대우조선해양(주)의 불공정하도급거래행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 등의 지위 및 일반현황 1 피심인 대우조선해양 주식회사는 강선건조업 등을 영위하고 있는 중소기업자가 아닌 자로서, 중소기업자인 주식회사 ○○<각주>1</각주>등 27개 사업자에게 선박 또는 해양플랜트 구성부분품의 제조를 위탁한 사업자이므로, 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>2</각주>제2조 제2항 제1호에 따른 원사업자에 해당한다. 2 ○○ 등 27개 사업자는 피심인으로부터 선박 또는 해양플랜트 구성부분품의 제조를 위탁받은 중소기업자이므로 법 제2조 제3항에 따른 수급사업자에 해당한다.<각주>3</각주>3 피심인의 일반현황은 다음 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인의 일반현황 (단위：억 원, 명, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678839" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처：피심인 제출자료 및 금융감독원 전자공시시스템 나. 피심인과 수급사업자간 하도급거래 현황 4 이 사건 관련 수급사업자는 모두 피심인의 생산부문 사내 협력사로서 길게는 2001년(○○), 짧게는 2015년(○○ 등)부터 피심인과 거래하여 왔으며, 2015.4월부터 2016.12월 사이에 모두 계약해지 되었다. 5 피심인이 2013. 2월부터 2016.12월까지 ○○ 등 27개 수급사업자와 거래한 하도급대금은 총 3,591억 원으로 아래 <표 2> 기재와 같다. <표 2> 수급사업자 일반현황 및 하도급 거래 현황<각주>4</각주>(단위：원, 부가가치세 제외)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678861" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처：피심인, 수급사업자 제출자료 다. 조선업종의 특징 6 조선업종은 대표적인 수주 산업으로 선주는 선박 발주 전 건조할 선박의 종류와 크기, 항로의 속도, 국적 및 선급과 같은 기본적인 사항을 사전에 정해놓고 여러 조선사에 납기와 가격을 의뢰하며, 선사는 자사의 생산능력, 수주잔량 등에 따라 구체적인 사양서, 납기 및 가격을 선주 측에 제시하고, 최종적으로 합의가 되면 선박건조 계약이 체결 된다. 7 선박 제조공정은 수많은 부자재와 기자재를 조립하여 제품을 만드는 복잡한 과정을 거치며, 건조기간도 설계기간을 포함하여 보통 1∼3년 정도가 소요된다. 선박건조의 일반적인 공정은 다음 <그림 1>과 같다. <그림 1> 선박건조 공정<각주>5</각주><각주>Unit의장은 블록 선행의장 공사와 별도로 기계류와 파이프류, 교통장치, 통풍장치 등에 대한 유니트(Unit) 선행의장 공사를 진행하는 것을 의미한다. 이 유니트는 PE장 또는 도크에서 일체 탑재ㆍ설치된다.</각주> <각주>PE(Pre-Erection)는 도장까지 마친 완성된 블록을 탑재시간을 줄이기 위하여 2개 내지 3개 블록을 하나로 결합(크레인이 들어 올릴 수 있는 최대중량)하는 것을 말한다.</각주> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678883" alt="이유 3번째 이미지" ></img>8 조선업은 건조 대상에 따라 크게 선박, 해양플랜트, 특수선으로 구분되며, 해양플랜트는 일반적인 상선에 비해 선주가 기본설계와 건조 과정 전체에 걸쳐 보다 큰 영향력을 행사한다. 특히, 해양플랜트의 경우 수주업체의 설계역량이 가장 중요한 경쟁력의 원천이 되며, 이러한 설계역량이 충분히 확보되지 못할 경우 기술적인 원인 또는 발주자 요구에 의한 대규모 설계변경이 발생할 수 있고 이는 공사기간 연장 및 원가증가로 이어질 위험이 있다. 피심인을 포함한 조선 3사의 최근 유례없는 영업 손실의 배경으로 해양플랜트 사업이 지목되고 있는 바, 상선 건조부문의 매출감소를 메우기 위한 국내 조선사들의 과도한 저가수주와 함께 설계부문의 엔지니어링 역량 부족이 주요 요인으로 평가되고 있다<각주>에너지경제연구원(2015년), “국내 자원개발 해양플랜트산업의 과제와 대응방안” 참조</각주> . 9 이 사건 수급사업자들도 대부분 피심인의 대규모 영업손실의 주요 원인이 된 해양플랜트 부문에서 피심인으로부터 임가공 위탁을 받은 사내협력사들이다. <표 3> 선박과 해양플랜트 비교 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678905" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처：피심인 제출자료(삼성경제연구소, 세계 1위 조선해양강국 유지/확보를 위한 제언) 10 조선업종은 노동집약적 산업으로 경기변동에 따른 수주 증감의 편차가 큼에 따라 높은 비중의 하도급거래를 유지하고 있으며, 피심인 또한 생산직 인원의 85%가 전속거래<각주>지역별로 산재하여 있는 조선사의 특징상 적어도 생산 부분 사내 협력사가 복수의 조선사와 거래하는 경우는 극히 드문 것으로 알려져 있다.</각주> 관계에 있는 협력사 직원으로 구성되어 있고 선박 건조와 관련된 조립 등 임가공을 협력사를 통해 위탁ㆍ생산하고 있다. 특히 이 사건 수급사업자들이 집중되어 있는 공종인 해양관철, 해양전기, 발판 등에서는 협력사가 생산의 95% 이상을 담당하고 있다. <표 4> 생산 협력사 현황(심사보고서 소갑 제9호증<각주>이하 '심사보고서 소갑 제00호증’은 '소갑 제00호증’으로 기재한다.</각주> 중 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678927" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 라. 이 사건 하도급거래의 내용 및 특성 1) 하도급거래 형태 11 피심인의 이 사건 하도급거래는 '임가공을 위탁하는 하도급거래’<각주>피심인이 선박건조 등에 필요한 생산시설물 및 자재를 수급사업자에 제공하고, 수급사업자는 노동력을 투입하여 위탁받은 목적물을 제작하여 납품하는 거래를 말한다.</각주> 로서 주로 사내협력사<각주>조선소 안에서 도장, 관철, 의장 등 여러 공정에 걸쳐 임가공을 하는 수급사업자를 말한다.</각주> 와의 계약을 통하여 이루어지며, 하도급대금 산정방식은 아래 <표 5> 기재와 같이 사전에 산정한 시수와 임률에 의해 계약금액을 확정하는 '시수계약’으로 이루어진다. <표 5> 시수계약의 정의 및 진행절차 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678949" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>선박건조 등을 위하여 각 선박에게 부여된 일련의 인식번호체계(예: 1710호)를 말한다.</각주> <각주>선박건조 내역을 구성하는 중요한 공사종목(가공, 조립, 탑재, 도장, 발판 등)을 말한다.</각주> * 자료출처：피심인 제출자료 2) 하도급대금 산정 방식 및 시수의 개념 12 피심인의 하도급대금은 수급사업자가 수행한 작업내용에 대한 기성시수에 단가계약서의 임률단가<각주>시수당 노임단가를 말하며, 물가상승률이나 임금상승률 등을 감안하여 조정된다.</각주> (W/MH-JOB)를 적용하는 방식으로 산정한다. 13 여기서 '시수’는 작업 물량을 노동 시간 단위로 전환한 것으로서 협력사가 위탁받은 물량의 완성에 필요한 시간의 수를 의미한다. 이런 시수는 기본적으로 작업할 물량과 그 작업 완성에 표준적으로 소요되는 단위 시간인 '원단위<각주>정해진 작업 방법, 조건 및 설비를 이용하여 보통의 숙련도를 가진 작업자가 정상적인 속도로 한 단위의 작업을 완수하는데 필요한 시간을 말하며, '표준품셈’이라고도 한다.</각주> ’를 곱해서 산정('표준 원단위 시수’)되고, 여기에 '작업장 요인’과 '프로젝트 요인’을 반영한 다음, '생산성향상률’을 적용하는 방식으로 최종 '목표시수’가 산정<각주>실제 현장에서 작업을 할 때 작업장의 여건이나 설비 등의 좋고 나쁨에 따라 작업을 완성하는데 소요되는 시간이 달라질 수 있으므로 이런 작업시간에 영향을 미치는 다양한 요인(작업장 요인, 프로젝트 요인 적용)을 반영하여 시수를 산정하는 것이다.</각주> 되며, 이렇게 산출된 목표시수가 하도급계약에서 하도급대금을 정하는 기준이 된다. 14 피심인은 위와 같이 결정되는 목표시수와 구별하여 일정기간 실제 생산에서 집행되어 발생된 시수를 '(실행)상응시수’라 한다. 또 피심인은 협력사가 실제 생산에 투입한 시수(실투입시수) 대비 상응시수의 비율을 '능률’이라 하는데, 상응시수가 높을수록 그리고 실투입시수가 적을수록 능률이 좋은 것으로 평가한다. <그림 2> 목표시수 개념 및 산정 프로세스(소갑 제3호증 중 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678961" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 3) 하도급거래 절차 15 이 사건 하도급거래는 주로 시수계약으로 이루어지고 있어 구체적인 하도급계약 절차는 시수계약에 한정하여 기술한다. 16 피심인은 수급사업자와 하도급거래를 개시할 때 하도급거래 전반에 걸쳐 공통적으로 적용되는 기본 사항을 정한 '하도급 기본거래계약’을 체결한다. 17 이후, 수급사업자와 개별 계약시 적용할 세부공종별 시간당 임률단가를 확정하는 '단가계약’을 체결하고, 실제 수급사업자에게 선박 또는 해양플랜트 구성부분품의 제조를 위탁할 때에는 액티비티(Activity) 또는 워크오더(Work Order) 단위의 위탁 작업내용, 시수(하도급대금), 작업기간(위탁일 및 납품시기) 등의 구체적인 거래조건이 기재된 개별 계약서인 '외주시공계약’을 체결하게 된다. <그림 3> 외주시공계약 체결절차 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678963" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 18 피심인은 외주시공계약을 체결하면 매주 또는 수시로 단계별로 전산시스템을 통하여 수급사업자에게 작업지시서(W/O)를 보내고, 해당 작업이 완료되면 위의 단가계약에 따라 당월 기성분(기성시수<각주>대부분 1개월 내 작업이 완료되므로 해당 공사에 대한 하도급대금을 일시에 지급받게 되나, 1개월을 초과하는 경우에는 당월의 기성률(공정률)에 따라 하도급대금을 지급한다. 당월 기성에는 본공사 외에도 설계변경 등에 따른 수정추가 공사에 대한 시수도 포함된다.</각주> )에 대하여 수급사업자에게 하도급대금을 지급한다. 4) 본공사 계약과 수정추가 공사 계약의 구분 19 피심인과 수급사업자와의 하도급계약은 본공사 계약과 수정추가공사<각주>이하 문맥에 따라 수정추가공사, 추가 작업, 또는 수추공사 등으로 칭한다.</각주> 계약으로 구분할 수 있으며, 추가 작업의 발생원인은 물량증가, 설계변경 이외에도 선공정 물량이 후행 공정으로 이관되는 Carry Over, 선주의 요구에 의한 Change Order, 기자재 공급 업체에 기인한 Maker Claim 등이 있다. 20 피심인의 경우 본공사 설치 혹은 작업 완료 이후 발생하는 수정, 철거, 재설치 등의 공사와 Carry Over, Change Order, Maker Claim에 의해 발생한 공사 모두 추가 작업으로 구분하고 있다. 피심인은 수정추가공사에 대해서는 정산합의서상에 다음 <표 6> 기재와 같이 공사유형 항목에서 '본공사’와 구분하여 '추가예산’으로 기재하고 있다고 한다.<각주>그러나 피심인이 정산내역서에 '추가예산’으로 기재하더라도 이를 모두 수정추가공사에 대한 대금으로 보기는 어렵다. 본공사 착수 이후 설계변경, 물량증가에 의해 발생하는 작업은 본래 본공사 영역에 해당한다. 아울러 피심인이 당초에 목표시수를 낮게 책정함에 따라 본공사 예산이 부족하게 될 경우 추가예산을 이용하여 본공사에 대한 대가를 지불하는 경우도 있을 수 있다. 또 수급사업자가 실제로 작업한 수정추가공사 중 일부가 정산내역에 반영되지 않고 누락되는 경우도 생길 수 있다. '수정추가공사’와 추가예산 항목이 상호 일치되지 않는다는 점에 대해서는 나중에 피심인의 '부당한 하도급대금결정 행위’의 위법 여부를 판단하는 부분에서 자세히 서술한다.</각주> <표 6> 정산합의서상 수정추가 공사 항목 표기 사례(소갑 34호증 중 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678965" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 21 피심인은 해양플랜트 또는 선박건조를 위한 예산을 편성할 때 이런 추가 작업에 대비하기 위하여 다음 <표 7>과 같이 목표시수의 일정부분을 유보시키는데 이를 '유보시수<각주>특정 선박 건조시 발생하는 대형 추가 작업 및 기타 조정사항을 별도로 관리하기 위하여 목표시수에서 집행을 유보하고 별도로 편성하여 운영하는 시수를 의미한다.</각주> ’라 하며 이는 본부(선박생산운영)나 담당조직에서 관리하고, 개별 부서(생산부서)에서 관리하는 경우 '부서수정추가’라 한다. <표 7> 부서수정추가 시스템 Process 개선(안)(소갑 제30호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678841" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 22 해양플랜트 또는 선박건조를 위하여 설정한 시수 예산에서는 위 <표 7> 기재와 같이 본공사가 '생산오더시수’에 해당하고, 추가예산은 '유보시수+부서수정추가 시수’에 해당한다. 이들 유보시수와 부서수정추가 시수는 매월 각 조직별로 추가 작업에 대한 추가예산으로 배정ㆍ편성되고, 해당 예산은 수급사업자에게 기성으로 지급된다. 23 피심인의 추가예산은 호선 또는 공종마다 차이가 있을 수 있는데, 아래 <그림 4>와 같이 시수 기준으로 2016년 4분기의 경우 전체예산 대비 10.5%정도<각주>유보시수와 부서수정추가 시수를 합친 추가예산이 10.5%이다. 2014년의 경우는 10%로 확인된다.(소갑 제32호증)</각주> 를 차지하고 있다. <그림 4> 생산시수 개념 및 용어 설명(소갑 제3호증 중 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678843" alt="이유 11번째 이미지" ></img> 24 피심인은 2013년부터 책임 생산을 강화하고, 기존 시수계약에서 계약 미체결로 인한 법적 리스크를 예방하며, 예산 부족 상황을 타개하기 위하여 계약금액에 추가공사 금액을 포함하여 계약하는 확정도급계약을 도입하여 확대해 나가고 있다. 25 2017.7월 기준으로 19개 공정에서 시수 및 단가 확정도급계약을 적용하고 있으며, 이 사건 수급사업자들의 경우 25개 사업자가 2013.2월부터 계약해지 전까지 짧게는 1개월 길게는 39개월간 확정도급계약을 체결하였다.<각주>심사보고서 86쪽 <표 94> 참조</각주> 그러나, 확정도급계약 도입 이후에도 시수 중심의 계약 체결, 빈번하고 높은 추가작업 비중 및 사후 정산, 추가작업에 대한 불명확한 집행, 시수 정보의 정합성 미흡 등으로 여전히 기존의 시수계약과 동일ㆍ유사하게 운영되고 있다. <표 8> 1727주 선박사업본부 SCM 회의(2017.7월, 소갑 제35호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678845" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 5) 피심인의 시수계약 관련 문제점 가) 시수실적과 물량실적의 불일치 26 조선소는 선박, 해양플랜트 등의 건조를 위한 비용과 수익을 계산함에 있어 물량을 시수로 전환한 후 이런 시수를 기준으로 선박, 해양플랜트 등의 건조를 위한 공정관리와 협력사에 대한 하도급관리를 한다는 점에서 시수가 물량을 정확히 반영하도록 관리하는 것이 기본이다. 27 그러나 피심인은 다음 <표 9> 내지 <표 11>에서 확인되는 바와 같이 시수실적이 물량실적과 불일치한다는 것을 알고 있었음에도 시수를 기준으로 하도급계약을 체결하고 기성을 지급하여 왔으며, 다음 <표 12>와 같이 이러한 사실을 협력사들에게 철저하게 비밀로 하였다. <표 9 > 사내 생산 협력사 경쟁력 향상 방안 수립(2014.12월, 소갑 제9호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678847" alt="이유 13번째 이미지" ></img> <표 10> 사내/사외 의장공정 실적관리 개선(2016.11월, 소갑 제17호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678849" alt="이유 14번째 이미지" ></img> <표 11> 1737주 선박사업본부 SCM회의(2017.9월, 소갑 제18호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678851" alt="이유 15번째 이미지" ></img> <표 12> ○○○ 이메일(2016.9.29.)(소갑 제19호증) 중 발췌<각주>소갑 제19호증은 위 <표 10> 소갑 제17호증 관련 내부검토 단계에서의 이메일이다. 소갑 제17호증은 내부 검토 이후 2016년 11월 4일 당시 피심인 CEO에게 보고되었는데, 그 이전에 검토하는 과정에서 직원들은 해당 자료의 “기밀성”을 유지하고 있다(소갑 제20호증, 제21호증 참조). 더욱이 “CEO Comment”를 보면, 정확한 물량 정보에 근거하여 기성이 지급되고 있지 않다는 사실을 질책하고 하도급계약의 공정성을 보정하기 보다는 이런 문제점이 해양플랜트 부문뿐만 아니라 선박 부문에도 있음을 전제로 기술적인 개선방안만을 선박에까지 적용할 것을 지시했을 뿐이다.<참고 1> 사내/사외 의장공정 실적관리 개선(소갑 제17호증) 중 발췌<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678853" alt="각주이미지"></img></각주> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678855" alt="이유 16번째 이미지" ></img> 나) 원단위의 부정확성 28 시수계약은 물량을 시수로 전환한 것을 전제로 한 것으로 전환 도구인 '원단위’ 또는 '표준원단위’가 반드시 존재하여야 하고, 물량을 정확하게 반영할 수 있도록 기술발전이나 작업환경의 지속적 변화에 맞게 개선하여 현실을 반영할 수 있도록 조정되어야 한다. 29 그러나, 피심인은 아래 <표 13> 내지 <표 16>과 같이 원단위가 존재하기는 하지만 원단위 시스템 내에서 산식을 유지하는 정도이거나 부문 내에서 공유해 온 원단위조차 그 공감대가 미흡하였고, 특히 해양 부문의 경우 공식적인 원단위가 없기 때문에 대부분의 조직은 사업 목표시수로 원단위를 역산출하여 사후적으로 구성하고 있다는 것이 피심인의 내부자료를 통해 확인되고 있다. <표 13> STX 조선해양 출장 보고(2015.7월, 소갑 제22호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678857" alt="이유 17번째 이미지" ></img> <표 14> 의장1그룹 직영 능률 저조 요인 보고(2013.11월, 소갑 제23호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678859" alt="이유 18번째 이미지" ></img> <표 15> 사내 생산 협력사 경쟁력 향상 방안 수립(20.14.12월, 소갑 제9호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678863" alt="이유 19번째 이미지" ></img> <표 16> 2016년 생산예산 사업계획(2016.2월, 소갑 제14호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678865" alt="이유 20번째 이미지" ></img> 다) 추가작업에서의 원단위 부재 30 나)에서 살펴본 바와 같이 피심인은 선박 부문은 원단위가 있으나 부문내에서 공감대가 형성되지 않았고, 해양 부문에서는 원단위를 임의적으로 구성하여 사용해 왔으나, 수정추가공사의 경우 원단위 자체가 존재하지 않았으며, 시수 산출의 기준이 되는 물량이나 원단위에 대한 구체적인 산출근거 없이 수정추가 시수를 집행하고 있음을 스스로 인정하고 있다는 것이 위의 <표 13>, <표 14>와 아래 <표 17> 내지 <표 19>와 같이 피심인의 내부자료를 통해 확인되고 있다.<각주>피심인도 2018.4.13.자 답변서(소갑 제25호증)를 통해 수정추가공사 관련으로 수급사업자에게 사전에 원단위(시수환산표)를 제공하지 않는다고 인정하였다.</각주> <표 17> 2015년 시수 운영제도 개선(안)(2015.1월, 소갑 제24호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678867" alt="이유 21번째 이미지" ></img> <표 18> 2015년 시수 운영제도 개선(안)(2015.1월, 소갑 제37호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678869" alt="이유 22번째 이미지" ></img> <표 19> 생산예산 및 협력사 운영진단 결과(2018.1월, 소갑 제47호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678871" alt="이유 23번째 이미지" ></img> 2. 위법성 판단 가. 서면 미발급 및 지연발급 행위 1) 인정사실 및 근거 31 피심인은 2012. 9. 12.∼2016. 12. 30. 기간 동안 다음 <표 20> 기재와 같이 ○○ 등 10개 수급사업자에게 총 2,270건의 선박 또는 해양플랜트 구성부분품 제조를 위탁하면서, 하도급대금, 위탁내용, 위탁일 및 납품시기 등 하도급거래의 핵심적 내용을 기재한 '외주시공계약’ 서면 총 674건을 수급사업자가 위탁에 따른 작업을 시작하기 전에 발급하지 아니하였다. 피심인이 서면발급 의무를 위반한 총 674건 중 450건은 작업 기간 중 지연 발급한 것이고, 317건은 작업 종료 후에 발급한 것이다<각주>피심인은 통상 여러 건의 하도급거래를 묶어서 1건의 서면으로 발급하기 때문에 총 위탁건수(2,270건)와 서면건수(1,335건) 간에 차이가 발생한다. 위탁 건수를 기준으로 총 2,270건 중 서면 지연발급이 450건, 서면 미발급이 317건이다. 한편, 1건의 서면에 기재된 여러 개의 위탁 건별로는 서면발급 시기가 작업기간 중인 건과 작업종료 후인 건이 모두 있을 수 있어 피심인의 1건 서면발급의무 위반이 서면 지연발급과 서면 미발급 모두에 포함되는 경우도 있는바, 이 경우에는 서면 미발급으로만 산정하였으며, 총 서면발급의무 위반 건수 674건은 이러한 중복 건들을 제외한 수치이다.</각주> . <표 20> 수급사업자별 서면발급 의무 위반 현황<각주>소갑 제60호증, 심사보고서 <별지 2>, <별지 3></각주> <각주>작업 기간 중에 서면을 발급한 경우는 '서면 지연발급’으로, 이미 작업이 종료한 후에 서면을 발급한 경우에는 '서면 미발급’으로 각각 본다.</각주> (단위: 건, 백만 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678873" alt="이유 24번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 32 특히, 피심인은 아래 <표 21> 기재와 같이 대부분 수정추가공사 계약에서 서면을 사전에 교부하지 않고 사후정산(선작업 후정산)으로 처리하였다. <표 21> 수정추가공사의 합리적 개선 CoP(2014.12월, 소갑 제31호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678875" alt="이유 25번째 이미지" ></img> 33 위와 같은 사실은 피심인도 답변서 및 심의과정에서 인정하고 있으며, 피심인의 내부자료(소갑 제17호증, 제31호증, 제33호증, 제50호증), 피심인이 제출한 서면발급의무 위반내역(소갑 제60호증, 심사보고서 <별지 2>, <별지 3>)에 의해서 확인된다. 2) 관련 법 규정 하도급거래 공정화에 관한 법률 제3조(서면의 발급 및 서류의 보존) ① 원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 및 제조 등의 위탁을 한 이후에 해당 계약내역에 없는 제조 등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 이 항에서 "추가ㆍ변경위탁"이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 수급사업자에게 발급하여야 한다. 1. 제조위탁의 경우：수급사업자가 제조 등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 물품 납품을 위한 작업을 시작하기 전 2. ～ 4. (생략) ② 제1항의 서면에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 제16조의2제1항에 따른 원재료의 가격변동에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명(「전자서명법」제2조제3호에 따른 공인전자서명을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 기명날인하여야 한다. ③ ∼ ⑨ (생략) 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령<각주>2016. 12. 27. 대통령령 제27702호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것을 말한다. 이하 '법 시행령’이라 한다.</각주> 제3조(서면 기재사항) 법 제3조제2항에서 "하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 위탁일과 수급사업자가 위탁받은 것(이하 "목적물 등"이라 한다)의 내용 2. 목적물등을 원사업자(原事業者)에게 납품ㆍ인도 또는 제공하는 시기 및 장소 3. 목적물등의 검사의 방법 및 시기 4. 하도급대금(선급금, 기성금 및 법 제16조에 따라 하도급대금을 조정한 경우에는 그 조정된 금액을 포함한다. 이하 같다)과 그 지급방법 및 지급기일 5. 원사업자가 수급사업자에게 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위에 필요한 원재료 등을 제공하려는 경우에는 그 원재료 등의 품명ㆍ수량ㆍ제공일ㆍ대가 및 대가의 지급방법과 지급기일 6. 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위를 위탁한 후 원재료 등의 가격변동 등에 따른 하도급대금 조정의 요건, 방법 및 절차 3) 피심인의 위 2. 가. 1) 행위의 위법 여부 34 위 인정사실을 관련 법 규정에 비추어 보면, 피심인이 수급사업자에게 선박 또는 해양플랜트 구성부분품의 제조를 위탁하면서 수급사업자가 위탁에 따른 작업을 시작하기 전까지 법 시행령 제3조에서 규정하는 사항 중 하도급대금, 위탁내용, 위탁일 및 납품시기 등을 기재한 서면을 발급하지 아니한 행위는 법 제3조 제1항에 위반되어 위법하다. 4) 피심인 주장에 대한 판단 35 피심인은 공정거래위원회(이하 '위원회’라 한다)가 조사대상을 신고일로부터 3년 이내의 하도급거래로 소급ㆍ한정하여야 함에도 이 사건 서면발급 의무 위반행위의 경우 3년을 도과한 거래가 포함<각주>예를 들어, 피심인은 ○○○○, ○○은 신고일로부터 3년 이전에 위탁 받은 하도급거래가 조사대상에 포함되었다고 주장한다.</각주> 되어 있어 법위반 행위를 정확하게 특정하지 못하고 있다고 주장한다. 36 살피건대, 법 제23조 제1항에서 조사개시 대상이 되는 하도급거래는 그 거래가 끝난 날로부터 3년이 지나지 아니한 것으로 한정하면서 거래가 끝난 날로부터 3년 이내에 신고된 경우에도 조사를 개시할 수 있다고 규정<각주>법 제23조 제2항에 따르면 '거래가 끝난 날’은 제조위탁의 경우 위탁받은 목적물을 납품 또는 인도한 날을 말한다.</각주> 하고 있는 바, 이 사건의 경우 위 법 규정에 따라 각 수급사업자의 하도급거래가 끝난 날이 3년을 도과하지 아니한 거래로 조사대상을 한정하였으므로 신고일로부터 3년 이전에 거래가 개시된 하도급거래라고 하더라도 거래가 끝난 날이 신고일로부터 3년 이내인 하도급거래를 조사대상에 포함하는 것은 상기 법 규정에 부합하므로 피심인의 주장은 이유 없다. 나. 부당한 특약 설정 행위 1) 인정사실 및 근거 가) 대표이사 연대보증 요구 약정 37 피심인은 이 사건 수급사업자들과 하도급계약을 체결함에 있어 아래 <표 22> 기재와 같이 기본거래계약서에서 계약이행보증금과 하자보수보증금으로 수급사업자에게 기성금액의 각각 10%에 상당하는 금액을 공탁금으로 적립<각주>이는 계약이행이나 하자를 보증하기 위한 것으로 하도급거래에서의 일반적인 거래행태이다.</각주> 하도록 하였음에도 불구하고, 추가로 수급사업자가 법인인 15개<각주>○○, ○○, ○○○○, ○○○○, ○○, ○○○○○, ○○○○, ○○○○○, ○○, ○○, ○○○○○, ○○○○, ○○○○○, ○○○○○, ○○ 등 총 15개사</각주> 사업자의 경우에는 수급사업자의 대표이사가 연대보증 하는 규정을 설정하였다. <표 22> 기본거래계약서 전문(소갑 제27호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678877" alt="이유 26번째 이미지" ></img> 38 다음 <표 23> 기재와 같이 피심인의 부속협약서 제14조에는 수급사업자가 법인인 경우 수급사업자의 대표이사가 피심인에 대한 수급사업자의 모든 채무에 대하여 연대보증을 하도록 규정하고 있으며, 수급사업자의 대표이사는 피심인과의 거래 기간뿐만 아니라 거래기간이 종료된 이후에도 계속 피심인에 대하여 연대보증 하도록 되어 있다. <표 23> 부속협약서 제14조(소갑 제43호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678879" alt="이유 27번째 이미지" ></img> 39 위와 같은 사실은 피심인이 제출한 답변서(소갑 제45호증), 피심인의 하도급 기본거래계약서(소갑 제27호증) 및 부속협약서(소갑 제43호증) 등에 의해서 확인된다. 나) 총 계약금액 ±3% 이내 추가 작업 불인정 약정 40 피심인은 이 사건 27개 수급사업자 중 25개<각주>이 사건 27개 수급사업자 중 ○○○○○, ○○○○○는 '±3% 미정산’ 규정이 적용되지 않았다.</각주> 사업자와 확정도급계약으로 외주시공계약을 체결하면서 다음 <표 24> 기재와 같이 하나의 계약서에 본공사와 수정추가공사를 모두 포함하는 것으로 계약금액을 정하면서 '±3% 이내 미정산’이라는 내용을 추가하고, '수급사업자는 이에 대하여 사전에 충분히 이해를 하였으며 이의가 없음을 확인한다.’라는 문안을 새로이 규정하였다. <표 24> 외주시공계약서(소갑 제44호증 중 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678881" alt="이유 28번째 이미지" ></img> 41 위와 같은 사실은 피심인의 내부자료(소갑 제6호증, 제35호증, 제46호증), 피심인이 제출한 답변서(소갑 제16호증), 피심인의 외주시공계약서(소갑 제44호증) 등에 의해서 확인된다. 2) 관련 법 규정 및 적용요건 가) 관련 법 규정 하도급거래 공정화에 관한 법률 제3조의4(부당한 특약의 금지) ① 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 "부당한 특약"이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다. 1. ～3. (생략) 4. 그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정 법 시행령 제6조의2 (부당한 특약으로 보는 약정) 법 제3조의4 제2항 제4호에서 "이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정을 말한다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 비용이나 책임을 수급사업자에게 부담시키는 약정 가. ～나. (생략) 다. 원사업자의 지시(요구, 요청 등 명칭과 관계없이 재작업, 추가 작업 또는 보수작업에 대한 원사업자의 의사표시를 말한다)에 따른 재작업, 추가 작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용 2.～5. (생략) 나) 적용요건 42 법 제3조의4 제1항에 따른 부당특약에 해당하는지 여부는 원사업자와 수급사업자 간에 제조 등의 위탁과 관련하여 체결한 하도급거래의 계약조건이 공정하고 타당한지 여부를 기준으로 판단한다. 즉, 제조 등의 위탁과 관련된 계약조건이 원사업자와 수급사업자가 서로 동등한 입장에서 충분한 협의과정을 거쳐 결정하였는지 여부, 당해 업종의 통상적인 거래관행에 어긋나는지 여부, 이 법 및 관계법령의 취지에 부합하는지 여부, 목적물 등의 내용 및 특성, 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.<각주>부당특약 심사지침 Ⅴ.1.나. 참조</각주> 43 다만, 법 제3조의4 제1항은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위를 금지하고 있을 뿐이고, 부당한 특약의 효력의 유무, 부당한 특약에 따른 비용 전가 가능성 유무를 전제로 하고 있지 않다.<각주>서울고등법원 2017. 3.30. 선고 2016누37753판결 참조</각주> 44 또한, 법 제3조의4 제2항 제4호 및 법 시행령 제6조의2 제1호의 규정에 의한 부당특약 해당여부는 제조 등의 위탁과 관련하여 발생하는 비용이나 책임이 관계 법령 등 제반사항을 고려할 때 원사업자가 부담하는 것이 타당함에도 불구하고 이를 수급사업자에게 부담시키는 약정에 해당하는지 여부를 기준으로 판단한다.<각주>부당특약 심사지침 Ⅴ.3.가. 참조</각주> 3) 피심인의 위 2. 나. 1) 행위의 위법 여부 가) 대표이사 연대보증 요구 약정 45 위 인정사실을 관련 법 규정에 비추어 보면, 피심인이 하도급계약 부속협약서를 통해 수급사업자 법인 대표이사에게 수급사업자의 모든 채무에 대하여 연대보증을 요구하고, 거래기간이 종료된 이후에도 계속 연대보증을 하도록 설정한 것은 다음과 같은 사항들을 고려할 때 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건에 해당하므로 법 제3조의4 제1항에 위반되어 위법하다 46 첫째, 수급사업자가 피심인의 전속적 사내협력사이고, 피심인의 해당 특약은 기본거래계약서 부속협약서에 포함되어 있어 이를 수용하지 않을 경우에는 계약을 체결할 수 없다는 점에서 서로 동등한 입장에서 충분한 협의과정을 거쳤다고 보기 어렵다. 47 둘째, 피심인은 이미 수급사업자로부터 계약이행보증 및 하자보수보증을 통해 각각 기성의 10%를 공탁 받고 있는 점, 하도급 거래비중이 많은 건설업종, 자동차업종 및 조선업종의 다른 경쟁사업자도 대표이사에 대한 연대보증을 추가적으로 요구하지 않고 있다는 점 등을 고려할 때 이를 통상적인 거래관행으로 보기도 어렵다. 48 셋째, 수급사업자의 대표이사에 대한 연대보증 요구는 피심인에게 발생가능한 모든 불이익을 수급사업자 대표기관에 전가하는 것으로 이는 수급사업자에게도 비용증가의 요인이 될 수 있다는 점에서 수급사업자의 이익을 침해하는 것으로 볼 수 있다. 49 넷째, 피심인이 실제 대표이사에게 확약서를 징구한 사실이 없다 하더라도 실제 수급사업자에게 비용이 전가될 가능성까지 고려할 필요 없이 부당한 특약 설정 그 자체로 위법하다는 것이 판례로 인정되고 있다.<각주>서울고등법원 2017. 3.30. 선고 2016누37753판결 참조</각주> 나) 총 계약금액 ±3% 이내 추가공사 불인정 약정 50 피심인이 25개 수급사업자에게 외주시공계약서를 통해 총 기성대금의 ±3% 이내에서는 수정추가 공사에 대해 기성을 지급하지 않도록 설정한 계약조건은 ①수급사업자가 추가작업을 완료함에 따라 받아야 하는 정당한 대가가 총 기성대금의 3% 이내라는 이유로 미지급할 수 있도록 한 점, ②수정추가공사 비중이 큰 조선업종(특히 해양플랜트)의 특성<각주>피심인도 심의과정에서 정형화되어 있는 일반 상선은 예측 가능한 범위내에서 공사가 이루어지나, 해양플랜트의 경우 경험미숙, 잦은 설계변경 등으로 인해 공사 자체가 예측 불가능하고, 각 상황에 맞추어 추가작업을 해야 해서 추가공사가 늘어난다고 인정하였으며, 특히, 해양플랜트의 경우 작업 선례가 전혀 없고 매번 새로운 프로젝트이기 때문에 작업 중 예상보다 훨씬 높은 실적시수가 발생한다고 진술하였다.</각주> 을 고려할 때 추가공사로 발생한 비용을 수급사업자에게만 부담시키는 것으로서 수급사업자에게 일방적으로 불리한 조항에 해당하는 점, ③피심인이 해당 조항을 실제 적용한 사례가 있는지 여부는 위법성 인정 여부에 영향이 없다는 점 등을 고려할 때 법 제3조의4 제2항 제4호 및 시행령 제6조의2 제1호 다목에 위반되어 위법하다. 다. 부당한 하도급대금 결정 행위 1) 인정사실 및 근거 51 피심인은 ○○ 등 27개 수급사업자에게 2013년 2월부터 2016년 12월까지 해양플랜트 또는 선박 관련 제조위탁과 관련하여 본공사 이외의 수정추가공사를 위탁하면서 하도급거래에 관한 서면을 사전에 교부하지 아니하고 수급사업자들이 수정추가공사 작업을 수행한 이후에 하도급대금을 정산하면서 수급사업자와의 협의과정을 거치지 않고 피심인의 부족한 예산사정에 맞추어 정당하게 인정되어야 할 시수보다 낮은 시수만을 인정하는 방법으로 하도급대금을 결정하였다. 52 이에 따라 피심인은 수정추가공사 작업이 본공사 작업의 연장선상에서 수행되고 통상적으로는 본공사보다도 더 복잡하고 난이도가 높은 작업<각주>수정추가공사 중 본공사 시작 또는 완료 이후 수정, 철거, 재설치 등의 공사일 경우는 본공사의 공사보다 난이도가 높을 수밖에 없으며, 단순 물량증가로 이관 또는 추가된 공사의 경우는 본공사와 동일ㆍ유사한 수준으로 볼 수 있다.</각주> 임에도 불구하고 본공사에서의 하도급대금에 비하여도 현저히 낮은 수준에서 수정추가공사 하도급대금을 결정하였다. <표 25> 하도급 대금 (단위：원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678885" alt="이유 29번째 이미지" ></img><각주>수급사업자와의 정산서상 피심인의 추가예산으로 지급된 금액으로서 추가예산에는 본공사에 대한 하도급대금과 수정추가공사에 대한 하도급대금이 혼재 되어 있다. 예를 들어 ○○○○의 경우 2014.5～7월 정산시 본공사 대금이 추가예산으로 지급된 사례가 있고, ○○○○○의 경우도 2014.8월, 2015.4월에 본공사 대금이 추가예산으로 지급한 사례가 확인되었다. 피심인도 심의과정에서 이에 대해 인정하였다.</각주> * 자료출처: 피심인 제출자료 53 위와 같은 사실은 피심인의 내부자료(소갑 제6호증, 제7호증, 제8호증, 제9호증, 제10호증, 제11호증, 제12호증, 제14호증, 제17호증, 제18호증, 제22호증, 제23호증, 제24호증, 제30호증, 제31호증, 제32호증, 제33호증, 제35호증, 제36호증, 제37호증, 제39호증, 제40호증, 제46호증, 제47호증, 제50호증, 제56호증), ○○○ 이메일(소갑 제19호증, 제20호증, 제21호증), ○○○ 이메일(소갑 제38호증), ○○○ 이메일(소갑 제42호증), 피심인 답변서(소갑 제25호증, 제41호증, 제49호증), 신고인 답변서(소갑 제48호증, 제63호증) 등에 의해서 확인된다. 2) 관련 법 규정 및 법리 가) 관련 법 규정 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조(부당한 하도급대금의 결정 금지) ① 원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 "부당한 하도급대금의 결정"이라 한다)하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니 된다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다. 1. ～ 4. (생략) 5. 원사업자가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위 6. ～ 8. (생략) 나) 법리 (1) 적용요건 54 법 제4조 제1항은 원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준<각주>부당한 하도급대금 결정 및 감액 행위에 대한 심사지침(이하 '부당한 하도급대금 심사지침’이라 한다) Ⅳ.1.나. 법 제4조의 제1항의 "목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준"은 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대해 정상적인 거래관계에서 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준 인지의 여부를 기준으로 판단한다.(1)～(2) 생략(3) "낮은 수준"의 해당 여부는 원칙적으로 결정된 하도급대금과 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대해 일반적으로 지급되는 대가와의 차액규모, 목적물 등의 수량과 해당 시장 및 전ㆍ후방 시장상황 등을 고려하여 판단한다.</각주> 으로 하도급대금을 결정하는 것을 금지하고 있고, 법 제4조 제2항 제5호에서는 “원사업자가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위”를 부당한 하도급대금 결정행위로 간주되는 행위 중의 하나로 열거하고 있다. 55 법 제4조 제2항 제5호의 “일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위”란 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 하여 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없음에도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말하는 바(대법원 2017.12.7. 선고 2016두35540 판결 참조), 동 법조항에 따른 부당한 하도급대금 결정행위가 성립하기 위해서는 '일방적으로’ 하도급대금을 결정하여야 하고, 또 그렇게 결정된 하도급대금이 '낮은 단가’이어야 한다. 56 여기서 '(합의없이) 일방적으로’ 하도급대금을 결정하였는지 여부는 원사업자의 수급사업자에 대한 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 계속적 거래관계의 유무 및 정도, 거래관계를 지속한 기간, 문제된 행위를 전후로 한 시장 상황 등과 함께, 하도급대금이 결정되는 과정에서 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 아니하고 협의할 수 있었는지 및 그 제약의 정도, 결정된 하도급대금으로 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.(같은 판례 참조) 57 다음으로 '낮은 단가’와 관련하여 대법원은 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하되, 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 하려는 하도급법의 입법취지와 집행의 실효성 확보가 요구되는 점 등을 고려하여 증명의 정도를 너무 엄격하게 요구할 것은 아니며, 이러한 맥락에서, 계속적 하도급거래 관계에 있는 원사업자와 수급사업자의 '종전 거래 단가 또는 대금’이 종전 거래 당시의 일반적인 단가 또는 대금의 지급 수준보다 상당히 높았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, '종전 거래 내용과 단가’를 '일반적으로 지급되는 대가’의 수준을 인정하는데 중요한 요소로 고려할 수 있다고 판시하였다.(같은 판례 참조) 58 이와 관련하여 부당한 하도급대금 심사지침<각주>부당한 하도급대금 심사지침(개정 2013.11.29. 공정거래위원회 예규 제182호) Ⅳ.2.마. 참조</각주> 에서는 '낮은 단가’인지 여부는 원칙적으로 객관적이고 타당한 산출근거에 의하여 단가를 낮게 결정한 것인지 여부를 기준으로 판단하되, 수급사업자 등이 제시한 견적가격(복수의 사업자들이 견적을 제시한 경우 이들의 평균 견적가격), 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대해 일반적으로 지급되는 대가, 목적물의 수량, 해당 목적물의 시장상황 등을 고려하여 판단한다고 규정하고 있다. (2) 법 제4조 제2항 제5호에서의 '단가’ 개념 59 하도급거래가 별도의 가격 결정 단위를 정하지 않고 위탁받은 목적물 또는 용역의 가격 총액을 하도급대금으로 정한 경우에는 그 목적물 또는 용역 전체를 기준으로 가격을 산정한 것이 되므로 그 하도급대금 자체가 단가에 해당하며, '단가’ 개념의 포괄적ㆍ상대적 성격을 고려하면 하도급대금액에 영향을 줄 수 있는 요소 중 납품 물량과 무관한 것으로서 목적물 등의 가격 산정과 관련된 구성요소<각주>해당 판례에서는 하도급대금은 시수에 임률을 곱하는 방식으로 산정되므로 임률과 시수 산정에 기여하는 요소들인 원단위, 작업장 요인, 프로젝트 요인, 생산성향상률 등은 모두 납품 물량과 무관한 것이면서 하도급대금인 임가공 용역의 대가 산정에 영향을 줄 수 있는 요소에 해당한다고 판단하였다.</각주> 를 변경하여 하도급대금을 낮추는 행위도 '낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다. (대법원 2017.12. 7. 선고 2016두35540 판결 참조). 60 피심인은 이 사건과 관련된 하도급대금을 시수계약 방식으로 산정하였고, 시수계약 방식에 따른 하도급대금은 피심인이 수급사업자에게 위탁한 작업내용의 완성에 필요한 시간(시수)에 임률을 곱하는 방식으로 산정된다. 61 여기서 '시수’는 피심인이 위탁한 작업(물량)의 완성에 표준적으로 소요되는 작업당 (표준)원단위를 적용하고, 개별 공정별 작업장 요인, 프로젝트 요인, 피심인의 생산성향상율을 반영한 최종 기성시수로서 임률단가와 함께 하도급대금을 구성하는 직접적인 요소이다. 62 결론적으로 이 사건에서 하도급대금 자체는 법상 단가에 해당하고, 하도급대금을 구성하는 개별 요소인 시수를 낮게 정하는 방식으로 하도급대금을 낮추는 행위도 '낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다. 3) 피심인의 위 2. 다. 1) 행위의 위법 여부 가) '일방적으로’ 하도급대금을 결정하였는지 여부 63 다음 사항들을 종합해 보면 피심인은 이 사건 '수정추가 공사의 하도급대금 결정’에 대하여 수급사업자들과 실질적인 협의과정 없이 피심인이 일방적으로 하도급대금을 결정한 사실이 인정된다. 64 첫째, 이 사건 27개 수급사업자는 피심인과 전속적인 거래관계에 있는 사내협력사들로서 피심인과 최대 약 14년, 평균 약 37.4개월 동안 계속적 거래관계에 있었고, 피심인에 대한 이 사건 수급사업자들의 매출의존도가 대부분 100%로서 절대적이며, 2013～2016년 기간 동안 해양플랜트 부문의 수주격감에 따른 인력감축을 수급사업자와의 계약해지를 통해 달성하는 등 피심인의 사내협력사에 대한 거래상 우월적 지위의 정도가 매우 크다. <표 26> 2017년 협력사지원담당 경영계획<각주>예를 들어 2016년 한 해 동안 생산을 담당하는 사내 협력사 137개 중 44개사가 저부하를 이유로, 즉 물량감소를 이유로 해지되었다. 이에 대하여 피심인은 “Exit Plan”을 수립하여 실행하였다</각주> (2016.12월, 소갑 제8호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678887" alt="이유 30번째 이미지" ></img> 65 둘째, 피심인이 수정추가 공사에 대한 하도급대금을 결정함에 있어 본공사와 달리 '선작업 후정산’의 하도급대금 결정방식을 고수하고 있고<각주>소갑 제9호증, 제17호증, 제31호증, 제33호증, 제35호증, 제50호증 참조</각주> , '표준원단위 미비/부재<각주>소갑 제7호증, 제9호증, 제14호증, 제23호증, 제24호증 참조</각주> ’, '수정추가 공사 관련 예산 부족<각주>소갑 제9호증, 제37호증, 제38호증, 제35호증, 제38호증, 제39호증, 제42호증 참조</각주> ’, '수정추가 공사 관련 인정 시수 미 통지’, '물량과 시수 불일치’ 및 '협력사 불만’ 등<각주>소갑 제10호증, 제14호증, 제17호증, 제18호증, 제19호증, 제22호증, 제31호증, 제33호증, 제36호증, 제37호증 등 참조</각주> 을 적시하고 있는 피심인 내부자료가 다수 확인되고 있어 피심인과 수급사업자간에 정상적이고 실질적인 협의 과정을 기대하기 어려웠던 사정이 인정된다. 66 셋째, 피심인은 수급사업자에게 월말 정산합의서를 통해 본공사와 수정추가공사를 한꺼번에 일괄 집행하면서 해당 월 작업대가 지급과 다음 월 외주시공계약 체결을 연계<각주>피심인이 다음 월 외주시공계약을 위한 견적의뢰를 요청하면, 수급사업자는 피심인의 예산에 맞게 견적을 제출하거나 일방적으로 기재된 금액으로 서명을 강요받는다는 것이다. 구체적으로 일부 수급사업자는 피심인이 외주시공계약을 위한 견적의뢰서에 서명하지 않으면 외주시공계약서와 정산합의서를 작성 할 수 없고, 이에 기성금도 지급할 수 없다고 압박(강제)하여 다음 월의 견적의뢰서가 올려 진 당일에 내용 검토할 시간도 없이 견적의뢰서에 서명하였다고 답변하였고(소갑 제48호증), 심의과정에서도 동일한 내용으로 진술하였다.</각주> 함으로써 피심인에 대한 거래의존도가 절대적인 수급사업자들로서는 이 사건 수정추가공사 하도급대금이 결정되는 과정에서 의사표시의 자율권이 심각하게 제약되어 정상적이고 실질적인 협의가 어려운 상황이었다. <그림 5> 계약 및 정산 합의 절차 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678889" alt="이유 31번째 이미지" ></img> 67 위 <그림 5>와 같이 정상적인 계약 절차에 따르면, 해당 월의 계약 및 작업, 그리고 해당 월 마감 후 다음달 초에 해당 월 작업물량에 대한 정산합의가 순서대로 이루어진다. 예를 들어 2018.5월 외주시공계약에 따라 이루어진 수급사업자의 작업에 대해서는 2018.6월초에 정산합의서를 통해 기성이 지급되는 것이다. 즉, 해당 월의 외주시공계약과 해당 월 정산합의서만 관련이 되어야 하는 것이다. 68 그러나, 피심인은 해당 월에 작업한 물량에 대하여 정산합의를 하기 전에 다음 월 외주시공계약서 견적의뢰서에 서명을 요구하고 이에 응하지 않을 경우 해당 월 작업 대가인 정산합의서를 받을 수 없도록 하는 방식으로 매월 계약과 정산을 연계시키는 것이다. 69 넷째, 이 사건 시수계약 특성을 고려할 때 인정시수에 대한 협의가 없는 합의를 진정성 있는 합의로 보기 어려운 바, 정산합의서에는 본공사, 수정추가공사별 총 기성대금만이 기재되어 있고 세부내역은 통지하지 않아 수급사업자로서는 자신이 수정추가공사에 투입한 작업시간이 얼마나 기성시수로 인정되었는지 알기 어려운 상황<각주>수급사업자는 작업완료 후 피심인에게 수정추가보고서를 제출하나, 이후 피심인이 어떠한 산정기준과 방식을 통해 하도급대금을 조정(감소)하는지 알 수 없는 상태에서 하도급대금을 지급받으며, 피심인은 정산합의서 상 세부내역에 대해 확인이나 설명도 해주지 않는다고 답변하였고(소갑 제48호증), 심의과정에서도 동일한 내용으로 진술하였다. 더욱이 <표 27>을 보면, 피심인 스스로도 수정추가공사 집행시 수급사업자가 세부내용을 확인할 수 없다는 사실을 인정하고 있다.</각주> 이었고, 대부분의 수급사업자는 가기성표도 받아본 적이 없다고 진술<각주>소갑 제48호증, 제63호증 참조, 이 사건 수급사업자들은 심의과정에서도 동일한 내용으로 진술하였다.</각주> 하고 있으며, 피심인은 수급사업자들에게 가기성표를 제공하고 피드백을 통해 인정시수를 조정해 주는 등의 협의과정을 거쳐 월말 정산합의를 하였는지 여부를 입증할 수 있는 구체적인 증거자료를 제시하지 못하고 있고<각주>피심인은 심의과정에서 소갑 제62호증을 통해 제출한 ○○○○(2015.10월～2016.6월, 총 11건), ○○○○○(2016.6월～2016.3월, 총 7건) 2개 사업자 이외의 다른 수급사업자에 대한 가기성표 자료도 제출하겠다고 진술하였으나, 추가 자료를 제출하지 못하고 있다.</각주> , 다음 <표 27>, <표 28>에서 나타나는 바와 같이 피심인 스스로도 수급사업자와 수정추가공사 정산에 대한 합의 과정이 없었다는 것을 인정<각주>이외에도 소갑 제24호증, 제10호증, 제36호증, 제37호증, 제47호증, 제50호증에는 '수추시수에 대한 합의 부재 또는 합의 절차 부재, 시수 협의과정 보완 등’이 적시되어 있다.</각주> 하고 있으므로 수정추가공사의 하도급대금 결정에 대한 실질적인 협의는 없었음이 객관적으로 인정된다. <표 27 > 수정추가 공사의 합리적 개선 CoP(2014.12월, 소갑 제31호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678891" alt="이유 32번째 이미지" ></img> <표 28> 2018년 협력사 지원담당 사업계획(2018.1월, 소갑 제50호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678893" alt="이유 33번째 이미지" ></img> 70 다섯째, 피심인도 내부적으로 수정추가작업 집행과 관련하여 이 사건 기간 내내 예산부족에 처해 있었고, 물량실적과 시수실적의 불일치 현상에도 불구하고 불일치한 실적 정보로 기성을 지급하고 있다는 사실을 협력사에 유출되지 않도록 기밀등급으로 관리하고 있었던 상황을 고려할 때 수급사업자와 하도급대금을 정상적으로 협의하여 합의할 수 있는 상황도 아니었다. <표 29> ○○○ 이메일(2016.9.29.)(소갑 제19호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678895" alt="이유 34번째 이미지" ></img> 나) '낮은 단가’ 인지 여부 (1) '일반적으로 지급되는 대가’의 비교기준 71 이 사건의 경우, 대법원 판례(대법원 2017.12. 7. 선고 2016두35540 판결)에서 예시한 비교기준인 동일 업종의 다른 원사업자가 자신의 수급사업자에게 지급하는 대가(1인당 기성금액, 임률단가 등)는 다른 원사업자의 수정추가공사에 한정된 1인당 기성금액 등의 이용가능한 정보가 부족할 뿐만 아니라, 설령 이러한 정보가 이용가능하다고 하더라도 이 사건에서 주로 문제되는 해양플랜트의 경우 회사별ㆍ호선별ㆍ공종별ㆍ수급사업자별 작업의 내용과 난이도가 크게 다르므로<각주>조선사별로 기술력, 작업환경 등이 다르고, 수급사업자가 어떤 공종의 작업을 하는지 여부, 어떤 종류의 플랜트 작업을 하는지 여부(가스 시추, 유전 시추, 해저 시추 등)에 따라 작업의 내용, 난이도가 크게 달라진다. 해양플랜트는 투입되는 지형의 여건, 생산 여건, 용도 등에 따라 설계 자체가 달라지는 특성[에너지경제연구원(2015년), “국내 자원개발 해양플랜트산업의 과제와 대응방안” 참조]에 따라 개별 플랜트별로 작업 난이도가 상이하다.</각주> 이를 적정한 비교기준으로 삼기는 어렵다. 72 한편, 위 대법원 판례에서는 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 하려는 하도급법의 입법취지와 집행의 실효성 확보가 요구되는 점 등을 고려하여 증명의 정도를 너무 엄격하게 요구할 것은 아니며, 이런 이유로 이 사건과 같은 계속적인 하도급거래 관계에서는 '종전 거래 내용과 단가’를 '일반적으로 지급되는 대가’의 수준을 인정하는 중요 요소로 고려할 수 있다고 판시하고 있는 점을 감안할 때, 피심인과 특정 수급사업자 또는 특정 공종에 속한 수급사업자와의 종전거래에서 수급사업자들에게 지급되는 대가를 비교준거로 삼는 것은 판례 취지에 부합한다고 볼 수 있고, 이러한 법해석의 연장선상에서 종전거래보다도 이 사건 수정추가공사와의 유사성이 더 큰 동일ㆍ유사시점의 본공사에 지급되는 대가를 이 사건 수정추가공사에 지급되는 대가의 비교준거로 고려하는 것도 가능하다고 할 것이다. 73 이 사건 거래는 피심인과 수급사업자인 사내하청업체간 위탁 거래로 피심인이 지정한 장소에서 피심인이 제공한 설비, 장비 및 자재 등을 가지고 피심인이 계획한 공정에 따라 위탁한 업무를 수행하는 것이므로, 이 사건 거래와 가장 유사한 것은 해양도장, 해양의장, 상선전기, 발판 등 피심인의 위탁업무를 담당하는 공종별 사내하청업체가 수행하는 위탁물일 것이다. 74 이 사건 위탁업무가 본공사를 수행하면서 설계변경, 물량증가 등으로 인해 본공사의 연장선상에서 발생하는 작업이 수정추가공사인 점, 통상적으로 수정추가공사 작업이 본공사 작업에 비해 난이도가 유사하거나 더 높은 점<각주>각주 40)과 동일, 각주 39), 55) 참조</각주> 등을 감안하면 당해 거래에서 본공사에 지급되는 대가는 그것이 '일반적으로 지급되는 대가’보다 높거나 낮다는 특별한 사정이 없는 한 수정추가공사의 대가 수준을 평가하는데 있어 가장 적정한 비교기준이 될 수 있다. 이에 따라 동일ㆍ유사한 숙련도가 전제되는 사업자가 동일한 작업량(실투입시수)을 투입하고도 본공사 대가보다 수정추가공사 대가를 낮게 지급받는다면 수정추가공사에 대해 '낮은 단가’로 지급한 것으로 볼 수 있다. (2) 본공사와 수정추가공사 대금 비교 방법：'능률’ 개념을 통한 비교 75 이 사건과 같은 시수계약에서 일정기간의 하도급대금은 기성시수(인정시수)에 임률을 곱하여 결정되고, 능률은 수급사업자의 실투입시수 대비 기성시수(인정시수)의 비율이므로<각주>본공사의 경우에는 수급사업자에게 사전에 작업단위별(또는 w/o별) 상응시수가 제시되고 동 시수에 일정기간(월) 동안의 공정률에 따라 기성시수가 산정되므로 역으로 실제 수급사업자의 실투입시수를 대입하여 기성으로 인정받는 시수의 비율(기성능률)을 산정할 수 있다. 이와 달리 수정추가공사의 경우에는 작업단위별 상응시수가 원단위 미비 등으로 사전에 제시되고 있지 못하므로 실제 수급사업자가 요청하는 자신의 실투입시수 대비 기성으로 인정받는 시수의 비율(인정비율)로 능률을 산정할 수 있다. 따라서 본공사와 수정추가공사간 사전에 상응시수가 제시되는지 여부의 차이는 있으나, 본공사와 수정추가공사의 단가 수준을 비교하기 위해서는 공통분모인 실제 수급사업자의 실투입시수 대비 기성시수(인정시수) 비율인 능률을 통해 상호 비교가 가능하다고 판단된다.</각주> 하도급대금은 아래 <표 30>의 산식으로 표시할 수 있다. <표 30> 하도급대금 산식<각주>실제 하도급대금은 상응시수×임률단가 외에 협력사 지원금(컨틴전시)도 포함되나, 협력사 지원금 부분은 이 사건과 구체적인 관련이 없는 사안이므로 이하의 논의과정에서는 제외한다.</각주> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121678897" alt="이유 35번째 이미지" ></img> 76 이에 따라 피심인이 동일ㆍ유사한 숙련도가 전제되는 수급사업자에 대하여 동일한 임률단가가 적용되는 당해 하도급거래에서 본공사에서 적용하는 능률에 비하여 수정추가공사 계약에서 낮은 능률을 적용하여 하도급대금을 정한다면, 본공사 대가보다 수정추가공사 대가를 낮게 결정한 것으로 평가할 수 있다. 77 예를 들어 특정 수급사업자가 본공사 작업과 수정추가공사 작업에 동일하게 각각 10,000mh를 투입하였고 임률단가는 10,000원/mh라고 가정하자. 이때 본공사에 대하여는 60%의 능률이, 수정추가공사에 대하여는 40%의 능률이 적용된다고 하면, 본공사 하도급대금은 60백만 원이고 수정추가공사 하도급대금은 40백만 원이 되므로 수정추가공사 하도급대금은 비교기준인 본공사 하도급대금에 비해 낮게 결정되었다고 볼 수 있는 것이다. 78 한편, 확인이 가능한 기성능률이 본공사 능률이 아닌 전체공사 능률인 상황에서는 전체 능률과 수정추가공사 능률의 비교를 통해 본공사 능률과 수정추가공사 능률을 간접 비교하는 것도 가능하다. 만약 수정추가공사 능률이 전체공사 능률보다 낮다면 본공사 능률은 전체 능률보다 더 높을 수밖에 없기 때문인데, 위 예에서도 전체공사 능률은 50%(=[10,000×60%+10,000×40%]/20,000)로서 본공사 능률 60%보다 낮게 산정됨을 알 수 있다. 79 또한, 수급사업자들이 수정추가공사와 관련한 시수를 요청할 때는 '자기가 실제로 투입한 시수’ 즉 실투입시수를 기반으로 요청하는 것이 일반적이라는 점, 피심인이 수급사업자의 출근 인원 및 근무 시간에 관한 정보를 자동으로 전송받고 있다는 점 등을 고려할 때, '요청시수’나 '출퇴근 태그시수’ 등을 실투입시수를 추정하기 위한 대리변수로 활용할 수 있다.