대진바이오(주) 및 건강백세의 부당한 광고행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인 대진바이오 주식회사<각주>1</각주>는 의료기기 도ㆍ소매업을 영위하는 자로서 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률(2013. 8. 13 시행 법률 제12096호를 말하며 이하 '표시ㆍ광고법’이라 한다) 제2조 제3호의 규정에 의한 사업자이다. 2 피심인 조○○은 2009. 3. 5.부터 심의일 현재까지 피심인 대진바이오의 대표이사로 재직 중인 자이고 피심인 대진바이오의 광고 입안 및 기획 등의 승인자로서 이 사건 광고에 대하여 실질적인 책임이 있는 자이다. 3 피심인 민○○는 피심인 대진바이오가 판매하는 'J2V-A’, 'J2V-B’, 'J2V-S’ (이하 'J2V’라고만 한다)를 제조하는 '에스지메디칼’과 'J2V’ 사용자의 체험담을 수록한 서적 등을 판매하는 '건강백세’를 운영하는 개인사업자로서 'J2V’ 사용자의 체험담을 수록한 서적 '전립선 완치할 수 있다’와 관련된 광고를 의뢰하고 그 광고비용을 부담하였는바, 이 사건 광고에 대하여 책임이 있는 자이다. 나. 피심인들의 일반현황 4 피심인 대진바이오와 피심인 민○○의 일반현황은 다음 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인 대진바이오 및 피심인 민○○의 일반현황 (2011. 12. 31. 기준, 단위 : 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122357531" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 대진바이오 및 피심인 민○○ 제출자료 다. 시장구조 및 실태 1) 의료기기 산업의 정의 및 특징 5 의료기기(Medical device)란 사람 또는 동물의 질병의 진단ㆍ치료ㆍ경감ㆍ처치 또는 예방의 목적에 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조ㆍ기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구ㆍ기계 또는 장치로서 식품의약품안전청장(현재 '식품의약품안전처’로 명칭이 변경되었으며, 이하 '식약처’라고 한다)이 지정하는 것을 말한다.<각주>2</각주>6 이러한 의료기기는 인체에 직ㆍ간접적으로 사용되기 때문에 안전성 또는 유효성 등 관리의 필요성이 커서 감독기관의 신고 및 허가를 받아 제조ㆍ수입되는 특징이 있다. 2) 국내 산업 현황 7 국내 의료기기 산업은 경기침체에도 불구하고 고령화에 힘입어 지속 성장세를 보이고 있으며 2012년 국내 의료기기 시장규모는 4조 5,923억 원으로 2011년의 4조 3,064억 원보다 6.6% 성장한 것으로 나타났다. 한편 2012년 세계 의료기기 시장규모는 약 3,077억 달러(한화 약 323조 850억 원)이다. 8 국내에는 약 2,000여 개의 의료기기 관련 기업이 있는 것으로 추정된다. 이 가운데 생산규모가 100억 원 이상인 업체는 69개(3.0%)로 국내 의료기기 총 생산액의 60.0%를 차지하며 삼성메디슨, 오스템임플란트, 한국지이초음파 등 상위 30개 사가 전체 시장의 약 45.4%를 차지하고 있다. 국내 의료기기 시장의 대부분은 중소기업으로 인적자원이나 자본조달이 취약한 편이며, 초음파 관련 기기 등 특정첨단제품을 제외하고는 전반적으로 선진국과의 기술력차이를 보이고 있어 고도의 기술력을 요하는 의료장비는 수입의존도가 매우 높은 실정인 반면 신제품 개발을 위한 R&D 비용은 매출액 대비 3～5% 정도에 불과하다. 3) 이 사건 개인용 온열기의 구조 및 사용목적 9 개인용 온열기는 인체에 일정한 열을 가하거나 체온이 저하된 환자에게 열을 공급하는 제품을 말한다. 개인용 온열기는 일반적으로 본체와 조절기 등으로 구성되며, 본체는 전원부, 온열부, 제어부로 구성되어 온열이 발생되는 구조이다. 10 개인용 온열기는 식약처의 품목 허가 시 사용목적이 구분된다. 주식회사 큐어맥스인터내쇼날의 개인용 온열기인 '큐라덤’은 식약처로부터 만성전립선염, 전립선 비대증, 치질 치료의 사용목적으로 수입품목허가를 받았다.<각주>3</각주>반면 피심인 대진바이오의 개인용 온열기인 'J2V’ 는 전립선 질환 치료에 대한 임상실험이 완료되지 못하여 식약처로부터 전립선 질환 치료의 사용목적으로는 제조품목허가를 받지 못하고 오로지 근육통 완화의 사용목적으로만 의료기기 제조품목허가를 받았으며, 의료기기법 제3조 제2항 및 같은 법 시행규칙 [별표 1]에 따른 2등급 의료기기<각주>4</각주>로 분류되어 원칙적으로 인체에 삽입이 불허되어 있다. '큐라덤’과 'J2V’의 허가번호, 사용목적 등은 다음 <표 2> 기재와 같다. <표 2> '큐라덤’과 'J2V’의 비교 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122357547" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 식약처 의료기기관리과 및 의료기기광고사전심의위원회 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 1) 개요 11 피심인 대진바이오는 2009. 3. 10.부터 2012. 4. 30.까지의 기간 중, 중앙 및 지방일간지 전면광고의 상단에 'J2V’와 '큐라덤’을 광고하고 하단에는 전립선 관련 서적을 함께 게재함으로써 궁극적으로는 'J2V’ 제품들이 전립선 질환 및 치질의 치료에 효능ㆍ효과가 있다는 취지의 광고를 하였고, 위 기간 중에 행해진 신문 전면광고를 이미지화하여 2009. 3. 10.부터 2013. 8. 28.까지 자신의 홈페이지(www.j2v.kr)에 지속적으로 게재하는 방식으로 광고하였다. 12 피심인 민○○는 위 전면광고 하단에 2011. 7. 20.부터 2012. 4. 30.까지 'J2V’ 사용자의 체험담을 수록한 서적 '전립선 완치할 수 있다’를 광고하였는바, 피심인 대진바이오와 피심인 민○○는 서로 광고일자를 협의하고 광고비용을 분담하는 방식<각주>5</각주>으로 이 사건 광고에 가담하였다. 13 한편 위 기간 중에 행해진 이 사건 신문 전면광고가 광고 참가자, 광고 목적물, 광고 표현 등에 다소 차이는 있으나 크게 2009. 3. 10.부터 2010. 10. 11.까지, 2010. 11. 9.부터 2012. 2. 13.까지, 2012. 3. 22.부터 같은 해 4. 30.까지 시기별로 유사한 양상을 보이고 있다.<각주>6</각주>2) 피심인 대진바이오의 광고 가) 2009. 3. 10.부터 2010. 10. 11.까지의 'J2V’에 대한 신문 광고 14 피심인 대진바이오는 2009. 3. 10.부터 2010. 10. 11.까지 중앙 및 지방일간지 전면광고를 통해 약 70회에 걸쳐 'J2V’를 광고하면서 다음 <그림 1>과 같이 '전립선 전액환불제’라는 제목 아래 '[효능ㆍ효과] 전립선염증, 전립선비대증, 치질’, '전립선 온열치료기의 온열봉은 좌약모양의 형태로 항문에 삽입되어 가운데 깊숙히 자리잡고 있는 전립선과 맞닿아 전립선을 따뜻하고 부드럽게 치료해 줍니다.’, '과학적인 43℃의 온열요법’, 'www.j2v.kr’ 등의 표현을 사용하였다. 15 아울러 피심인 대진바이오는 전면광고 하단에 '전립선을 한 번에’라는 제목의 서적을 게재하면서 '성생활과 배뇨에 중요한 역할을 하는 전립선’, '온열요법 43도의 놀라운 효과’ 등의 표현을 사용하여 광고하였다. <그림 1> 피심인 대진바이오의 'J2V’에 대한 광고 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122357549" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 16 피심인 대진바이오가 위와 같이 신문 및 홈페이지에 광고한 사실은 다음 <표 3> 기재 피심인 조○○의 확인서를 통해서도 인정된다. <표 3> 피심인 조○○의 확인서 (발췌) (소갑 제3-3호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122357551" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 나) 2010. 11. 9.부터 2012. 2. 13.까지의 '큐라덤’에 대한 신문 광고 17 피심인 대진바이오는 2010. 11. 9.부터 2012. 2. 13.까지 중앙 및 지방일간지 전면광고를 통해 약 30회에 걸쳐 다음 <그림 2>와 같이 '큐라덤’을 전면광고 상단에 게재하였는데, '전립선 전액환불제’라는 제목 아래 '[효능ㆍ효과] 전립선비대증, 만성전립선염, 치질’, '… 치료봉을 환부에 삽입하여… 치질 치료에 도움을 주며… 만성전립선염과 비대해진 전립선을 정상상태로 회복시켜 주게 되는 가정용 개인온열치료기입니다.’, '전립선을 따뜻하고 편안하게! 43℃의 온열요법’, '대진바이오(주) 1588-1115’, 'www.j2v.kr’ 등으로 광고하였다. 18 한편 피심인 대진바이오는 다음 <그림 2>와 같이 '큐라덤’을 광고하면서 '큐라덤’에 관련된 사실을 '개인용 온열기, 제수허 제99-2689, 품명 CURA-THERM, 분류번호 A83066, 한국생산기술연구원 56-1608(93. 8. 16.), 제조국 SWISS, 이 제품은 의료기기며 사용상의 주의사항과 사용방법을 잘 알고 사용하십시오.’라는 내용을 신문 전면 광고 중 2cm×0.25cm의 크기에 매우 작은 글씨로 표기하였다. 19 한편 피심인 대진바이오는 피심인 민○○와 함께 '전립선 완치할 수 있다’는 제목의 책에 대한 광고를 아래 3)과 같이 2011. 7. 20.부터 2012. 3. 22.까지 위 광고 하단에 함께 게재하였다. <그림 2> 피심인 대진바이오의 '큐라덤’에 대한 광고 및 피심인 민○○의 광고 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122357553" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 다) 2012. 3. 22.부터 같은 해 4. 30.까지의 'J2V’에 대한 신문 광고 20 피심인 대진바이오는 2012. 3. 22.부터 같은 해 4. 30.까지 중앙 및 지방일간지 전면광고를 통해 5회에 걸쳐 'J2V’에 대해 다음 <그림 3>과 같이 '30일 전액환불제’라는 제목 아래 'J2V’의 사진을 게재하면서 '사용 중의 불편을 해소하기 위해 봉을 ㄱ자 방식으로 꺾이어 만들어서 앉아서도 누워서도 사용가능할 수 있게 하였습니다.’, '43℃의 온열로 집에서 쉽고 간편하게 반영구적으로 사용’, '전국대표전화 1588-1115’ 등으로 광고하였다. 21 한편 피심인 대진바이오는 피심인 민○○와 함께 '전립선 완치할 수 있다’는 제목의 책에 대한 광고를 아래 3)과 같이 2012. 3. 22.부터 같은 해 4. 30.까지 위 광고 하단에 함께 게재하였다. <그림 3> 피심인 대진바이오의 'J2V’에 대한 광고 및 피심인 민○○의 광고 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122357555" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 라) 인터넷 홈페이지 광고 22 피심인 대진바이오는 2009. 3. 10.부터 2012. 4. 30.까지 행해진 위 <그림 1>, <그림 2> 및 <그림 3>의 신문 전면광고를 이미지화하여 2009. 3. 10.부터 2013. 8. 28.까지의 기간 동안 자신의 홈페이지(www.j2v.kr)에 지속적으로 게재하였다. 3) 피심인 민○○의 광고 23 피심인 민○○는 피심인 대진바이오로부터 공급받은 'J2V’ 사용자들의 체험담<각주>7</각주>을 수록한 서적인 '전립선 완치할 수 있다’에 대한 광고를 2011. 7. 20.부터 2012. 4. 30.까지 피심인 대진바이오의 위 2)의 나) 및 다)의 광고 하단에 함께 게재<각주>8</각주>하였으며, 서적의 제목과 함께 '43℃의 온도가 혈액순환 촉진으로 변비와 정력 증가에도…’, '전립선, 치질, 변비 3가지가 한꺼번에 좋아졌다’ 등과 같은 사용자 체험담의 일부를 게재하고, '43℃ 온열치료의 힘’, '전립선염, 전립선비대증, 전립선통증’, 'Daum 전립선편지 검색’ 등의 내용을 광고하였다. 24 한편 피심인 민○○의 광고에 따라 포털사이트에 '전립선편지’를 검색할 경우 '대진바이오’, 'J2V’, '전립선’ 등이 연관 검색어로 게시되며, 프리미엄링크 검색 결과로서 피심인 대진바이오의 홈페이지 주소가 검색결과 최상단에 나타나고 있다.<각주>9</각주>나. 관련 법 규정 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 제3조(부당한 표시ㆍ광고 행위의 금지) ① 사업자 등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자 등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다. 1. 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고 2. 기만적인 표시ㆍ광고 3. ~ 4. 생략 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ① 법 제3조 제1항 제1호에 따른 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고는 사실과 다르게 표시ㆍ광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하는 것으로 한다. ② 법 제3조 제1항 제2호에 따른 기만적인 표시ㆍ광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 표시ㆍ광고하는 것으로 한다. ③ ~ ⑤ 생략 소비자 안전에 관한 표시ㆍ광고 심사지침 Ⅲ. 심사지침 1. 공통지침 가. 상품 등의 안전 관련 특성과 관련한 부당한 표시ㆍ광고 - 의약품이 아닌 상품의 효능 등을 객관적 근거 없이 의약품의 효능이 있는 것처럼 사실과 다르게 소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고행위는 부당한 표시ㆍ광고가 된다. 나. 상품 등의 사용ㆍ이용과 관련한 부당한 표시ㆍ광고 - 상품 등의 사용ㆍ이용에 있어서 연령, 성별, 효능 등 사용ㆍ이용 제한에 관한 사항이 소비자 안전에 있어서 중요한 정보임에도 이를 사실과 다르게 은폐ㆍ축소 등의 행위를 하여 소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고행위는 부당한 표시ㆍ광고가 된다. 기만적인 표시ㆍ광고 심사지침 Ⅲ. 기만적인 표시ㆍ광고행위 유형별 구체적 심사기준 1. 소비자의 구매선택에 있어 중요한 사항에 대한 은폐 또는 누락 - 이는 제조업자 등 사업자에 관한 정보, 상품 등의 품질ㆍ종류ㆍ수량 등에 관한 정보, 가격 또는 거래조건에 관한 정보, 사용방법ㆍ유효기간ㆍ보증 등 상품 등의 사용 또는 이용과정에서 소비자가 반드시 알아야 할 정보 등 소비자의 구매선택에 있어 중요한 사항에 관한 정보의 전부 또는 일부에 대하여, 소비자가 인식하지 못하도록 감추거나 지나치게 작은 글씨로 표기하거나 지나치게 짧은 시간을 할애하는 등의 방법으로 소비자가 현실적으로 이를 사실에 부합하게 인식하기 어렵게 표시ㆍ광고하는 것(은폐) 또는 당초부터 아예 밝히지 않거나 빠트린 것(누락)을 말한다. 2. 소비자의 구매선택에 있어 중요한 사항에 대한 축소 - 중요한 사항에 관한 정보를 은폐 또는 누락하지 않고 표시 또는 설명하였으나 지나치게 생략된 설명을 제공하는 등의 방법으로 통상의 지적 능력을 지닌 소비자가 표시된 설명만으로는 이를 사실에 부합되도록 인식하기 어렵게 표시ㆍ광고하는 경우 기만적인 표시ㆍ광고에 해당할 수 있다. 다. 위법성 판단 1) 위법성 성립요건 25 표시ㆍ광고법 제3조 제1항은 사업자 등으로 하여금 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고를 금지하고 있으며, 그러한 광고의 유형을 각 호에서 나열하고 있다. 26 표시ㆍ광고법 제3조 제1항 제1호에 의한 거짓ㆍ과장의 광고라 함은 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다. 27 아울러 표시ㆍ광고법 제3조 제1항 제2호에 의한 기만적인 광고라 함은 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다. 28 따라서 피심인 대진바이오와 피심인 민○○의 거짓ㆍ과장의 광고행위 또는 기만적인 광고행위가 성립하기 위해서는 우선 위 피심인들이 행한 광고내용의 거짓ㆍ과장성 또는 기만성이 인정되어야 하고, 해당 광고로 인한 소비자 오인성이 인정되어야 하며, 그러한 소비자 오인성으로 인하여 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 29 한편 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적ㆍ궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.<각주>10</각주>2) 위법성 요건 해당여부 가) 위 2. 가. 2) 가)의 <그림 1> 기재 광고 (1) 거짓ㆍ과장성 여부 30 피심인 대진바이오가 판매하는 'J2V’는 근육통 완화 목적의 개인용 온열기로서 전립선염, 전립선비대증, 치질 치료의 사용목적으로는 식약처의 제조품목허가를 받지 못하였으며<각주>11</각주>, 의료기기법 시행규칙에 따른 2등급 의료기기로 분류되어 있어 인체 삽입 또한 허용되지 않는 제품이다. 31 그럼에도 불구하고 피심인 대진바이오는 중앙 및 지방일간지 등을 통해 자신이 판매하는 'J2V’에 관하여 '[효능ㆍ효과] 전립선염증, 전립선비대증, 치질’, '전립선 온열치료기의 온열봉은 좌약모양의 형태로 항문에 삽입되어…’, '과학적인 43℃의 온열요법’, 'www.j2v.kr’ 등으로 광고함으로써 마치 'J2V’가 인체 삽입이 가능하며 전립선염, 전립선비대증, 치질 등의 치료에 효능ㆍ효과가 있는 것처럼 사실과 다르게 광고하였으므로 거짓ㆍ과장성이 인정된다. 32 한편 피심인 대진바이오는 위 2. 가. 2)의 <그림 1>과 같이 전면광고 하단에 '전립선을 한 번에’라는 서적의 광고를 실으면서 '성생활과 배뇨에 중요한 역할을 하는 전립선’, '온열요법 43도의 놀라운 효과’ 등의 표현을 사용함으로써 신문 전면광고의 전체적인 인상이 자신이 판매하는 'J2V’가 전립선 질환 등의 치료에 효과가 있는 것처럼 보이도록 광고하였는데, 해당 서적은 일반인들에게 전립선 질환에 대한 정보를 제공하기 위해 지은 서적으로 'J2V’와는 전혀 관계가 없는 서적이다<각주>12</각주>. 즉, 피심인 대진바이오는 신문의 하단에 전립선 관련 서적의 제목을 함께 광고함으로써 'J2V’가 전립선 질환의 치료에 효능ㆍ효과가 있는 것처럼 광고한 상단 광고의 거짓ㆍ과장의 효과를 증대시킨 것으로 볼 수 있다. (2) 소비자 오인성 여부 33 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 이 사건 관련 위 2. 가. 2)의 <그림 1>의 광고를 접할 경우 피심인 대진바이오가 판매하는 'J2V’가 인체 삽입이 가능한 전립선 질환 및 치질의 치료에 효능ㆍ효과가 있는 개인용 온열기인 것으로 오인하거나 오인할 우려가 있다고 할 것이며, 더욱이 의료기기의 경우 국민의 신체, 건강 및 안전에 관련된 것으로서 그 효능, 효과에 대한 소비자 오인성 여부를 판단함에 있어서는 이를 보다 더 엄격하게 규제할 필요성이 인정되는 바<각주>13</각주>, 소비자 오인성이 인정된다. (3) 공정거래저해성 여부 34 개인용 온열기와 같은 의료기기의 효능ㆍ효과에 대한 정보는 일반 소비자가 개인용 온열기의 구매여부를 판단함에 있어 중요한 고려요인이 되는바, 피심인 대진바이오의 이 사건 광고행위는 소비자의 합리적인 구매선택에 영향을 미치므로 공정거래저해성이 인정된다. 나) 위 2. 가. 2) 나)의 <그림 2> 기재 광고 (1) 기만성 여부 35 다음과 같은 점을 고려할 때 피심인 대진바이오의 이 사건 상단 광고는 소비자가 사실에 부합하게 인식하기 어렵도록 표시ㆍ광고하였으므로 기만성이 인정된다. 36 첫째, 이 사건 광고에서 소비자의 구매선택에 있어 중요한 사항은 만성전립선염, 전립선 비대증, 치질 치료 등에 효능ㆍ효과가 있는 제품이 'J2V’가 아니라 '큐라덤’이라는 사실임에도 불구하고 이를 신문 전면광고 중 2cm×0.25cm의 크기에 매우 작고 흐리게 표시하여 소비자들의 입장에서는 해당 광고가 '큐라덤’에 대한 내용임을 인식하기 어렵다는 점 37 둘째, 'J2V’는 임상실험이 완료되지 않아 식약처로부터 전립선 질환 치료기능을 승인받지 못하였음에도 불구하고 해당 사실을 밝히지 않고 전립선 질환 치료 효능ㆍ효과를 나열하였다는 점 38 셋째, 피심인 대진바이오가 명목상으로는 '큐라덤’을 광고하고 있으나 위 2. 가. 2) 나)의 <그림 2>에서 본 바와 같이 '큐라덤’에 대한 정보보다 'J2V’가 포함된 사이트 주소를 더욱 크게 광고하고 있으며, 사이트 접속 시 'J2V’에 관한 설명, 효능은 매우 상세하게 나타나 있는 반면 '큐라덤’에 대해서는 1장의 이미지만을 게재하고 있었다는 점<각주>14</각주>39 더욱이 피심인 민○○가 2011. 7. 20.부터 2012. 2. 13.까지 피심인 대진바이오의 광고 하단에 'J2V’의 체험담을 수록한 서적을 함께 게재하여 마치 <그림 2> 기재의 전면광고 전체가 'J2V’에 관한 것이며 'J2V’가 전립선 질환과 치질의 치료에 효과가 있는 것처럼 상단 광고와 단일한 광고의 외관을 창출하는 한편, 현재 이 사건 광고의 대상이 되는 제품이 '큐라덤’에 관한 것이라는 사실을 소비자들이 인식하기 어렵게 축소 또는 은폐하는 방법으로 이 사건 광고의 기만성을 높이고 있다. 40 이에 대하여 피심인 대진바이오는 이 사건 관련 위 2. 가. 2) 나)의 <그림 2>의 광고는 사단법인 한국의료기기산업협회 내의 의료기기광고사전심의위원회의 승인을 받은 광고<각주>15</각주>이므로 기만적인 광고로 볼 수 없다는 취지의 주장을 한다. 41 살피건대, 의료기기광고사전심의위원회는 의료기기법의 범위 내에서 해당 광고의 진위여부를 심의하는 것이고, 표시ㆍ광고법은 비록 광고된 내용이 사실이라 하더라도 소비자의 구매선택에 있어 중요한 사항에 관한 정보의 전부 또는 일부를 소비자가 인식하지 못하도록 은폐하거나 축소하는 방법으로 소비자의 구매선택을 왜곡시키는 광고를 기만적인 광고로 규정하여 금지하는 것으로서 두 법이 상호 규제하는 바가 다르므로 의료기기광고사전심의위원회의 승인을 받았다는 이유만으로 기만적인 광고에 해당하지 않는다는 피심인 대진바이오의 주장은 이유 없다. (2) 소비자 오인성 여부 42 통상의 지적 능력을 지닌 소비자가 이 사건 관련 위 2. 가. 2) 나)의 <그림 2>의 광고를 접할 경우 표시된 설명만으로는 해당 광고가 '큐라덤’에 관한 것임을 인식하기 어렵고, 특히 '큐라덤’과 'J2V’는 외관이 비슷하고, 일반 소비자의 입장에서는 'J2V’에 대한 식약처의 허가 사항이 근육통 완화의 사용목적에 한정된 것임을 바로 확인하기 어려운바, 피심인 대진바이오가 판매하는 'J2V’가 전립선 질환 및 치질의 치료에 효능ㆍ효과가 있는 개인용 온열기인 것으로 오인하거나 오인할 우려가 있다고 할 것이다. 43 또한 피심인 민○○의 광고는 'J2V’를 사용한 소비자들의 체험담을 수록<각주>16</각주>한 서적에 관한 것으로서 소비자들로 하여금 'J2V’가 전립선 질환 및 치질의 치료에 효능ㆍ효과가 있는 개인용 온열기인 것으로 잘못 알게 할 우려가 큰 바, 소비자 오인성을 높이고 있는 것으로 판단된다. (3) 공정거래저해성 여부 44 개인용 온열기와 같은 의료기기의 효능ㆍ효과에 대한 정보는 일반 소비자가 개인용 온열기의 구매여부를 판단함에 있어 중요한 고려요인이 되고, 피심인 대진바이오와 피심인 민○○의 이 사건 광고행위는 소비자의 합리적인 구매선택을 방해하여 상품선택을 왜곡시킴으로써 전립선 치료기를 구매하고자하는 소비자들이 '큐라덤’이 아닌 'J2V’를 구매하도록 유도하였는바 공정거래저해성이 인정된다. 45 참고로 다음 <표 4> 및 <표 5> 기재와 같이 이 사건 광고를 본 소비자들은 피심인 대진바이오의 홈페이지를 통해 '큐라덤’이 아닌 'J2V’를 구매하였다는 점에서 이 사건 광고로 인한 소비자 오인 및 공정거래 저해의 효과가 실제로 존재하였음을 알 수 있다. <표 4> 피심인 대진바이오의 소명자료 (발췌) (소갑 제7-2호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122357533" alt="이유 7번째 이미지" ></img> <표 5> 피심인 대진바이오의 광고기간 중 'J2V’ 및 '큐라덤’의 판매내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122357535" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 대진바이오 제출자료 (소갑 제7-2호증 및 제7-3호증) 다) 위 2. 가. 2) 다)의 <그림 3> 기재 광고 (1) 거짓ㆍ과장성 여부 46 피심인 대진바이오는 2012. 3. 22.부터 전립선 치료 효능 및 기기의 인체 삽입 사용과 관련된 문구는 모두 삭제한 광고를 게재하고 있다. 그러나 비록 피심인 대진바이오가 '전립선’ 등의 용어를 직접적으로 사용하지는 아니하였다 하더라도 여전히 전면광고 하단에 '전립선 완치할 수 있다’라는 제목과 전립선 환자들의 체험담을 담은 피심인 민○○의 광고가 함께 게재되고 있고, 장기간 동일한 형태의 광고를 함으로써 이를 접한 일반 소비자에게 궁극적으로 피심인 대진바이오가 광고하는 'J2V’가 마치 전립선 질환 및 치질의 치료에 효능ㆍ효과가 있는 것처럼 사실과 다른 인상을 형성하게 된다고 할 것이다. 47 즉, 피심인 대진바이오와 피심인 민○○는 신문 전면을 상단과 하단으로 나누어 함께 광고함으로써 객관적인 근거 없이 신문 전면광고의 전체적인 인상을 'J2V’가 전립선 관련 치료에 효능ㆍ효과가 있는 것처럼 보이도록 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하였으므로 거짓ㆍ과장성이 인정된다. (2) 소비자 오인성 여부 48 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 이 사건 관련 위 2. 가. 2) 다)의 <그림 3>의 광고를 접할 경우 피심인 대진바이오가 판매하는 'J2V’가 전립선 질환 및 치질의 치료에 효능ㆍ효과가 있는 개인용 온열기인 것으로 오인하거나 오인할 우려가 있다고 할 것이다. 49 특히 피심인 대진바이오와 피심인 민○○는 장기간 동일한 광고의 형식을 사용함으로써 마치 'J2V’가 전립선 질환 치료에 효과가 있는 것처럼 이미지를 형성해 왔고, 여전히 동일한 광고의 형식을 사용하여 이러한 전립선 치료기로서의 잔상효과를 통해 소비자 오인성을 높이고 있다. 뿐만 아니라 피심인 대진바이오의 홈페이지에 게시된 사용설명서, 카탈로그 등에는 여전히 전립선 치료 효과, 인체 삽입 사용 등의 내용이 담겨져 있어 소비자를 오인케 하고 있는바, 소비자 오인성이 인정된다. (3) 공정거래저해성 여부 50 개인용 온열기와 같은 의료기기의 효능ㆍ효과에 대한 정보는 일반 소비자가 개인용 온열기의 구매여부를 판단함에 있어 중요한 고려요인이 되는바, 피심인 대진바이오와 피심인 민○○의 이 사건 광고행위는 소비자의 합리적인 구매선택에 영향을 미치므로 공정거래저해성이 인정된다. 3) 소결 51 이상에서 살펴본 바와 같이 피심인 대진바이오와 피심인 민○○의 <그림 1>, <그림 2> 및 <그림 3> 기재 광고는 거짓ㆍ과장의 사실을 알리거나 사실을 기만적으로 은폐ㆍ축소함으로써 의료기기를 구매하려는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있고, 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 거짓ㆍ과장 또는 기만적인 광고에 해당한다. 따라서 피심인 대진바이오와 피심인 민○○의 위 2. 가.의 행위는 표시ㆍ광고법 제3조 제1항에 위반되는 행위이다. 3. 처분 가. 시정조치 1) 관련 법 규정 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 제7조(시정조치) ① 공정거래위원회는 사업자 등이 제3조 제1항을 위반하여 부당한 표시ㆍ광고 행위를 하는 경우에는 그 사업자 등에 대하여 그 시정을 위한 다음 각 호의 조치를 명할 수 있다. 2) 시정조치 부과 여부 52 피심인 대진바이오와 피심인 민○○가 개인용 온열기 'J2V’를 마치 인체삽입이 가능하고 만성전립선염, 전립선 비대증, 치질의 치료에 효능ㆍ효과가 있는 것처럼 광고하고 이를 위해 '큐라덤’과 같은 전립선 치료기를 기만적으로 활용하거나, 'J2V’ 사용자의 체험 수기 등을 이용하는 등의 거짓ㆍ과장 및 기만적으로 광고하는 행위를 중단시키고 향후 동일 또는 유사한 행위의 재발을 방지하기 위하여 행위금지명령을 하기로 한다. 53 또한 피심인 대진바이오는 이 사건 광고를 중앙 및 지방일간지에 게재하는 것에 그치지 않고 이들 신문 전면광고를 이미지화하여 자신의 홈페이지에 게재하여 오고 있으며, 비록 2009. 3. 10.부터 2012. 4. 30.까지의 광고는 2013. 8. 28.에 홈페이지에서 삭제된 상태이나 동일한 형태를 유지하면서 내용만 다소 상이한 유사 광고가 심의일 현재에도 계속하여 게재되고 있어 위반행위에 따른 소비자 오인의 효과가 심의일 현재까지 지속되는 경우로 볼 수 있는바, 행위중지명령을 동시에 부과하기로 한다. 54 아울러 피심인 대진바이오와 피심인 민○○의 광고가 중앙일간지를 통해 전국적으로 장기간에 걸쳐 이루어져왔으며 이 사건 광고와 변형된 형태의 거짓ㆍ과장 및 기만 광고가 계속되어 온 결과, 일반소비자들은 피심인 대진바이오와 피심인 민○○가 제조ㆍ판매하는 개인용 온열기인 'J2V’가 전립선 질환 및 치질의 치료에 효능ㆍ효과가 있는 것으로 오인할 우려가 매우 큰 것으로 인정된다. 따라서 소비자에게 남아있는 오인ㆍ기만적 효과를 제거할 필요성과 피해자가 권익구제를 위한 법적 조치를 취할 수 있도록 할 필요성이 있으므로 위반행위의 내용 및 정도, 위반기간 등을 고려하여 공정거래위원회로부터의 수명사실을 다음 <표 7>과 같이 공표할 것을 내용으로 하는 공표명령을 부과하기로 한다. <표 7> 피심인 대진바이오 및 피심인 민○○에 대한 공표명령 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122357537" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 55 한편 시정조치에 관하여 피심인 대진바이오는 이미 의료기기법에 따른 제재를 받았으므로 또 다시 표시ㆍ광고법에 따라 행정처분을 하는 것은 이중처벌이자 신뢰보호의 원칙에 위반되는 위법한 처분으로 부당하며, 설사 표시ㆍ광고법에 따라 처분을 한다 하더라도 경고나 시정권고와 같이 가벼운 처분에 그쳐야 한다고 주장한다.<각주>17</각주>56 그러나 표시ㆍ광고법은 부당한 표시ㆍ광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하기 위한 것이고, 의료기기법은 의료기기의 효율적인 관리를 도모하고 국민보건 향상에 기여하기 위한 것이므로 표시ㆍ광고법과 의료기기법은 그 목적 및 제도의 취지가 다르며, 표시ㆍ광고법에 의한 시정조치와 의료기기법에 의한 판매업무정지처분은 행정조치의 내용 및 효과가 상이하므로 이중처벌이라 할 수 없는바,<각주>18</각주>따라서 피심인 대진바이오의 위 주장은 이유 없다. 나. 과징금 1) 관련 법 규정 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 제9조(과징금) ① 공정거래위원회는 제3조 제1항을 위반하여 표시ㆍ광고 행위를 한 사업자등에 대하여는 대통령령으로 정하는 매출액(대통령령으로 정하는 사업자의 경우에는 영업수익을 말한다. 이하 같다)에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 그 위반행위를 한 자가 매출액이 없거나 매출액을 산정하기 곤란한 경우로서 대통령령으로 정하는 사업자등인 경우에는 5억 원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. ② 생략 ③ 공정거래위원회는 제1항이나 제2항에 따라 과징금을 부과하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 위반행위의 내용 및 정도 2. 위반행위의 기간 및 횟수 3. 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 4. 사업자등이 소비자의 피해를 예방하거나 보상하기 위하여 기울인 노력의 정도 ④ 생략 ⑤ 제1항이나 제2항에 따른 과징금의 부과기준은 대통령령으로 정한다. 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제12조(과징금의 산정방법) ① 법 제9조제1항 본문에서 "대통령령으로 정하는 매출액"이란 법 제3조제1항을 위반하여 표시ㆍ광고 행위를 한 사업자등(이하 "위반사업자등"이라 한다)이 위반기간 동안 판매하거나 매입한 관련 상품 등의 매출액이나 매입액 또는 이에 준하는 금액(이하 "관련매출액"이라 한다)을 말한다. ② 제1항에 따른 위반사업자등의 관련매출액 산정 기준 및 방법 등에 필요한 사항은 공정거래위원회가 정하여 고시한다. 제15조(과징금 부과기준) ① 법 제9조제1항 및 제2항에 따른 과징금의 부과기준은 별표 1과 같다. ② 이 영에서 규정한 사항 외에 과징금 부과에 필요한 세부 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시한다. 2) 과징금 부과 여부 57 과징금 부과와 관련하여, 피심인 대진바이오의 이 사건 광고는 의료기기에 관한 것으로서 소비자의 인체ㆍ안전에 관련된 것으로 소비자에게 미치는 영향이 매우 클 뿐만 아니라 위법한 광고가 장기간 계속되었고 이로 인해 개인용 온열기를 구매하고자 하는 소비자들에게 왜곡된 정보를 제공하였으며, 소비자의 합리적인 구매선택에 큰 영향을 미쳐 시장의 자유롭고 공정한 거래질서를 크게 저해할 것으로 판단되므로 표시ㆍ광고법 제9조, 표시ㆍ광고법 시행령(대통령령 제24081호, 2012. 9. 5. 시행) 제15조 및 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 위반사업자등에 대한 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 10. 16. 공정거래위원회 고시 제2012-62호, 이하 '과징금 고시’라 한다)에 따라 과징금을 부과한다. 58 한편 피심인 민○○의 경우 이 사건 광고의 대상인 'J2V’의 직접적인 판매주체가 아니라는 점, 'J2V’에 관한 광고 행위에 대해 의료기기법 위반으로 제재를 받은 전력이 없다는 점, 피심인 대진바이오에 비하여 법 위반기간이 짧은 점 등을 감안할 때 상대적으로 소비자의 구매선택에 미치는 영향이 제한적이므로 피심인 민○○에 대하여는 과징금을 부과하지 아니하기로 한다. 3) 관련 매출액 산정 59 관련매출액이란 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액이다. 60 이 사건에서 관련 상품은 이 사건 광고로 인하여 직접 또는 간접적으로 판매에 영향을 받았다고 보이는 'J2V-A’, 'J2V-B’, 'J2V-S’이며, 법 위반기간은 위 위 2. 가. 2)의 <그림 1>, <그림 2> 및 <그림 3> 기재 광고가 신문 및 피심인 대진바이오의 홈페이지에 게재된 기간인 2009. 3. 10.부터 2013. 8. 28.까지로 한다. 따라서 관련매출액은 법 위반기간동안 피심인 대진바이오가 판매한 'J2V-A’, 'J2V-B’, 'J2V-S’의 매출액에서 부가가치세를 제외한 금액인 2,159,142,297원으로 한다. 4) 부과 기준율 61 이 사건 광고는 의료기기의 효능ㆍ효과 등 인체의 안전과 관련된 사항으로 위반행위로 인하여 소비자의 신체 또는 재산상 상당한 피해가 발생할 우려가 현저한 경우에 해당하므로 위법성의 정도가 중한 점을 감안하여 매우 중대한 위반행위로 보아 1.8%의 부과기준율을 적용한다. 5) 기본 산정기준 62 피심인 대진바이오에 대해 위 3. 나. 3) 및 4)에 따라 산출한 기본 산정기준은 다음 <표 8> 기재와 같다. <표 8> 피심인 대진바이오에 대한 기본 산정기준 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122357539" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 6) 1차 조정 63 피심인 대진바이오에 대하여 1차 조정사유가 없으므로 기본산정기준을 1차 조정 산정기준으로 한다. 7) 2차 조정 64 피심인 대진바이오의 경우 의료기기법 관련 법규에 의하여 종로구보건소로부터 판매업무정지처분을 받은 사실이 있는바<각주>19</각주>이를 고려하여 과징금 고시 Ⅳ. 3. 다. 6)에 따라 1차 조정 산정기준에 15%의 감경률을 적용한 금액을 2차 조정 산정기준으로 한다.