㈜동일스위트의 불공정하도급거래행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 등의 지위 및 일반현황 1 피심인은 건설산업기본법 제2조 제7호에 따라 토목건축공사업 등을 등록한 중소기업이 아닌 자로서 수급사업자인 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ<각주>1</각주>에게 형틀공사 등을 건설위탁한 자이므로 하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제2항 제1호의 규정에 의한 원사업자에 해당된다. 2 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ는 건설산업기본법 제2조 제7호에 따라 철근ㆍ콘크리트공사업 등을 등록한 중소기업자이므로 하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제3항의 규정에 의한 수급사업자에 해당된다. 3 피심인과 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ의 일반현황은 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인 등의 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737373" alt="이유 1번째 이미지" ></img> (2015년 말 기준, 단위: 백만 원, 명) * 자료출처 : 피심인 제출자료 나. 이 사건 하도급계약 4 피심인은 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ에게 2014. 12. 31.부터 2016. 1. 21.까지 <표 2> 기재와 같이 고양 삼송 동일스위트 1차 신축공사, 고양 원흥 동일스위트 신축공사, 고양 삼송 동일스위트 2차 신축공사의 형틀공사<각주>2</각주>를 건설 위탁하였다. <표 2> 하도급계약 체결 내역 (단위: 백만 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737381" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 2. 위법성 판단 가. 부당 특약 설정행위 1) 인정사실 및 근거 5 피심인은 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ에게 이 사건 각 공사를 건설위탁하면서 현장설명서 및 특기시방서에 가) 내지 다)와 같은 계약조건을 설정한 사실이 있다. 가) 민원처리 등과 관련한 비용을 수급사업자에게 부담시키는 계약조건 <표 3> 이 사건 각 공사의 현장설명서 특약 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737383" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 나) 돌관작업 비용을 견적에 포함하도록 하는 계약조건 <표 4> 이 사건 각 공사의 특기시방서 특약 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737385" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 다) 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 계약조건 <표 5> 이 사건 각 공사의 현장설명서 및 특기시방서 특약 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737387" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 6 이와 같은 사실은 피심인이 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ에게 교부한 현장설명서 및 특기시방서(심사보고서 소갑 제2호증<각주>3</각주>)를 통해서 확인된다. 2) 관련 법 규정 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>4</각주>제3조의4(부당한 특약의 금지) ① 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 "부당한 특약"이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다.② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다. 1. 원사업자가 제3조제1항의 서면에 기재되지 아니한 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 2. 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 3. 원사업자가 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 4. 그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령<각주>5</각주>제6조의2(부당한 특약으로 보는 약정) ① 법 제3조의4 제2항 제4호에서 “이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정을 말한다.1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 비용이나 책임을 수급사업자에게 부담시키는 약정 가. 관련 법령에 따라 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 인ㆍ허가, 환경관리 또는 품질관리 등과 관련하여 발생하는 비용 나. 원사업자(발주자를 포함한다)가 설계나 작업내용을 변경함에 따라 발생하는 비용 다. 원사업자의 지시(요구, 요청 등 명칭과 관계없이 재작업, 추가작업 또는 보수작업에 대한 원사업자의 의사표시를 말한다)에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용 라. 관련 법령, 발주자와 원사업자 사이의 계약 등에 따라 원사업자가 부담하여야 할 하자담보책임 또는 손해배상책임 2. ∼ 5. (생 략) 3) 피심인의 위 1) 행위의 위법 여부 가) 민원처리 등과 관련한 비용을 수급사업자에게 부담시키는 계약조건 7 위 현장설명서 11. 1), 4)를 관련 법규정에 비추어 보면, 수급사업자의 귀책유무 및 정도에 대한 고려 없이 공사현장에서 발생한 모든 민원에 대해 수급사업자가 일체의 비용 및 책임을 부담하도록 규정하고 있어 법 제3조의4 제2항 제2호에 해당하므로 법 제3조의4 제1항에 위반된다. 8 피심인은 위 계약조건이 수급사업자의 귀책사유를 전제한 것이고 실제로도 수급사업자의 귀책사유와 무관한 민원처리 비용은 모두 피심인이 부담하였으므로 부당 특약이 아니라고 주장하나, 상대적으로 불리한 위치에 있는 수급사업자는 위 계약조건의 '모든, 일체’ 등의 용어로 인해 언제든지 원사업자가 책임져야할 민원 처리비용을 부담하게 될 우려가 있고, 부당 특약은 그 적용여부와 관계없이 그러한 특약을 설정한 행위 자체가 위법한 것이므로 피심인의 주장은 이유 없다. 나) 돌관작업 비용을 견적에 포함하도록 하는 계약조건 9 위 특기시방서 1. 2) (9)를 관련 법규정에 비추어 보면, 작업의 특성상 사전에 소요비용을 정확히 예측하여 견적에 반영하기 어려운 돌관작업 비용을 견적에 반영 하도록 하고 '을이 부담한다’라고 기재하여 수급사업자의 귀책사유와 무관하게 원사업자의 필요에 의하여 돌관작업이 이루어지게 될 경우 수급사업자가 그 비용을 보전 받지 못하게 될 우려가 있으므로 법 제3조의4 제2항 제4호 및 법 시행령 제6조의2 제1호 다.목에 해당하여 법 제3조의4 제1항에 위반된다. 10 피심인은 공사현장에서 통상적으로 이루어지는 돌관작업의 경우 수급사업자가 평균적인 비용을 예상할 수 있으므로 향후 정산 관련 분쟁을 방지하기 위해 수급사업자에게 이를 적절히 견적에 반영하라는 취지로 둔 계약조건에 불과하다고 주장하나<각주>6</각주>, 상대적으로 불리한 위치에 있는 수급사업자는 위 계약조건으로 인해 원사업자의 사정으로 인한 돌관작업 지시에 대하여 정당한 비용 청구를 하지 못할 우려가 있으므로 피심인의 주장은 이유 없다. 다) 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 계약조건 11 위 현장설명서 8. 9), 23) 및 특기시방서 1. 2) (9), (25), (26), 2. 1)을 관련 법규정에 비추어 보면, 입찰내역에 없는 사항을 요구한 것이라고 보기 어려우므로 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건에 해당하지 아니한다. 12 심사관은 피심인이 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ에게 이 사건 각 공사를 건설위탁하면서 건물 바닥의 연 면적만 기재된 물량내역서를 제공하고, 구체적인 공사 항목을 현장설명서 및 특기시방서를 통해 규정한 것이 법 제3조의4 제2항 제3호에 해당하는 부당 특약이라고 보았으나, 입찰내역이란 원사업자가 제공한 물량내역서에 대하여 수급사업자가 입찰금액을 기입하여 제출한 산출내역서의 내용을 의미하는 것이므로 수급사업자가 현장설명서 및 특기시방서에 기재된 세부 공사항목을 인지하고 이를 견적에 반영하였다면 현장설명서 및 특기시방서의 내용도 입찰내역을 구성하는 것으로 봄이 타당하므로 심사보고서의 이 부분 혐의내용은 법 위반에 해당하지 아니한다. 4) 소결 13 피심인이 설정한 이 사건 가)와 나)의 계약조건은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 조항이므로 법 제3조의4 제1항에 위반되고, 다)의 계약조건은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 조항으로 보기 어려우므로 법 제3조의4 제1항에 위반되지 아니한다. 나. 부당한 하도급대금 결정행위 1) 인정사실 및 근거 가) 이 사건 입찰 절차 14 피심인은 이 사건 각 공사를 수행할 수급사업자를 선정하기 위하여 2014. 11. 28., 2015. 8. 21., 2015. 12. 15.에 총 18개 협력업체가 참여한<각주>7</각주>각 공사의 현장설명회를 실시하였다. 15 피심인은 이 사건 각 공사의 현장설명서에 <표 6> 및 <표 7> 기재와 같이 현장설명 참가업체에 한정하여 견적을 제출할 수 있도록 한다는 내용, 견적에 의한 최저가 업체를 우선 계약대상자로 협의한다는 내용 및 견적서는 봉투에 봉인하여 우편으로 접수한다는 내용을 기재하여 현장설명회에 참석한 협력업체들에게 배부하고, 일정한 제출기한까지 각자 견적서를 작성하여 제출하도록 하였다.<각주>8</각주><표 6> 현장설명서 중 최저가 업체 우선 협의 관련(고양 삼송 동일스위트 1차 현장)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737389" alt="이유 6번째 이미지" ></img> <표 7> 현장설명서 중 견적가 제출 방법 관련(고양 삼송 동일스위트 2차 현장) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737393" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 16 피심인은 이 사건 각 공사의 현장설명회에 참여한 협력업체들로부터 밀봉한 우편 등으로 견적 가격을 수령한 뒤<각주>9</각주>외주발주품의서를 작성하여 각 사업자의 견적가격을 정리하여 비교하였다.<각주>10</각주>나) 추가 가격 협의 17 피심인은 당초 현장설명서에는 최저가 견적업체를 우선 계약대상자로 선정하여 계약체결을 협의하는 것과 같이 기재하였으나, 실제로는 이와 달리 최저가 제출 업체뿐만 아니라 낮은 견적가를 제출한 2∼4개의 업체 또는 신용도, 실적, 업체 소재지 등을 감안한 복수의 협상 대상자를 선정하여 입찰을 통해 확보한 최저가를 기준으로 가격인하를 위한 추가 협의를 진행하였다. 18 14개 업체가 입찰에 참여한 이 사건 고양 삼송 1차 신축공사의 경우 피심인은 5개 업체와 가격협의를 하였는데, 이 중 3개 업체는 최저가 견적 순이고 나머지 두 개 업체는 최저가 순으로 7번째와 8번째 업체에 해당하였다.<각주>11</각주>6개 업체가 입찰에 참여한 고양 원흥 동일스위트 신축공사의 경우 피심인은 3개 업체와 협의를 진행 하였는데, 이 중 2개 업체는 최저가 견적 순<각주>12</각주>이었지만 나머지 한 개 업체는 최고가를 제출한 업체였다. 6개 업체가 입찰에 참여한 고양 삼송 동일스위트 2차 신축공사의 경우 피심인은 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ가 3번째 최저가를 제출한 업체였으나 위 두 개 공사의 계약상대방으로서의 거래실적 등을 고려하여 ㅇㅇㅇㅇ를 우선 협상대상자로 선정하였다. 다) 하도급 대금 결정 및 계약 체결 19 피심인은 협상 대상자로 선정된 복수의 업체 중 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ와 부산 소재 피심인의 사무실에서 만나 3∼4차례 추가적인 가격협의를 진행하였고, 각 입찰의 최저 견적가보다 2.1% ∼ 6.4% 더 낮은 가격으로 2014. 12. 31., 2015. 10. 8., 2016. 1. 21. 이 사건 각 공사의 하도급계약을 체결하였다. 이 사건 각 공사의 구체적인 하도급대금 결정금액은 <표 8> 기재와 같다. <표 8> 하도급대금 결정 내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737395" alt="이유 8번째 이미지" ></img> (단위: 백만 원, %, 부가가치세 제외) 20 이후 피심인은 2017. 6. 30. 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ와 고양삼송 동일스위트 2차 신축공사 중 형틀공사 변경계약을 체결하여 공사기간을 2017. 8. 20.로 연장하고, 계약금액을 ㅇ,ㅇㅇㅇ백만 원으로 증액하였다. 21 이와 같은 사실은 이 사건 하도급 계약서(소갑 제1호증), 이 사건 현장설명서 및 특기시방서 등(소갑 제2호증), 이 사건 산출내역서 등(소갑 제3호증), 피심인 소속 직원 ㅇㅇㅇ의 진술서(소갑 제4호증), 이 사건 외주발주품의서(소갑 제5호증), 피심인 제출자료(소갑 제7호증), 피심인 소속 직원 ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ의 확인서(소갑 제8호증) 등을 통해서 확인된다. 2) 위법성 판단 가) 관련 법 규정 및 법리 (1) 관련 법 규정 법 제4조(부당한 하도급대금 결정금지) ① 원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우에 부당하게 목적물등과 동종 또는 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 “부당한 하도급대금의 결정”이라 한다.)하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니된다. ② 다음 각호의 1에 해당하는 원사업자의 행위는 1항의 규정에 의한 부당한 하도급대금의 결정으로 본다. 1. ∼ 6. (생략) 7. 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위 8. (생략) (2) 관련 법리 22 법 제4조 제2항 제7호에 따라 경쟁 입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때, 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정이 된다. 이는 위 규정에서 정한 행위에 해당할 경우 부당한 하도급대금 결정행위로 간주하여 부당하게 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 불공정거래행위에 효과적으로 대처하고, 공정한 하도급거래질서를 정착하려는 데 그 입법 취지 및 목적이 있다. 23 법 제4조 제2항 제7호가 정한 부당한 하도급대금 결정행위에 해당하는 것을 조각하기 위한 '정당한 사유’란 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적ㆍ합리적 사유를 말하는 것으로, 원사업자가 이를 주장ㆍ증명하여야 하고, 공정한 하도급거래질서 확립이라는 관점에서 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다. 24 최저가 입찰가격보다 낮은 가격으로 계약을 체결하기 위하여 입찰을 통하여 우선협상대상자를 선정한 후 추가협상을 한 경우 사전에 입찰예정가격을 객관적ㆍ합리적으로 산정한 후 입찰가격이 이를 상당히 초과할 경우 불가피하게 추가협상이 있을 수 있다는 사실을 사전에 고지하거나 그 밖에 특별히 하도급대금의 결정 과정에서 고려될 사항을 입찰참가자들에게 설명하고 결정하지 않은 이상 정당한 사유를 인정하기 어렵다.<각주>13</각주>나) 피심인의 위 1)행위의 위법여부 (1) 경쟁입찰 해당 여부 25 입찰이란 다수의 참가자들로 하여금 사전에 정해진 기준에 따라 문서로 계약의 내용을 표시하게 하여 가장 유리한 조건을 제시한 상대방과 계약을 체결하는 방식을 의미<각주>14</각주>하고, 현장설명회 등을 통하여 입찰에 관한 사항이 사전에 공지된 후 복수의 업체가 밀봉된 입찰서를 제출하여 경쟁의 결과로 계약상대방이 결정되었다면 하도급법 제4조 제2항 제7호의 경쟁 입찰에 해당하는 것으로 볼 수 있다.<각주>15</각주>26 이 사건의 경우 ①피심인이 이 사건 각 공사를 수행할 수급사업자를 선정하기 위하여 다수의 협력업체를 지명하여 현장설명회를 개최한 점, ②현장설명서에 현장설명회에 참석한 업체만 원칙적으로 견적가격을 제출할 수 있도록 하고 최저 견적가격을 제출한 업체를 우선 계약상대방으로 선정하여 계약체결을 협의한다는 계약자 선정기준을 제시한 점, ③현장설명회에 참여한 모든 업체들에게 동일하게 특기시방서, 도면 등 공사에 필요한 자료 및 정보를 제공하고 제출기한을 정하여 견적가격을 서면으로 제출받은 점, ④참여 업체들은 각자의 견적가격을 자유롭게 결정하고 밀봉하여 우편 또는 직접 피심인에게 제출하여 서로의 견적가격을 알 수 없었던 점, ⑤참여 업체들은 사전에 공지된 바와 같이 자신이 제출한 견적가격이 최저가일 경우 우선 계약상대방으로 선정될 수 있을 것이라고 기대하고 이 사건 공사의 견적가격을 제출하였을 것으로 추정되는 점, ⑥결과적으로 현장설명회 및 견적가 경쟁에 참여한 업체 중 하나인 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ가 이 사건 각 공사의 계약자가 되었다는 점, ⑦우선협상대상자 선정을 위한 입찰도 경쟁 입찰에 해당하는 것으로 본 판례가 있는 점<각주>16</각주>등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 각 공사의 계약자 선정방식은 경쟁 입찰에 해당한다. 27 이에 대하여 피심인은 ①이 사건 각 공사의 현장설명서에 '입찰’이 아니라 '견적’이라는 용어를 사용하였고, 계약방법도 '협의’에 의한다는 사실을 참여업체들에게 충분히 고지ㆍ설명하였다는 점, ②경쟁 입찰과 수의계약은 사전에 설정된 낙찰자 선정기준에 따라 자동으로 낙찰자가 결정되는지 아니면 일방 당사자의 선택과 개별적 협상을 통하여 계약상대방이 결정되는지에 의해 구분되나 이 사건 현장설명서에는 확정적인 낙찰자 선정기준이 제시된바 없는 점, ③신고인은 물론 다른 견적제출자들도 '견적 제출만으로 계약상대방이 결정되는 것이 아니라 협의에 의하여 결정된다는 점’을 인식하고 이에 대비하여 견적을 제출한 점, ④신태양건설의 불공정하도급거래행위에 대한 건에서 위원회는 '입찰’이라는 용어만 사용하였을 뿐 통상적인 입찰과정에서 볼 수 있는 입찰 공고, 결과 공고, 낙찰자 선정 등 최소한의 절차 및 형식을 거치지 않은 경우 경쟁 입찰에 해당하지 않는다고 판단한 선례가 있는 점, ⑤오히려 피심인이 사용한 '견적’ 및 '협의’ 등은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령<각주>17</각주>상 수의계약 관련 규정에서 사용된 용어와 같다는 점 등을 고려할 때, 이 사건 하도급계약은 수의계약에 해당하므로 법 제4조 제2항 제7호가 적용될 여지가 없다고 주장한다. 28 살피건대, ①경쟁 입찰에 해당하는지 여부는 현장설명서 등에 사용된 용어 등 형식적인 요소보다는 계약상대방을 선정함에 있어 일정한 기준에 따라 실질적인 경쟁이 이루어졌는지를 기준으로 판단하여야 하는 점, ②이 사건의 경우 사전에 최저 견적업체를 우선 계약상대방으로 선정하고 계약체결을 협의한다는 계약상대방 선정 기준이 명확히 제시된 것으로 볼 수 있는 점, ③참여 업체들은 이 사건 입찰이 투찰 직후 곧바로 낙찰자가 결정되는 통상의 경쟁 입찰과는 다르다는 사실을 인지하였더라도 최저 견적가격을 제출하여야만 우선 계약상대방이 될 수 있다는 인식을 가지고 견적금액을 산정하였을 것으로 보이는 점, ④이 사건은 현장설명회도 없었고, 문서화된 계약상대방 선정 기준 및 견적서 제출방법 등도 제시된 바 없는 신태양건설 건과는 본질적인 차이가 있는 점, ⑤피심인이 현장설명서에 국가계약법령상 수의계약 규정에 있는 '견적’ 또는 '협의’ 등의 용어를 차용하였다고 하여 경쟁 입찰의 실질이 달라지는 것은 아니고, 오히려 이러한 용어의 변경은 피심인이 계열회사에 대한 위원회의 처분 및 항고소송 패소를 통해<각주>18</각주>이 사건 하도급대금 결정방식이 법 제4조 제2항 제7호에 해당하는 위법행위임을 분명히 인지하고 있었음에도 법 적용을 회피하고자 한 정황으로 보이는 점 등을 고려하면 피심인의 위 주장은 이유 없다. (2) 최저가 입찰금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하였는지 여부 29 위 1)의 인정사실을 관련 법 규정에 비추어 볼 때, 피심인은 이 사건 각 공사에 대한 경쟁 입찰을 실시한 후 견적가격을 낮게 제출한 3∼4개 업체 등을 협상 대상으로 선정하고 추가 가격 협의를 진행하여 경쟁 입찰을 통해 도출된 최저 견적금액보다 더 낮은 금액의 하도급대금으로 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ와 이 사건 각 공사의 하도급계약을 체결하였으므로 최저가 입찰 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 사실이 인정된다. (3) 정당한 사유가 있었는지 여부 30 피심인은 이 사건 하도급계약 체결 방식이 경쟁 입찰에 해당한다고 하더라도 ①현장설명 당시부터 협의절차를 고지하여 견적 제출업체들은 이를 예상하고 견적금액을 산정하였을 것이므로 견적 제출업체들의 기대이익을 저해한 것으로 볼 수 없는 점, ②이 사건 각 공사는 최저 견적가격이 예정가격을 초과하여 예정가격과 유사한 수준으로 가격조정을 한 것이므로 수급사업자에게 불리한 것으로 보기 어려운 점 등을 근거로 이 사건 하도급대금 결정 행위는 정당한 사유가 인정된다고 주장한다. 31 살피건대, 피심인은 ①최저 견적가 제출업체를 우선 계약상대방으로 협의한다고 하였을 뿐, 최저 입찰금액이 예정가격을 초과할 경우 추가 가격협의가 이루어질 것이라는 사실을 현장설명서에 기재하거나 사전에 입찰참가자들에게 고지한 사실이 없는 점, ②외주발주품의서에 기재된 타 공사의 실거래가 중 가장 낮은 단가를 적용한 금액을 예정가격이라고 주장하나 외주발주품의서는 입찰참여자들의 견적서를 취합하여 비교ㆍ정리하는 과정에서 사후적으로 작성된 것에 불과하므로 입찰이 이루어지기 전 객관적ㆍ합리적 기준에 따라 산정된 예정가격으로 인정하기 어려운 점, ③더욱이 예정가격에 대하여 공증을 받는 등 사후에라도 입찰 참여업체가 이를 확인할 수 있도록 조치를 취한 사실도 없는 점, ④이 사건 입찰 후 별다른 사정 변경이 없었음에도 오로지 최저 입찰가격보다 낮은 가격으로 계약을 체결하기 위하여 추가 협상을 진행하여 계약상대방 및 하도급대금을 결정한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 정당한 사유를 인정하기 어렵다. 다. 건설하도급대금 지급보증의무 위반행위 1) 인정사실 및 근거 32 피심인은 이 사건 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ에게 2014.12.31., 2015.10.8., 2016.1.21. 이 사건 각 공사를 건설위탁하면서 하도급대금 지급보증 면제사유에 해당되지 않음에도 불구하고 고양 삼송 동일스위트 1차 신축공사 및 고양 원흥 동일스위트 신축공사 중 형틀공사 경우 하도급대금 지급보증을 이행하지 아니하였고, 고양 삼송 동일스위트 2차 신축공사에서는 하도급계약 체결일로부터 30일을 경과한 2016. 9. 29.에 지연 보증한 사실이 있다. 33 이러한 사실은 피심인의 확인서(소갑 제8호증)를 통해서 확인된다. 2) 관련 법 규정 법 제13조의2(건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증) ① 건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일부터 30일 이내에 수급사업자에게 다음 각 호의 구분에 따라 해당 금액의 공사대금 지급을 보증(지급수단이 어음인 경우에는 만기일까지를, 어음대체결제수단인 경우에는 하도급대금 상환기일까지를 보증기간으로 한다)하고, 수급사업자는 원사업자에게 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액의 계약이행을 보증하여야 한다. 다만, 원사업자의 재무구조와 공사의 규모 등을 고려하여 보증이 필요하지 아니하거나 보증이 적합하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. ∼ 3.(생략) ②∼⑤ (생략) 법 시행령 제8조(건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증) ① 법 제13조의2제1항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 원사업자가 수급사업자에게 건설위탁을 하는 경우로서 1건 공사의 공사금액이 1천만원 이하인 경우 2. 원사업자가 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제335조의3에 따라 신용평가업인가를 받은 신용평가회사가 실시한 신용평가에서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준 이상의 등급을 받은 경우 3. 법 제14조제1항제2호에 따라 발주자가 하도급대금을 직접 지급하여야 하는 경우 ②∼⑤ (생략) 건설하도급대금 지급보증 면제대상(시행 2013.11.13. 공정거래위원회 고시 제2013-5호) 1. 건설하도급 대금 지급보증 면제대상 법 시행령 제8조(건설하도급 계약이행 및 대금지급보증) 제1항 제2호에서 규정하고 있는 “공정거래위원회가 고시하는 기준 이상의 등급”이란 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제335조의3에 따라 신용평가업을 인가받은 2개 이상의 기관이 발급한 “회사채에 대한 신용평가 등급 A0 이상”을 획득한 경우이다. 단, 동 등급은 유효기간 이내의 것이어야 한다. 3) 피심인의 위 1)행위의 위법여부 34 위 인정사실을 관련 법 규정에 비추어보면, 이 사건 하도급공사의 계약금액이 각 1천만 원을 초과하고, 피심인이 2개 이상의 기관으로부터 회사채 신용평가에서 A0 이상의 등급을 받은 사실이 없으며, 이 사건 하도급공사와 관련하여 발주자가 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하도록 합의한 사실이 없음에도 불구하고 피심인이 수급사업자들에게 하도급대금 지급보증을 하지 않거나 하도급계약 체결일로부터 30일을 경과하여 지연 보증한 행위는 법 제13조의2 제1항에 위반되어 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 35 피심인의 위 2. 가. 1)의 가)와 나), 나. 및 다.의 행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항의 규정에 따라 향후 재발방지명령을 부과하고, 2. 나.의 행위에 대하여는 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ의 피해를 구제하기 위하여 지급명령을 부과한다. 36 아울러 피심인의 위 2. 나.의 행위는 법 제4조(부당한 하도급대금 결정 금지)를 위반한 경우로서 위반금액이 3천만 원을 초과하여 위반행위가 중대한 경우에 해당하므로 법 제25조의3 및 같은 법 시행령 제13조 및 [별표 2], '하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(이하 '과징금 고시’라 한다)<각주>19</각주>’를 적용하여 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 기본 산정기준 가) 산정방법 37 기본 산정기준은 법 제25조의3 제1항 및 법 시행령 제13조 제1항 관련 [별표 2] 과징금 부과기준(이하 '과징금 부과기준’이라 한다)에 따라 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 산정한다. 나) 하도급대금 및 위반금액의 산정 38 과징금 부과기준에 의하면 하도급대금은 해당 하도급거래의 계약금액(계약금액이 변경된 경우에는 변경된 계약금액)으로, 위반금액은 법위반 관련 미지급 금액으로 규정하고 있는바, 이에 따른 피심인의 위반행위와 관련된 하도급대금 및 위반금액은 아래 <표 9> 기재와 같다. <표 9> 법위반 관련 하도급대금 및 위반금액 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737397" alt="이유 9번째 이미지" ></img> (단위: 백만 원, 부가가치세 제외) 다) 기본 산정기준 39 과징금 부과기준에 따라 산정된 점수를 기준으로 과징금 부과율을 정하고, 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 기본 산정기준을 구하면 아래 <표 10> 기재와 같다. <표 6> 기본 산정기준 산정내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737375" alt="이유 10번째 이미지" ></img><각주>20</각주>(단위: 백만 원, 부가가치세 제외)