대호(주)의 부당한 광고행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인은 농업용 기계 제조 및 판매업을 운영하는 사업자로서 '표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정된 것, 이하 '법’이라 한다) 제2조 제3호의 규정에 의한 사업자에 해당하며, 이 사건 광고의 기획 및 비용부담의 책임이 있는 자이다. 나. 피심인 일반현황 <표 1> 일 반 현 황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213975" alt="이유 1번째 이미지" ></img> (2013. 6. 30.기준, 단위: 백만 원) * 자료출처: 피심인 제출(소갑 제1호증 피심인 일반현황 등) 다. 시장구조 및 실태 2 써레는 갈아놓은 무논(물이 차 있는 논)의 땅바닥을 고르거나 흙덩이를 잘게 부수는데 사용하며, 주로 트랙터 후미에 연결ㆍ장착하여 평탄화 작업을 하는 농기구이다. 일반적으로 써레구조는 <그림 1>과 같이 장착부, 유압실린더, 프레임, 써레판, 써레날 등으로 구성되어 있다. <그림 1> 써레의 구조 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213959" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 3 써레는 일년 중 모내기철인 5월 경에 집중적으로 판매되는 농기구 부속품으로서 농기계 중에서 차지하는 비중이 작고, 관련 사업자 대부분이 영세하다보니 시장 전체의 규모를 확인할 수 있는 통계자료가 없다. 4 다만, 한국농기계공업협동조합<각주>1</각주>에 등록된 사업자를 기준으로 국내 업체현황을 파악해 보면 다음 <표 2>와 같다. <표 2> 써레공급 업체현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213979" alt="이유 3번째 이미지" ></img> (매년 1월 기준임, 단위: 개) * 자료출처: 한국농기계공업협동조합 라. 피심인의 제품 등 5 피심인은 써레 개발을 시작으로 1999. 3. 17. 회사를 설립한 후 배토기, 집게, 복토기, 집초기 등 총 5가지의 농기구를 생산ㆍ판매하고 있으며, 이 중 주력제품은 써레(오리발 써레)이다. 6 오리발 써레는 1999. 10. 25. 특허청에 실용신안<각주>2</각주>등록 후 2002년부터 생산하기 시작하여 현재까지 생산ㆍ판매하고 있으며, 2013년을 기준으로 피심인의 전체 매출실적의 70%를 차지할 정도로 매출비중이 높은 제품이다. 가격대는 써레판 길이에 따라 1,300천 원～2,200천 원으로 다양하다.2. 행위사실 및 위법성 판단 가. 거짓ㆍ과장 광고 관련 1) 법 규정 및 위법성 성립요건 가) 관련 법규정 법 제3조(부당한 표시ㆍ광고행위의 금지) ① 사업자 등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고 행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자 등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니된다. 1. 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고 2. ～ 4. (생략) 법 시행령 제3조(부당한 표시ㆍ광고행위의 내용) ① 법 제3조 제1항 제1호의 규정에 의한 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고는 사실과 다르게 표시ㆍ광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하는 것으로 한다. 나) 위법성 성립요건 7 법 제3조 제1항 제1호의 규정에 의한 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고라 함은 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려서 광고하여 소비자를 속이거나 소비자가 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 표시ㆍ광고이다. 8 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고가 성립하기 위해서는 해당 표시ㆍ광고의 거짓ㆍ과장성, 소비자 오인성 및 공정거래 저해성 등 세 가지 요건이 충족되어야 한다. 9 여기서 소비자 오인성 여부, 즉 일반 소비자를 대상으로 하는 광고에 있어 소비자를 오인시킬 우려가 있는지 여부는 전문가가 아닌 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아 들이는 전체적ㆍ궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단한다.<각주>3</각주>10 공정거래 저해성이란 자유경쟁 또는 경쟁수단의 공정성, 즉 모든 사업자가 경쟁의 요인에 대하여 자주적으로 판단하고 제품의 가격 및 품질, 기업의 능률 등에 의한 자유로운 경쟁을 해칠 가능성이 있는 것을 의미하고, 자유로운 경쟁의 유지ㆍ촉진에 반하는 행위는 물론 소비자의 합리적인 선택을 방해할 추상적인 위험성 내지 가능성도 포함된다.<각주>4</각주>2) '15년 동안 점유율 1위’, '전국 점유율 1위’라고 광고한 행위 가) 행위사실 11 피심인은 2012. 3. 26.자 농민신문<각주>5</각주>및 월간지 트랙터 매니아<각주>6</각주>(2012. 4월호)를 통해 자신의 제품에 대한 우수성을 홍보면서 <그림 2>와 같이 “써레시장에서 좋은 호응으로 15년 동안 점유율 1위를 지키고 있다”라는 내용을 삽입하여 광고하였으며, 또한 인터넷 웹페이지인 농민신문, 골드랙터, 아그리지에 <그림 3>과 같이 “전국 점유율 1위”라고 광고한 사실이 있다. <그림 2> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213961" alt="이유 4번째 이미지" ></img> (농민신문 내용 중 발췌) <그림 3> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213963" alt="이유 5번째 이미지" ></img> <표 3> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213981" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 나) 위법성 판단 (1) 거짓ㆍ과장성 여부 12 피심인은 자신의 제품인 오리발 써레가 15년 동안 써레시장에서 가장 많이 판매가 되어 시장점유율 1위를 차지하고 있는 것처럼 광고하였다. 13 시장점유율은 관련 시장에서 어떤 제품의 총 판매량 가운데 자신의 제품이 차지하는 비율을 말하는 것으로서 실제 자신의 시장점유율을 파악하기 위해서는 반드시 전문기관의 조사 및 통계가 선행되어야 한다. 14 그러나 피심인은 자신의 제품이 관련 시장에서 가장 많이 판매되었다고 주장만할 뿐, 이를 입증할만한 객관적인 자료를 제시하지 못하였으며, 공인된 기관으로부터 자신의 시장점유율을 조사한 사실이 없는 것으로 확인된다. 15 따라서 피심인이 객관적 근거 없이 15년 동안 자신의 써레가 시장점유율 1위를 차지하고 있는 것처럼 광고한 행위는 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것으로 거짓ㆍ과장성이 인정된다. (2) 소비자 오인성 여부 16 일반적으로 소비자들은 특별한 사정이 없는 한 해당 사업자가 광고한 내용을 대체로 신뢰하여 그대로 받아들일 것이다. 17 그러므로 농기계를 구입하려는 보통의 주의력을 가진 소비자가 피심인의 광고를 접할 경우 피심인의 써레가 시장점유율 1위를 차지하고 있을 정도로 소비자들로부터 선호되는 제품으로 평가되고 있는 것으로 오인할 우려가 있다고 판단된다. (3) 공정거래 저해성 여부 18 농기계를 구입하려는 소비자는 관련 시장에서의 가장 많이 판매가 되는 제품을 선호할 것이므로 시장점유율 1위라는 정보는 구매선택에 있어 중요한 고려요소로 작용할 것이다. 따라서 피심인의 위와 같은 광고행위는 사업자 간의 공정하고 자유로운 경쟁을 제한하고, 소비자들의 합리적인 선택을 방해함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다고 판단된다. 다) 피심인 주장에 대한 검토 19 피심인은 자신의 생산제품과 관련된 특허가 100여건이나 되고, 농민들 사이에서 인지도가 매우 높아 2007년부터 2010년까지 90%의 시장점유율을 기록하고 있으므로 당연히 시장점유율 1위라고 주장한다. 20 그러나 특허권 보유건수는 시장점유율과 아무런 관련성이 없으며, 2007년부터 2010년까지 시장점유율 90%를 기록하였다는 근거 또한 자신의 제품 판매실적과 융자신청 건 수 만을 바탕으로 점유율을 임의로 산정한 것이므로 피심인의 주장은 타당하지 않다. 라) 소결 21 피심인의 위와 같은 광고행위는 법 제3조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 거짓ㆍ과장 광고행위에 해당한다고 판단된다. 3) “지난 18년간 농민과 함께한 써레는 오직 대호(주)의 오리발 써레 뿐입니다” 라고 광고한 행위 가) 행위사실 22 피심인은 월간지 트랙터 매니아(2014. 5월호)를 통하여 <그림 4>와 같이 “지난 18년간 농민과 함께한 써레는 오직 대호(주)의 오리발 써레뿐입니다”라고 광고한 사실이 있다. <그림 4> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213965" alt="이유 7번째 이미지" ></img> <표 4> 광 고 현 황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213983" alt="이유 8번째 이미지" ></img> (단위: 천 원) * 자료출처 : 피심인 제출 자료 나) 위법성 판단 (1) 거짓ㆍ과장성 여부 23 피심인은 국내에서 18년 이상 생산ㆍ판매되고 있는 써레는 유일하게 자신의 오리발 써레만이 존재하고 있는 것처럼 광고하였다. 24 그러나 피심인이 생산한 오리발 써레는 2002년부터 생산하기 시작한 것이므로 실제 생산ㆍ판매 기간은 18년이 아니라 12년 정도 밖에 되지 않았을 뿐만 아니라<각주>7</각주>피심인이 자신의 광고내용을 입증할 만한 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있는 점을 고려할 때 사실과 부합된 광고라고 보기 어렵다.<각주>8</각주>25 따라서 피심인이 국내에서 18년 이상 생산ㆍ판매되고 있는 써레는 자신의 오리발 써레뿐인 것처럼 광고한 것은 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것으로 거짓ㆍ과장성이 인정된다. (2) 소비자 오인성 여부 26 일반적으로 소비자들은 특별한 사정이 없는 한 해당 사업자가 광고한 내용을 대체로 신뢰하여 그대로 받아들일 것이다. 27 그러므로 농기계를 구입하려는 보통의 주의력을 가진 소비자가 피심인의 광고를 접할 경우 국내에서 18년 이상 생산ㆍ판매되고 있는 써레는 오직 피심인의 오리발 써레뿐인 것처럼 오인할 우려가 있다고 판단된다. (3) 공정거래 저해성 여부 28 농기계를 구입하려는 소비자는 다년간 전문적으로 생산하고 있는 업체의 제품을 더욱 신뢰할 것이므로 생산기간 등에 대한 정보는 구매선택의 중요한 요소로 작용할 것이다. 따라서 피심인의 위와 같은 광고행위는 사업자 간의 공정하고 자유로운 경쟁을 제한하고, 소비자들의 합리적인 선택을 방해함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다고 판단된다. 다) 소결 29 피심인의 위와 같은 광고행위는 법 제3조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 거짓ㆍ과장 광고행위에 해당한다고 판단된다. 나. 비교 표시ㆍ광고행위 관련 1) 관련 법 규정 및 위법성 성립요건 가) 관련 법 규정 법 제3조(부당한 표시ㆍ광고행위의 금지) ① 사업자 등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자로 하여금 이를 하게 하여서는 아니된다. 1.～ 2. (생략) 3. 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고 4. (생략) 법 시행령 제3조(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ③ 법 제3조 제1항 제1호의 규정에 의한 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고는 비교대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역(이하 “상품 등”이라 한다)을 다른 사업자등의 상품 등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시ㆍ광고하는 것으로 한다. [부당한 표시ㆍ광고행위의 유형 및 기준지정고시(개정 2012.5.1. 공정거래위원회 고시 제2012-10호)] Ⅱ. 15. 경쟁사업자 및 경쟁관계 상품에 관한 비교표시ㆍ광고 다. 경쟁사업자의 것과 비교 표시ㆍ광고 자기의 것과 경쟁사업자의 것을 비교하여 표시ㆍ광고함에 있어서는 사실대로 적정하게 하여야 한다. 따라서 경쟁사업자의 것에 관하여 허위의 내용을 인용하여 비교 표시ㆍ광고하거나, 또는 사실과 같다 하더라도 동일 조건하에서 비교하지 않고 표시ㆍ광고하거나, 또는 사업자 또는 상품의 일부에 대하여 비교하면서 마치 전체에 대한 비교인 것처럼 표시ㆍ광고함으로써 소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고행위는 부당한 표시ㆍ광고가 된다. 나) 위법성 성립요건 30 법 제3조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 부당한 비교 광고라 함은 비교대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 동일하지 아니한 기준에 의해 자기의 상품 등을 다른 사업자의 상품 등과 비교하여 우량 또는 유리하게 광고하는 행위를 말하며, 비교 광고는 그 비교대상 및 비교기준이 명확하여야 하며 비교내용 및 비교방법이 적정하여야 한다. 31 따라서 부당하게 비교하는 광고행위가 성립하기 위해서는 광고의 부당성, 소비자 오인성, 공정거래 저해성이 인정되어야 한다. 32 여기서 소비자 오인성 여부, 즉 일반 소비자를 대상으로 하는 광고에 있어 소비자를 오인시킬 우려가 있는지 여부는 전문가가 아닌 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아 들이는 전체적ㆍ궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단한다.<각주>9</각주>33 공정거래 저해성이란 자유경쟁 또는 경쟁수단의 공정성, 즉 모든 사업자가 경쟁의 요인에 대하여 자주적으로 판단하고 제품의 가격 및 품질, 기업의 능률 등에 의한 자유로운 경쟁을 해칠 가능성이 있는 것을 의미하고, 자유로운 경쟁의 유지ㆍ촉진에 반하는 행위는 물론 소비자의 합리적인 선택을 방해할 추상적인 위험성 내지 가능성도 포함된다.<각주>10</각주>2) 경쟁사업자들의 제품과 평탄성을 비교하여 광고한 행위 가) 행위사실 34 피심인은 2011. 8. 23.부터 2013. 9월까지 농민신문 등을 통하여 <그림 5>와 같이 자신의 오리발써레와 경쟁사업자들의 써레에 대한 성능(평탄성)을 비교하면서 '경쟁사업자들의 써레는 일자형 써레판<각주>11</각주>이여서 물과 흙을 끌고 가 평탄성이 취약하지만 자신의 오리발 써레는 물과 흙층을 떠다니며 내측으로 배수를 시키면서 그 물살로 작업하여 평탄성이 좋아 10년을 앞서가는 써레’라고 광고한 사실이 있다. <그림 5> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213967" alt="이유 9번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213985" alt="이유 10번째 이미지" ></img> <표 5> 광 고 현 황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213987" alt="이유 11번째 이미지" ></img> (단위: 천 원) * 자료출처 : 피심인 제출 자료 나) 위법성 판단 (1) 광고의 부당성 여부 35 써레의 성능(평탄성 등)은 논의 지형, 담수의 높이, 토질, 써레의 하강높이 조작 등 여러 요인에 따라 작업상태가 달라질 수 있으므로 자신과 경쟁사업자들의 제품을 비교 광고하기 위해서는 비교대상 및 기준이 명확하여야 하고, 객관적이고 타당한 방법에 의하여 실증된 사실을 바탕으로 광고하여야 할 것이다. 36 피심인의 광고는 자신이 2000년도에 생산한 일자형 써레가 물과 흙을 끌고 가 평탄작업에 문제가 있다는 것을 인식하고, 이를 보완하여 오리발 써레를 제작한 후 실제 두 제품의 평탄성 차이를 토대로 광고한 것으로 확인된다. 37 위와 같이 피심인은 경쟁사업자들의 써레를 대상으로 평탄성을 비교한 것이 아니라 자신이 생산한 두 가지 형태의 써레에 대한 성능(평탄성)을 기준으로 광고한 것이므로 비교대상을 경쟁사업자들의 써레로 명시한 것은 타당하다고 볼 수 없다. 38 또한, 경쟁사업자들의 써레가 일자 형태이기는 하나, 평탄성에 영향을 미치는 써레날의 구조 및 크기 등이 모두 다른 점을 고려해 볼 때 경쟁사업자들 간의 써레도 동일한 성능(평탄성 등)을 가진 제품이라고 보기 어렵다. 39 따라서 피심인이 객관적인 근거 없이 자신의 오리발 써레가 경쟁사업자들의 써레보다 평탄성이 우수하여 마치 경쟁사업자들의 써레보다 10년을 앞서가는 진보된 제품인 것처럼 광고한 행위는 그 비교대상 및 방법 등이 적정하다고 볼 수 없으므로 광고의 부당성이 인정된다. (2) 소비자 오인성 여부 40 일반적으로 소비자들은 특별한 사정이 없는 한 해당 사업자가 광고한 내용을 대체로 신뢰하여 그대로 받아들일 것이다. 41 그러므로 농기계를 구입하려는 보통의 주의력을 가진 소비자가 피심인의 광고를 접할 경우 피심인의 써레가 경쟁사업자들의 써레보다 평탄성이 좋아 작업효율성이 뛰어나며 훨씬 진보된 제품인 것처럼 오인할 우려가 있다고 판단된다. (3) 공정거래 저해성 여부 42 농기계의 성능 및 효과는 농기계를 구입하려는 소비자들로 하여금 구매선택에 있어 중요한 고려요소로 작용할 것이다. 따라서 피심인의 위와 같은 광고행위는 사업자 간의 공정하고 자유로운 경쟁을 제한하고, 소비자들의 합리적인 선택을 방해함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다고 판단된다. 43 다) 피심인 주장에 대한 검토 44 피심인은 오리발 써레가 실용신안 등록이 되었다는 것은 기존 일자형 써레보다 진보된 기술임을 특허청이 인정한 것이므로 당연히 오리발 써레가 평탄성이 우수할 뿐만 아니라 한층 진보된 제품임에는 틀림없다고 주장한다. 45 그러나 특허청의 실용신안 등록 심사기준은 오리발 써레 자체에 대한 실용신안 등록요건 즉, 기술적인 부분에 있어서 신규성, 진보성만을 서면 심사하여 배타적 사용권을 부여하는 것이지 오리발 써레의 성능(평탄성 등) 및 효과까지 심사하는 것은 아니다.<각주>12</각주>(소갑 제3호증 특허청 질의 회신공문) 46 설령, 오리발 써레가 평탄성이 좋은 제품이라고 하더라도 실제 경쟁사업자들의 일자형 써레와 비교테스트를 거치지 아니한 이상 오리발 써레가 평탄성이 더 우수하다고 단정할 수 없으므로 피심인의 주장은 이유 없다. 라) 결론 47 피심인의 위와 같은 광고행위는 법 제3조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 부당한 비교ㆍ표시광고행위에 해당한다고 판단된다. 3) 경쟁사업자들의 제품과 재질, 강도, 무게 등을 비교하여 광고한 행위 가) 행위사실 48 피심인은 2012. 4. 4.부터 같은 해 6. 8.까지 농민신문 및 트랙터 매니아를 통하여 <그림 6>과 같이 자신의 제품인 오리발써레와 경쟁사업자들의 써레에 대하여 재질 및 강도, 무게 등을 비교하여 광고한 사실이 있다. <그림 6> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213969" alt="이유 12번째 이미지" ></img> <표 6> 광 고 현 황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213989" alt="이유 13번째 이미지" ></img> (단위: 천 원) * 자료출처 : 피심인 제출 자료 나) 위법성 판단 (1) 광고의 부당성 여부 49 이 사건 광고와 같이 자신과 경쟁사업자들의 써레를 비교하여 광고하기 위해서는 비교대상 및 기준이 명확하여야 하고, 객관적이고 타당한 방법에 의하여 실증된 사실을 바탕으로 광고하여야 할 것이다. 50 피심인의 광고는 일부 경쟁사업자들의 써레를 시중에서 구입하여 재질 및 무게 등을 임의로 분석하여 광고한 것이며, 써레의 견고성 등에 대해서는 실증을 거치지 않고 자신의 써레일부가 고장력 강판을 사용하여 제작되었다는 이유만으로 가볍고 강한 제품이라고 광고한 것으로 확인된다.<각주>13</각주>51 위와 같이 피심인이 일부 경쟁사업자들의 써레를 자신이 임의로 분석하여 재질 및 강도 등 견고성을 비교하여 광고한 것은 객관적이고 타당한 방법에 의해 도출된 결과라고 보기 어려우며, 또한 실제 자신과 경쟁사업자들의 써레에 대한 견고성 등에 대해서도 공인된 기관으로부터 실증을 거치지 아니한 이상 일부 고장력 강판을 사용하였다는 것만으로 강한 제품이라고 단정할 수 없다. 52 따라서 피심인이 객관적 기준 없이 자신이 임의로 분석한 결과를 토대로 자신의 써레가 경쟁사업자들의 써레보다 견고성 등이 뛰어나 우수한 제품인 것처럼 광고한 행위는 그 비교대상 및 방법 등이 적정하다고 볼 수 없으므로 광고의 부당성이 인정된다. (2) 소비자 오인성 여부 53 일반적으로 소비자들은 특별한 사정이 없는 한 해당 사업자가 광고한 내용을 대체로 신뢰하여 그대로 받아들일 것이다. 54 그러므로 농기계를 구입하려는 보통의 주의력을 가진 소비자가 피심인의 광고를 접할 경우 경쟁사업자의 써레보다 피심인의 오리발 써레가 재질, 강도, 무게 등 여러 측면을 고려할 때 더 가볍고 강하여 견고성이 뛰어난 것으로 오인할 우려가 있다고 판단된다. (3) 공정거래 저해성 여부 55 농기계를 구입하려는 소비자들은 같은 농기계라고 하더라도 견고성 및 유지비 등을 종합적으로 고려하여 제품을 선택할 것이므로 재질 및 강도 등의 관한 정보는 구매선택에 있어서 중요한 고려요소로 작용할 것이다. 따라서 피심인의 위와 같은 광고행위는 사업자 간의 공정하고 자유로운 경쟁을 제한하고, 소비자들의 합리적인 선택을 방해함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다고 판단된다. 다) 소결 56 피심인의 위와 같은 광고행위는 법 제3조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 부당한 비교ㆍ표시광고행위에 해당한다고 판단된다. 다. 비방광고행위 관련 1) 관련 법 규정 및 위법성 성립요건 가) 관련 법 규정 법 제3조(부당한 표시ㆍ광고행위의 금지) ① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니 된다. 1.～3. (생략) 4. 비방적인 표시ㆍ광고 시행령 제3조(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ① ～ ③ (생략) ④ 법 제3조 제1항 제4호의 규정에 의한 비방적인 표시ㆍ광고는 다른 사업자등 또는 다른 사업자등의 상품 등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 표시ㆍ광고하여 비방하거나 불리한 사실만을 표시ㆍ광고하여 비방하는 것으로 한다. 「비교 표시ㆍ광고에 대한 심사지침(이하 '비교 광고 심사지침’이라 한다.)」 Ⅴ. 비방적인 표시ㆍ광고와의 관계 표시ㆍ광고의 내용이 다른 사업자 또는 다른 사업자의 상품과 비교하는 형식을 갖추고 있으나, 자기 또는 자기 상품의 우수성을 알리기 위하여 소비자에게 정보를 제공하는 것이라기보다는 다른 사업자 또는 다른 사업자의 상품에 관한 단점을 부각시킴으로써 다른 사업자 또는 다른 사업자의 상품이 실제보다 현저히 열등 또는 불리한 것처럼 소비자가 오인할 수 있도록 표시ㆍ광고하는 경우에는 이를 비방적인 표시ㆍ광고로 본다. 따라서, 비록 사실에 기초한 비교하는 형식의 표시ㆍ광고라고 하여도 다른 사업자 및 다른 사업자의 상품에 대한 중대한 이미지 훼손에 이르는 등 표시ㆍ광고의 전체내용이 전달하는 바가 다른 사업자 또는 다른 사업자의 상품이 실제보다 현저히 열등 또는 불리한 것처럼 소비자가 오인할 수 있도록 한다면 이는 비방적인 표시ㆍ광고에 해당된다. 나) 위법성 성립요건 57 법 제3조 제1항 제4호의 규정에 의한 비방적인 광고라 함은 다른 사업자 또는 다른 사업자의 상품 등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 광고하여 비방하거나 불리한 사실만을 표시ㆍ광고하여 비방함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다. 58 따라서 비방적인 광고행위가 성립되기 위해서는 광고내용의 비방성과 소비자 오인성, 공정거래 저해성이 인정되어야 하며, 비방의 대상인 특정사업자가 광고에서 명시적으로 인용되거나 전체적인 문언을 통해 특정될 수 있어야 한다. 59 여기서 소비자 오인성 여부, 즉 일반 소비자를 대상으로 하는 광고에 있어 소비자를 오인시킬 우려가 있는지 여부는 전문가가 아닌 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아 들이는 전체적ㆍ궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단한다.<각주>14</각주>60 공정거래 저해성이란 자유경쟁 또는 경쟁수단의 공정성, 즉 모든 사업자가 경쟁의 요인에 대하여 자주적으로 판단하고 제품의 가격 및 품질, 기업의 능률 등에 의한 자유로운 경쟁을 해칠 가능성이 있는 것을 의미하고, 자유로운 경쟁의 유지ㆍ촉진에 반하는 행위는 물론 소비자의 합리적인 선택을 방해할 추상적인 위험성 내지 가능성도 포함된다.<각주>15</각주>2) “제트스타 써레의 특허침해 사실을 알려 드립니다.”라고 광고한 행위 가) 행위사실 61 피심인은 트랙터 매니아 2014. 5월호를 통하여 <그림 7>과 같이 자신이 제트스타 주식회사<각주>16</각주>와의 특허분쟁에서 최종 승소하였다는 사실을 광고하면서 제트스타(주)의 써레에 특허침해품이라고 명시하고, 이러한 특허침해품을 소비자가 구입하는 경우 소비자도 민ㆍ형사상 처벌 대상이 된다고 광고한 사실이 있다. <그림 7> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213971" alt="이유 14번째 이미지" ></img> <표 7> 광 고 현 황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123213991" alt="이유 15번째 이미지" ></img> (단위: 천 원) * 자료출처 : 피심인 제출 자료 나) 위법성 판단 (1) 비방대상의 특정성 여부 62 피심인은 해당 광고내용에 신고인의 회사명인 '제트스타’를 명확하게 명시하고 있으므로 신고인 제트스타(주)를 겨냥하여 광고한 것임을 알 수 있다. (2) 비방성 여부 63 피심인은 제트스타(주)의 특허침해 등 불리한 사실만을 부각시켜 광고함으로써 이미지를 훼손시킴은 물론 객관적인 근거 없이 제트스타(주)의 제품을 사용하는 소비자도 민ㆍ형사상 처벌을 받는 것처럼 광고한 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때 비방성이 인정된다 할 것이다. 64 첫째, 제트스타(주)는 2012년부터 자체적인 기술개발로 특허등록 후 써레를 생산ㆍ판매하고 있으므로 2012년부터 소비자에게 판매하고 있는 제품은 특허침해와는 아무런 관련이 없는 점, 65 둘째, 제트스타(주) 외 특허를 침해한 삼일써레의 제품모델 위에는 침해제품 연식을 정확하게 기재하여 침해품에 대한 식별이 가능하도록 한 반면, 제트스타(주)의 제품모델에는 연식을 기재하지 않음으로써 마치 제트스타(주)가 생산한 모든 제품이 특허침해품인 것으로 잘못된 인식을 주고 있는 점, 66 셋째, 피심인은 특허침해품을 사용하는 소비자는 특허침해자 범위에 해당되지 않아 민ㆍ형사상 아무런 처벌<각주>17</각주>을 받지 않는데도 불구하고 사실과 다른 거짓정보를 제공함으로써 소비자들로 하여금 제트스타(주)의 제품선택을 방해하려는 것으로 보이는 점.