ월별 판매량), 소갑 제13호증(이 사건 제품 품절에 대한 소비자 항의 관련 자료) 및 사건 심의과정에서의 진술내용 등을 통하여서도 인정된다. 다. 관련 법 규정 및 법리 1) 관련 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>23</각주>제45조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니된다.1. ~ 5. (생 략) 6. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위 7. ~ 8. (생 략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>24</각주>시행령 제52조(불공정거래행위의 유형 또는 기준) 법 제45조제1항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 2와 같다. [별표 2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제52조 관련) 6. 거래상 지위의 남용 법 제45조제1항제6호에 따른 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위는 다음 각 목의 행위로 한다. 가. ~ 다. (생 략) 라. 불이익제공 가목부터 다목까지의 규정에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위 마. (생 략) 2) 법리 36 법 제23조 제1항 제4호는 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위를 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위로서 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있다. 37 법 제23조 제1항 제4호에서 사업자의 거래상지위의 남용행위를 규제하는 취지는 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여, 상대적으로 우월적 지위에 있는 사업자에 대하여 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지시키고자 하는데 있다.<각주>25</각주>38 또한, 거래상지위 남용행위의 한 유형으로 불이익제공행위를 불공정거래행위로 규정하고 있는 취지는 거래과정에서 거래상의 지위를 이용하여 일방 당사자가 그보다 열등한 지위에 있는 타방 당사자의 자유의사를 구속하여 일방적으로 상대방에게만 불이익이 되도록 거래조건을 설정하거나 변경하는 등 상대방에게 일방적으로 불이익을 주게 되는 경우에는 공정한 경쟁의 기반을 침해할 우려가 있기 때문에 이를 규제하고자 하는데 있다.<각주>26</각주>39 법 제23조 제1항 제4호 및 법 시행령 [별표 1의2] 제6호 라목에 따른 '불이익제공행위’가 성립하기 위해서는 첫째, 사업자가 거래상대방에 대한 거래상지위가 있어야 하고, 둘째, 거래상대방에게 불이익이 되도록 부당하게 거래조건을 설정ㆍ변경하거나, 거래과정에서 부당하게 불이익을 주는 행위를 하여야 한다. 40 「불공정거래행위 심사지침<각주>27</각주>」은 불이익제공의 위법성 여부에 대해 사업자가 거래상대방에 대해 거래상지위를 가지는지 여부, 거래내용의 공정성을 침해하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하도록 하고 있다.<각주>28</각주>가) 거래상지위의 판단기준 41 사업자가 거래상대방에 대해 거래상지위를 가지고 있는지 여부는 거래상대방의 입장에서 사업자가 거래조건의 변경 등을 요청할 경우 거래상대방이 이를 원하지 않더라도 받아들일 수밖에 없는지를 기준으로 하며, 이는 거래상대방의 대체거래선 확보의 용이성, 사업자에 대한 수입 의존도, 사업자의 업무상 지휘ㆍ감독권 여부, 거래대상인 상품의 특성 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 또한, 거래상지위는 당사자 중 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있으면 이를 인정하기에 족하다고 할 것이고, 이는 당사자가 처한 시장상황, 전체적 사업능력의 격차, 거래대상 상품의 특성 등을 고려하여 판단하여야 한다.<각주>29</각주>42 심사지침은 거래상지위가 인정되기 위해서는 계속적인 거래관계가 존재하여야 하며, 일방의 타방에 대한 거래의존도가 상당하여야 한다고 규정하고 있다. 계속적 거래관계 여부는 거래관계 유지를 위해 특화된 자본설비, 인적자원, 기술 등에 대한 투자가 존재하는지 여부를, 거래의존도는 통상 일방 사업자의 전체 매출액에서 타방 사업자에 대한 매출이 차지하는 비중을 중심으로 검토한다. 계속적 거래관계 및 거래의존도를 판단함에 있어 그 구체적인 수준이나 정도는 시장상황, 관련 상품 또는 서비스의 특성 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.<각주>30</각주>나) 부당한 불이익제공 여부의 판단기준 43 대법원은 거래상지위 남용행위로서 불이익제공행위에 해당한다고 하기 위해서는 당해 행위내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표 강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 한다고 판시하였다.<각주>31</각주>44 또한 이러한 불이익이 부당한 것인지를 판단하기 위해서는 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 할 것이다고 판시한 바 있다.<각주>32</각주>45 심사지침은 거래내용의 공정성 여부를 판단할 때 당해 행위를 한 목적, 거래상대방의 예측가능성, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관련법령 등을 종합적으로 고려하여 판단하도록 규정하고 있다.<각주>33</각주>라. 위 2. 가. 행위의 위법 여부 1) 거래상지위 인정 여부 46 다음과 같은 사항을 종합적으로 고려할 때, 피심인들은 노○○○에 대하여 거래상지위를 가지고 있는 것으로 판단된다. 47 첫째, 거래상대방인 노○○○는 피심인들과 2004. 10. 12.부터 계약이 종료된 2022. 12. 31.까지 약 18년간 국내 독점공급업자의 지위를 보장받아 거래를 해왔으며, 계약 종료 이후에도 일회성 거래가 계속해서 이루어지고 있다. 48 둘째, 노○○○의 전체 매출액 중 피심인들로부터 공급받은 제품의 매출액이 차지하는 비중이 상당<각주>34</각주>한 점, 약 18년이라는 장기간 동안 피심인들의 제품을 취급하였다는 이력으로 인해 시장 내에서 피심인들이 생산하는 제품의 판매자라는 평판 또는 인식이 생겨 타 펜니들 제조사로 거래선을 대체하는 것이 어려운 점 등을 고려하면 피심인에 대한 고착화가 이루어졌다고 판단된다. 49 셋째, 사업규모를 보더라도 2022년말 기준 매출총액이 노보노디스크제약은 약 ****억 원, 노보노디스크 A/S는 약 **조 원에 달하는 반면, 노○○○는 약 **억 원에 불과하다는 점을 고려할 때 사업능력의 격차가 현저하다. 2) 부당한 불이익 제공 여부 가) 불이익 제공 여부 50 계약기간 도중 제품의 공급이 중단될 수 있음을 노○○○가 예측하기는 어려웠다는 점과 이 사건 제품의 매출비중, 공급중단의 일방적 결정 등을 고려할 때 피심인들의 행위로 노○○○에게 불측의 피해가 발생하였다. 51 우선, <표 24>와 같이 피심인 노보노디스크제약 조차 예상하지 못한 이 사건 제품의 국내 공급중단을 노○○○ 입장에서는 더욱 예측하기는 어려웠다고 판단된다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270763" alt="이유 24번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제1호증, 위 내용 중 '당사’는 피심인 노보노디스크제약을 의미함 52 또한, 노○○○는 2022년 상반기 기준 총매출의 **%를 차지하는 이 사건 제품의 판매 기회를 상실<각주>35</각주>하였고, 이에 따라 2022년 하반기 매출이 2022년 상반기 매출 대비 **% 감소<각주>36</각주>하였으며, 공급중단에 따라 금전적 불이익이 발생하였다. 53 노○○○가 이 사건 제품 공급중단으로 2022년에 입은 금전적 불이익에 대해서는 당초 2022년 판매목표 또는 최소의무 구매 수량으로 설정된 공급물량을 피심인에게 공급의무가 있는 수량으로 보고, 피심인으로부터 실제 공급받은 물량을 제외한 나머지 수량에 대해 공급중단에 따라 노○○○가 상실한 순수익을 불이익 금액으로 추정하는 것을 하나의 방법으로 고려할 수 있다.<각주>37</각주>즉, 판매목표 수량 또는 최소의무 구매 수량에서 실제공급 수량을 뺀 나머지 수량에 팩당 마진을 곱하면 금전적 불이익 범위의 하한금액을 산정할 수 있다.<각주>38</각주>나) 부당성 여부 (1) 거래 내용의 불공정성 54 첫째, 이 사건 제품의 공급중단은 유통계약서상의 생산중단, 불가항력 또는 계약해지 사유에 따라 이루어졌다고 보기 어렵다. 55 피심인들은 제품의 국내 공급중단이라는 계약상 생산중단 및 불가항력의 사유가 있어 이 사건 제품을 공급하지 못하였다고 주장한다. 그러나 국내 공급중단의 결정 주체가 노보노디스크 A/S라는 점에서 이를 피심인들이 전쟁, 파업 등과 같이 합리적으로 예측하거나 극복하는 것이 불가능한 상황인 불가항력으로 보기 어렵다. 56 또한, 이 사건 제품은 생산 자체가 중단된 것이 아니라<각주>39</각주>노보노디스크 A/S가 자사의 다른 제품인 '오젬픽’의 판매수요에 대응하는 과정에서 펜니들만 별도로 판매하고 있는 노○○○에 대한 공급이 중단된 것일 뿐이다. 57 둘째, 설령 피심인들이 주장하는 공급중단 사유가 있다고 보더라도 이 사건 유통계약상 공급중단 절차가 준수되었다고 보기 어렵다. 58 불가항력과 관련하여, 노보노디스크 A/S의 공급중단 통보는 2022. 5. 27. 이루어졌으나, 노○○○에 대한 통보는 2022. 7. 13. 이루어진바 불가항력 발생 즉시 통보라는 이 사건 유통계약 제25조 제2항의 절차를 거친 것으로 볼 수 없다. 59 생산 중단과 관련하여, 피심인들은 공급중단 12개월 이전 통지는 못하였으나, 다른 버전의 같은 제품(대체품)을 공급한바 이 사건 유통계약서 제27조 제5항을 준수하였다고 주장한다. 60 그러나, 피심인들이 이 사건 제품 대신 제공한 NovoFineR 32G(4mm) 제품은 이 사건 제품의 공급을 재개해 달라는 소비자들의 요구와 선호 등을 고려할 때 “대체품<각주>40</각주>”으로 보기 어렵다. 이를 “대체품”으로 보더라도 노○○○에게 대체품이 공급되기 시작한 시기와 이 사건 제품의 공급이 중단된 시기 사이에 약 7개월의 시간적 간격<각주>41</각주>이 있었다는 점에서 계약상 공급중단의 절차(대체품 공급)를 준수하였다고 보기 어렵다. (2) 계약상 공급의무 61 첫째, 이 사건 유통계약서는 노○○○에게 국내 독점판매권을 부여하면서 ① 연간 판매목표 및 최소구매 수량이 설정되어 있고, ② 연간 판매목표 미달성 시 단가 인상이라는 불이익이 규정되어 있으며, ③ 최소구매 수량 미달성은 계약해지 사유가 된다는 점 등을 고려하면 이 사건 유통계약에 따라 노보노디스크제약은 적어도 계약이 만료된 2022. 12. 31.까지는 연간 판매목표치 또는 최소구매 수량에 근접하는 수량의 이 사건 제품을 공급할 의무가 있다고 판단<각주>42</각주>된다. 62 따라서 이 사건 계약이 유효하게 유지됨에도 피심인이 일방적으로 노○○○의 구매주문을 거절하고 정당한 이유 없이 거래를 중단하는 행위는 노○○○의 독점판매권을 침해하는 것으로써 계약에서 정한 중요한 의무를 불이행한 것임이 분명하다. 63 둘째, 피심인 노보노디스크제약도 본사인 노보노디스크 A/S에 보고한 메모를 통해서도 이 사건 제품의 계약상 공급의무가 있다는 사실을 인정하고 있다. <표 25> 피심인 직원 신○○<각주>43</각주>이 작성한 메모<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270769" alt="이유 25번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제9호증 64 셋째, 가사 피심인들이 경영상 판단에 따라 전세계적인 오젬픽 수요에 대응하기 위해 공급중단을 결정하였다고 하더라도, 거래상 열위에 있는 상대방을 보호하기 위한 입법취지를 고려하면 이러한 사정만으로 공급의무가 면제된다고 볼 수 없다. (3) 합리적인 사유 해당 여부 65 피심인들의 공급중단은 자신의 수익을 극대화하기 위한 경영상 판단에 따른 결정일 뿐 정당한 사유가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 공급중단으로 인해 노○○○는 다른 펜니들 판매자들과의 경쟁에서 열위에 처하게 되었고, 소비자들의 선택권도 일정 부분 제한된바 합리성이 있는 행위로도 보기 어렵다. 66 당뇨병 환자들은 매일 또는 잦은 주기로 직접 주사를 투여하기 때문에, 사용하던 펜니들 제품이 품절될 경우 즉시 다른 제품을 사용하여야 한다. 그런데, 피심인들이 대체품으로 주장하며 구형 제품을 공급하고, 그것조차도 지연 공급함에 따라 노○○○의 고객들이 이탈하는 등 노○○○의 사업활동에 부정적 영향을 미쳤으며, 실제로 <표 8>과 같이 시장점유율도 2021년 **%에서 2023년 **%로 감소하였다. 67 또한, 소비자들이 노보노디스크제약 고객센터를 통해 이 사건 제품의 품절 이후 재공급을 강하게 요청한 점 등을 고려할 때 소비자 선택권이 제한되어 소비자후생에 부정적인 영향을 미쳤다고 판단된다. 68 실제로 이 사건 제품의 국내 판매가 중단된 사실이 알려지자, 소비자들은 노보노디스크제약 고객센터를 통해 이 사건 제품의 공급 재개를 강력하게 요청하였다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=154270773" alt="이유 26번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제13호증 마. 피심인들 주장에 대한 검토 69 노보노디스크 A/S는 노○○○와 실질적 거래관계가 없어 거래상 지위를 인정할 수 없다고 주장한다. 70 살피건대, 다음과 같은 점에서 피심인들의 주장은 타당하지 않다. 71 첫째, 노보노디스크 A/S는 이 사건 제품을 생산하고, 국내 공급에 대해 최종적인 의사결정을 하는 주체로 기본계약서 제정ㆍ배포 등을 통해 노○○○와의 계약사항을 통제하고 있다. 72 둘째, 노보노디스크제약은 단순히 국내에 자사제품을 판매하기 위해 설립한 회사로 실질적 계약주체는 노보노디스크 A/S로 보는 것이 타당하다. 설령 노보노디스크 A/S가 직접적인 계약상대방이 아니라고 할지라도 노보노디스크제약을 매개로 실질적 거래관계가 존재한다고 볼 수 있다. 73 법원은 불공정거래행위에서의 '거래’란 통상 매매와 같은 개별적인 계약 자체를 가리키는 것이 아니라 그보다 넓은 의미로서 사업활동을 위한 수단 일반 또는 거래질서를 뜻하는 것으로 보아야 한다고 하면서 보험회사와 피해차주들 사이에는 피보험자들을 매개로 한 거래관계가 존재한다고 봄이 상당하다고 판시<각주>44</각주>한 바 있다. 74 또한 법원은 직접적인 거래관계가 존재하지 않는 비계열 할부금융사와의 사이에도 고객들을 매개로하는 실질적 거래관계가 존재한다고 하면서 현대캐피탈 및 비계열 할부금융사 사이에는 위 고객들을 매개로하는 실질적 거래관계가 존재한다고 판시<각주>45</각주>하였다. 75 불공정거래행위 심사지침에 따르더라도 본사와 대리점 관계 또는 거래상대방인 판매업자가 특정 사업자가 공급하는 유명상표품을 갖추는 것이 사업운영에 극히 중요한 경우 특정 사업자와 판매업자간 거래관계 등은 거래상 지위가 인정될 수 있다고 보고 있다.<각주>46</각주>76 따라서 노보노디스크 A/S는 실질적 계약주체에 해당될 뿐만 아니라 노보노디스크제약을 매개로 하여서도 노○○○와의 거래관계가 존재하며, 위 2. 라.에서 살펴본 바와 같이 계속적 거래관계, 고착화, 사업격차 등을 고려할 때 거래상 지위도 인정된다고 보는 것이 타당하다.