동화청과(주) 및 ㈜팜한농의 부당한 지원행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1) 동화청과 주식회사 1 동화청과 주식회사(이하 회사명을 지칭함에 있어 '주식회사’, '농업회사법인 주식회사’ 등 회사의 형태와 관련된 부분은 생략하거나 '(주)’로 표시한다)는 '농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률’에 따라 도매시장법인으로 지정받아<각주>1</각주>농산물 도매업을 영위하는 자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>2</각주>제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 2 동화청과는 1977. 6. 25. 설립되었고, 2011. 10. 25.에 상호를 동화청과에서 동부팜청과로 변경하였다가, 2016. 6. 30.에 다시 동화청과로 변경하였다.<각주>3</각주>동화청과의 일반현황은 다음 <표 1>과 같다. <표 1> 동화청과의 일반현황 (단위 : 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140143" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 출처: 금융감독원 전자공시 시스템(dart.fss.or.kr) 및 동화청과 제출자료(소갑 제3-1호증) 3 동화청과는 2011. 2. 1. 상호출자제한 기업집단 '동부’<각주>4</각주>의 소속회사로 계열편입되었으나, 최대주주인 팜한농이 2015년 5월 '동부’에서 계열제외됨에 따라<각주>5</각주>동반으로 계열제외되었다. 2016. 5. 12.에는 서울랜드가 동화청과의 지분 73.86%를 취득하여 2016. 12. 31. 기준 동화청과의 최대주주는 서울랜드이다. 2011년 이후 현재까지 동화청과의 지분율 변동 현황은 다음 <표 2>와 같다. <표 2> 동화청과의 지분율 변동현황 (단위 : %, 연도말 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140167" alt="이유 2번째 이미지" ></img><각주>6</각주>* 출처: 금융감독원 전자공시 시스템(dart.fss.or.kr) 및 동화청과 제출자료(소갑 제3-1호증) 2) 주식회사 팜한농 4 팜한농은 작물보호제(농약), 비료, 종자의 제조ㆍ판매업을 영위하는 자로서 법 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 5 팜한농은 2010. 6. 3. 동부하이텍에서 작물보호사업부, 비료사업부 등 농업사업 부문을 물적 분할하여 동부한농이라는 상호로 설립되었으며, 2012. 6. 8.에는 동부팜한농으로, 2016. 4. 15.에는 팜한농으로 상호가 변경되었다.<각주>7</각주>팜한농의 일반현황은 다음 <표 3>과 같다. <표 3> 팜한농의 일반현황 (단위: 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140193" alt="이유 3번째 이미지" ></img> ※ 출처: 금융감독원 전자공시 시스템(dart.fss.or.kr) 및 팜한농 제출자료(소갑 제3-2호증) 6 팜한농의 주요 사업부문은 다음 <표 4>와 같이 크게 작물보호제(농약)사업, 비료사업, 기타 사업(종자, 동물약품 등)으로 구분된다. 2016년 기준 부문별 매출은 작물보호제(농약) 50%, 비료 38%, 기타 12%로 구성되어 있다. <표 4> 팜한농의 최근 5년간 주요 사업부문별 매출 현황 (단위: 억 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140215" alt="이유 4번째 이미지" ></img> ※ 출처: 팜한농 제출자료 7 팜한농은 2010. 7. 2. 기업집단 '동부’의 소속회사로 편입하였으며, 2010년 12월경 동화청과의 지분 64.8%를 인수하고, 2013년 12월에는 동부팜의 지분 23.66%를 인수하여 각 회사의 최대주주가 되었다. 팜한농은 기업집단 '동부’의 팜한농에 대한 지분율 하락 등으로 인해 2015년 5월 계열제외되었으며, 이에 따라 동화청과와 동부팜도 계열에서 제외되었다. 이후 2016. 4. 15. 엘지화학이 팜한농 지분을 100% 인수함에 따라 2016년 5월부터 팜한농은 상호출자제한 기업집단 '엘지’로 계열편입되었다. 팜한농의 2011년 이후 현재까지 지분율 변동 현황은 다음 <표 5>와 같다. <표 5> 팜한농의 지분율 변동현황 (단위: %, 연도말 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140239" alt="이유 5번째 이미지" ></img><각주>8</각주><각주>팜한농은 2013년 9월 재무적투자자들의 지분을 콜옵션을 행사해 매입하고, 2013. 9. 5.에 다시 상환전환우선주를 발행해 지분의 50.1%를 재무적투자자들(스틱인베스트먼트, 큐캐피탈파트너스, 원익파트너스 등)에게 양도하였다.</각주> ※ 출처: 금융감독원 전자공시 시스템(dart.fss.or.kr) 및 팜한농 제출자료(소갑 제3-2호증) 3) 농업회사법인<각주>농업회사법인이란 '농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률’ 제19조에 따라 농업의 경영이나 농산물의 유통ㆍ가공ㆍ판매를 기업적으로 하려는 자나 농업인의 농작업을 대행하거나 농어촌 관광휴양사업을 하려는 자가 합명회사, 합자회사, 주식회사 또는 유한회사의 형태로 설립하는 법인을 말한다. 농업회사법인을 설립할 수 있는 자는 농업인과 농업생산자단체로 하되, 농업인이나 농업생산자단체가 아닌 자도 대통령령이 정하는 비율(총 출자액이 80억 원 이하인 경우 총 출자액의 100분의 90, 총 출자액이 80억 원을 초과하는 경우 총 출자액에서 8억 원을 제외한 금액)의 범위에서 농업회사법인에 출자할 수 있다.</각주> 주식회사 동부팜 8 동부팜은 청과물의 유통, 가공, 판매업을 영위하는 자로서 법 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 9 동부팜은 2000. 1. 30. 논산농산물수출물류센터로 설립되어 2008. 4. 7.에는 농업회사법인 팜슨으로, 2012. 4. 10.에는 농업회사법인 동부팜으로 상호가 변경되었다.<각주>이 사건 행위를 기술함에 있어서 동부팜의 사명 변경 전ㆍ후 기간의 구분 없이 행위주체를 “동부팜”으로 통칭하기로 한다.</각주> 동부팜의 일반현황은 다음 <표 6>과 같고, 부채 및 차입금 현황은 다음 <표 7>과 같다. <표 6> 동부팜의 일반현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140255" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>동부팜은 2012년 말부터 회계연도 종료일을 기존 6. 30.에서 12. 31.로 변경하였는바, 2009년도～2011년도 회계기간은 각 연도 7. 1.부터 다음 연도 6. 30.까지이고, 2012년도 회계기간은 2012. 7. 1.부터 2012. 12. 31.까지이며, 2013년 이후 회계기간은 각 연도 1. 1.부터 12. 31.까지이다.</각주> <각주>2016. 2. 4. 동부팜은 팜한농이 인수한 동부팜의 회사채를 출자전환하는 방식의 제3자 배정 유상증자를 실시하였고, 이에 따라 자본금이 53.7억 원에서 273.4억 원으로 증가하였다.</각주> <각주><표 6>의 매출액은 감사보고서상 각 회계연도말 기준으로 산정한 금액이다. 동부팜이 각 연도 1. 1.부터 12. 31.까지의 기간을 대상으로 별도 산정한 2010년 매출액은 48,697백만 원, 2011년 매출액은 50,289백만 원, 2012년 매출액은 32,672백만 원이다.</각주> ※ 출처: 금융감독원 전자공시 시스템(dart.fss.or.kr) 및 동부팜 제출자료(소갑 제3-3호증) <표 7> 동부팜의 부채 및 차입금 현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140257" alt="이유 7번째 이미지" ></img><각주>회계 종료일을 기준으로 1년 이내에 만기가 도래하는 차입금을 의미한다.</각주> ※ 출처: 금융감독원 전자공시 시스템(dart.fss.or.kr) 및 동부팜 제출자료(소갑 제3-3호증) 10 동부팜은 2012. 3. 2. 상호출자제한 기업집단 '동부’ 소속회사로 계열편입하였으나, 2015년 5월 최대주주인 팜한농 및 새만금팜이 기업집단 '동부’에서 계열제외 되어 동반으로 계열제외되었으며, 2016. 2. 11. 우일팜<각주>우일팜은 농업회사법인으로서 채소ㆍ화훼 및 과실작물의 시설 재배업을 영위하고 있다.</각주> , 우일계전공업, 우일에너지가 지분 92%를 인수하였다. 11 동부팜의 2011년 이후 현재까지 지분율 변동 현황은 다음 <표 8>과 같다. <표 8> 동부팜의 지분율 변동현황 (단위: %, 2011년: 6월말 기준, 2012～2016년: 연도말 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140261" alt="이유 8번째 이미지" ></img><각주>2011년 6월말 기준 지분율 보유 현황이다. 삼동흥산은 2011. 12. 21. 동부팜 주식 총 537,263주 중에서 318,642주(지분율 59.31%)를 취득하여 최대주주가 되었으나, 2012. 2. 3. 동부팜 주식 127,137주(지분비율 23.66%)를 동부팜화옹에게 이전하고, 새만금팜에게 주식 54,033주(지분비율 10.06%)를 이전하였다.</각주> <각주>팜한농은 2013. 12. 31. 동부팜화옹의 소유주식 127,137주(지분비율 23.66%)를 취득하였다.</각주> <각주>삼동흥산은 동곡사회복지재단이 대주주로서 삼동흥산 지분의 18.18%를 보유하고 있다. 삼동흥산은 기업집단 '동부’에 소속되어 있었으나, 1999년 10월 재단의 동일인 관련자가 제외됨에 따라 계열에서 제외되었다.</각주> ※ 출처: 금융감독원 전자공시 시스템(dart.fss.or.kr) 및 동부팜 제출자료(소갑 제3-3호증) 나. 관련시장 현황 1) 청과물 도매시장 가) 시장 현황 12 청과물이란 야채와 과일을 종합하여 지칭하는 말로서, 구근류, 엽채류, 버섯류, 과채류, 조미채소류, 과일 등 다양한 품목의 생산물이 포함된다. 2014년도 말 기준 국내 청과물 도매시장의 규모는 매출액 기준 약 18조원이고, 청과물 도매업을 하는 사업자의 수는 17천여 개 이상으로 추산된다.<각주>「2014년 기준 도소매업조사보고서」(통계청, 2015년 12월) 참조. 2014년 기준 과실 및 채소 도매업자 수는 17,343개, 매출액은 17조 9,564억 원이다.</각주> 13 청과물의 유통구조는 크게 농수산물도매시장을 경유하는 경로와 농수산물도매시장을 경유하지 않고 생산자단체, 산지유통인, 산지공판장 등이 대형유통업체, 소매상 등과 직접 거래하는 기타 경로로 구분할 수 있다. 2014년도 기준 유통경로별 비율은 농수산물도매시장을 경유하는 경로가 58.4%, 기타 경로가 41.6%이다.<각주>「2014년 유통실태 종합」(한국농수산식품유통공사, 2015년 11월) 참조.</각주> <각주>매출액 기준 전체 시장규모가 17조 9,564억 원임을 고려하면, 국내 청과물의 농수산물 도매시장 경로를 통한 유통은 약 10조원, 기타 경로를 통한 유통은 약 8조원으로 추산된다.</각주> 나) 동화청과의 청과물 거래현황 14 동화청과는 도매시장법인으로서 청과물을 생산자의 판매의뢰를 받아 서울가락동 농수산물도매시장에서 경매를 통해 유통하고 있다. 15 농수산물도매시장은 '농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률(이하 ’농안법'이라 한다)’에 따라 농수산물의 유통을 원활하게 하고 적정한 가격을 유지하게 함으로써 생산자와 소비자의 이익을 보호하고 국민생활의 안정에 이바지하기 위하여 개설된 시장이다. 16 도매시장은 농안법에 따라 중앙도매시장<각주>특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시 또는 특별자치시도가 개설한 도매시장 중 해당 관할구역 및 그 인접지역에서 도매의 중심이 되는 도매시장으로서 농립축산식품부령 또는 해양수산부령으로 정하는 도매시장을 말한다.</각주> , 지방도매시장<각주>중앙도매시장 외의 도매시장을 말하며, 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시도, 시가 개설하되, 시의 경우 도지사의 허가를 받아 개설하는 도매시장을 말한다,</각주> , 민영도매시장<각주>국가, 지방자치단체 및 농수산물 공판장을 개설할 수 있는 자 외의 자가 농수산물을 도매하기 위하여 시ㆍ도지사의 허가를 받아 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시도 또는 시 지역에 개설하는 시장을 말한다.</각주> 으로 구분된다. 2016년 말 기준으로 총 48개의 도매시장이 개설되어 있으며, 중앙도매시장은 11개<각주>서울가락, 부산엄궁, 부산국제수산, 대구북부, 인천구월, 인천삼산, 광주각화, 대전오정, 대전노은, 울산, 노량진수산 등 11개 도매시장이 있다.</각주> , 지방도매시장은 34개, 민영도매시장은 3개이다. 이 중 청과물을 유통하는 농수산물도매시장은 서울가락도매시장 등 39개이다. 17 서울가락도매시장은 1985년에 개장한 국내 최대 규모의 도매시장으로서 2016년 말 현재 청과부류에는 동화청과 등 6개 도매시장법인<각주>동화청과, 대아청과, 서울청과, 중앙청과 및 한국청과 등이 있으며, 농협경제지주는 농안법 제43조에 따라 서울특별시장의 승인을 받아 공판장을 개설하고 도매시장법인과 동일한 역할을 하고 있으므로 도매시장법인에 포함하여 지칭한다.</각주> 이, 수산부류에 강동수산 등 3개 도매시장법인이 영업 중에 있다. 18 2014년 서울 가락동 농수산물도매시장 내 청과부류에서 동화청과의 거래금액 기준 점유율은 16.1%로 4위를 차지하고 있다. <표 9> 서울 가락동 농수산물도매시장 거래 규모(청과부류) (단위: 만 톤, 억 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140263" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 19 농수산물도매시장을 통한 청과물 유통은 생산자 등이 농수산물도매시장 내 도매시장법인에게 판매를 의뢰하면 도매시장법인이 상장된 청과물을 경매를 통해 최고가격을 제시한 중도매인이나 매매참가인에게 판매하는 방식으로 이루어진다. 20 농수산물도매시장에서 청과물이 유통되는 구체적인 과정 및 체계는 아래 <그림 1>과 같다. <그림 1> 농수산물도매시장의 유통과정 및 체계 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140145" alt="이유 10번째 이미지" ></img> ※ 출처: 서울시 농수산식품공사 홈페이지(www.garak.co.kr) 다) 동부팜의 청과물 거래현황 21 동부팜은 자기 또는 자회사<각주>동부팜은 100% 자회사인 동부팜스힐 및 가원을 통해 농산물을 유통하고 있으며, 2012. 7. 1.이후부터는 감사보고서의 매출액 산정 시 해당 자회사의 제3자에 대한 매출액 전액을 포함하고 있다.</각주> 를 통해 대형마트, 도매시장법인, 식재료업체 등에 청과물을 유통하고 있다. 동부팜의 주요 매출 품목은 토마토, 파프리카, 딸기, 배, 수박 등이고, 이 중 매출비중이 가장 높은 품목은 토마토와 파프리카이다. 동부팜의 2011년부터 2016년까지 매출품목 현황은 다음 <표 10>과 같다. <표 10> 동부팜의 매출품목 현황 (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140147" alt="이유 11번째 이미지" ></img><각주>토마토의 경우 완숙토마토, 방울토마토, 송이토마토 등 모든 품종을 포함한다.</각주> <각주>기타품목은 연도별로 다른데, 구근류(감자, 고구마), 옥수수, 오이, 가지, 양파 등이 주로 포함된다.</각주> ※ 출처: 동부팜 제출자료(소갑 제4-1호증) 22 동부팜의 유통구조는 대형마트에 대한 판매가 중심으로 동부팜의 2011년 이전 최대 거래처는 이마트였으나, 이후 이마트와의 거래가 단절된 2012. 1. 31. 이후에는 홈플러스에 대한 매출 비중이 가장 높다. 동부팜의 주력품목인 토마토와 파프리카에 대한 연도별 매출 비중은 다음 <표 11> 및 <표 12>와 같다. <표 11> 동부팜의 유통경로별 토마토 매출 현황 (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140149" alt="이유 12번째 이미지" ></img><각주>씨제이프레시웨이, 동화청과, 서울청과 등이 포함된다.</각주> ※ 출처: 동부팜 제출자료(소갑 제4-2호증) <표 12> 동부팜의 유통경로별 파프리카 매출 현황 (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140151" alt="이유 13번째 이미지" ></img> ※ 출처: 동부팜 제출자료(소갑 제4-2호증) 2) 작물보호제 시장 및 비료 시장 가) 작물보호제 시장 현황 23 작물보호제란 농작물 재배를 위한 농경지의 토양 및 종자를 소독하거나, 작물 재배기간에 발생하는 병해충으로부터 농작물을 보호하고, 저장 농산물의 병해충을 방제하는데 사용되는 모든 약제를 의미하는 것으로 대표적인 제품은 제초제, 살충제, 살균제 등이 있다. 24 국내 작물보호제 시장규모는 2012년 9,249억 원에서 2016년에는 19.2%가 증가한 1조 1,026억 원 규모로 지속적으로 성장하는 추세이다. 2017년 9월 현재 한국작물보호협회에 등록된 회원사(준회원사 포함) 수를 기준으로 살펴보면, 40여개 업체가 국내 작물보호제 시장에서 사업을 영위하고 있는 것으로 추정된다. 25 팜한농은 국내 작물보호제 시장에서 1위 사업자로서 매출액 기준 점유율은 2012년 ㅇ%에서 2016년에는 ㅇ%로 다소 하락하였다. 팜한농의 최근 5년간 시장점유율 현황은 다음 <표 13>과 같다. <표 13> 팜한농의 최근 5년간 국내 작물보호제 시장점유율 현황 (단위: 억 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140153" alt="이유 14번째 이미지" ></img> ※ 출처: 팜한농 제출자료 나) 비료 시장 현황 26 비료란 식물에 영양을 주거나 식물의 재배를 돕기 위하여 흙에서 화학적 변화를 가져오게 하는 물질로 대표적인 제품은 복합비료 및 유기질비료 등이 있다. 27 국내 비료 시장의 규모는 2016년 생산량을 기준으로 1,730톤이다. 주요 사업자로는 2017년 9월 현재 한국비료협회에 등록된 회원사인 남해화학, 팜한농, 조비, 카프로, 풍농, 한국협화가 있다. 28 팜한농은 국내 비료시장에서 2012년부터 2015년까지 2위 사업자였으나. 생산량 기준 점유율이 2015년 17.6%에서 2016년 9.7%로 하락하여 3위를 차지하였다. 팜한농의 최근 5년간 시장점유율 현황은 다음 <표 14>와 같다. <표 14> 국내 비료시장에서 팜한농의 최근 5년간 점유율 현황 (단위: 천 톤, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140155" alt="이유 15번째 이미지" ></img> ※ 출처: 팜한농 제출자료 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 사건의 배경 29 동부팜은 이 사건 지원행위가 시작된 2012년 당시, 2010년부터 2012년까지 3년 연속 당기순손실 및 2011년부터 2012년까지 2년 연속 자본잠식상태에 있었으며, 경영진이 정부보조금을 부당하게 사용한 것이 문제되어 2011년 말부터 정부보조금 지원이 제한되고,<각주>동부팜의 경우 2011년 이전 경영진이 정부보조금 약 4억 원 정도를 부당사용함에 따라 2011년말부터 2015년말까지 4년 동안 농림수산식품부로부터의 각종 보조금 지원이 제한되었다. 이에 따라 기존에 농협에서 약 100억 원 규모로 차입한 정부의 정책자금의 차입금리가 2012. 4. 1.부터 1%에서 3%로 인상되었고, 신규 정책자금의 지원이 금지되었다.</각주> 이마트 직원에 대한 금품제공사건 등으로 인해 2012. 1. 31.부터 이마트와의 거래가 단절되면서<각주>동부팜의 임원진이 2011년 이마트와의 거래과정에서 이마트 직원에게 금품을 제공한 행위로 인하여 이마트는 2011. 12. 16. 동부팜에게 계약해지를 통보하였고, 2012. 1. 31.부터는 이마트와의 모든 거래가 중단되었다.</각주> 경영여건이 매우 어려워진 상황이었다. 특히 2011년 기준 매출액이 358억 원으로 매출비중이 71.2%에 달하는 이마트와의 거래 단절은 동부팜의 경영상황 및 자금사정을 크게 악화시켰다. 위 사태들의 여파로 동부팜은 2009년 513억 원, 2010년 504억 원이던 매출액이 2011년에는 411억 원으로, 2012년에는 122억 원<각주>동부팜의 2012년 회계연도는 2012. 7. 1.부터 2012. 12. 31.까지 6개월인바, 2012년 매출액은 해당 기간을 기준으로 산정하였다.</각주> 으로 크게 줄어들었으며, 2011년 및 2012년 연속 영업손실 및 자본잠식상태에 이르는 등 재무구조가 급격히 악화되었다. 30 또한, 동부팜은 당시 농협으로부터 받은 정책자금 등 기존 차입금의 상환기한이 도래하고 있어 외부로부터 긴급히 자금을 조달하여 이를 상환하지 않으면 기업의 존속 자체가 불투명한 상황이었고, 이를 막기 위하여 기존에 거래하고 있던 금융기관들에게 신규 대출을 수차례 모색하였으나 모두 실패하는 등 정상적으로는 제3자를 통한 자금조달이 불가능하였다.<각주>동부팜의 재무업무를 총괄하던 황ㅇㅇ 부장의 진술조서(소갑 제9호증)에 따르면, 2012년 당시 동부팜은 기업은행, 농협은행, 국민은행 등 금융기관에 신규 무담보 신용대출 가능 여부를 수시로 상담하였으나, 영업적자 및 자본잠식상태로써 신용등급이 상당히 낮아 금융기관으로부터 신규 무담보 신용대출은 불가능하다는 답변을 받은 사실을 확인할 수 있다.</각주> 이에 동부팜의 황ㅇㅇ 부장은 2012년 동화청과의 원ㅇㅇ 부장과 팜한농의 이ㅇㅇ 부장에게 동부팜의 재무상황 및 자금난에 대해 설명하고 금융기관의 대출상환 등에 필요한 자금을 대여하여 줄 것을 각각 요청하였고,<각주>동부팜의 황ㅇㅇ 부장의 진술조서(소갑 제9호증)에 의하면, 황ㅇㅇ 부장은 기존 대출금 상환 및 운영자금이 부족한 경우 자금차입의 필요 상황을 동부팜의 재무책임자였던 이ㅇㅇ 상무에게 보고하였고, 이ㅇㅇ 상무의 지시에 따라 동화청과의 원ㅇㅇ 부장 및 팜한농의 김ㅇㅇ 부장, 이ㅇㅇ 부장과 이에 필요한 협의 및 이사회 절차를 진행하였다.</각주> 2014년 초에는 팜한농의 자금팀 김ㅇㅇ 부장에게 동부팜이 발행한 사모 회사채를 인수하여 줄 것을 요청하였다. 2) 동화청과의 동부팜에 대한 자금대여 행위 31 동화청과는 2012년경 동부팜의 요청을 받고 계열관계 등을 고려하여 동부팜에게 자금을 무담보 신용으로 대여하기로 결정하였고,<각주>동화청과 대표이사 고ㅇㅇ의 진술조서(소갑 제20호증) 참조</각주> 2012. 12. 31.에 최초 자금대여계약을 체결하였다. 이후 동부팜은 자금이 필요한 시점마다 동화청과에게 필요한 자금을 신규 대여 또는 상환기간 연장 등의 방법으로 지급하여 줄 것을 요청하였다. 32 이에 따라 동화청과는 다음 <표 15>와 같이 2012. 12. 31.부터 2015. 12. 24.까지 총 12회(신규 자금대여 기준 3회, 자금대여별 상환기간 연장 각 3회)<각주>동화청과는 2012. 12. 31.에 20억 원을, 2013. 3. 4.에 10억 원을, 2013. 7. 10.에 15억 원을 동부팜에게 대여하였고, 대여건별로 각각 3회씩 상환기일을 연장하였다.</각주> 에 걸쳐 동부팜에게 무담보 신용으로 총 180억 원(신규 자금대여 기준 총 45억 원)을 5.50% 또는 6.90%의 금리로 대여하였다. <표 15> 동화청과의 동부팜에 대한 자금대여 내역 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140157" alt="이유 16번째 이미지" ></img> ※ 출처: 동화청과 및 동부팜 제출자료 33 이러한 사실은 '자금대여약정서 및 합의서’(소갑 제6-1호증), '동부팜 대여금 지급, 갱신(상환) 및 이자 수령 내역’(소갑 제6-2호증), '동부팜의 동부팜청과에 대한 자금 차입내역’(소갑 제11호증), '자금대여 요청 공문’(소갑 제12호증), 동부팜 황ㅇㅇ 부장의 진술조서(소갑 제9호증), 동화청과 대표이사 고ㅇㅇ의 진술조서(소갑 제20호증) 등을 통해 확인된다. 3) 팜한농의 동부팜에 대한 자금대여 행위 및 동부팜 발행 사모 회사채 인수 행위 가) 동부팜에 대한 자금대여 행위 34 팜한농은 2012년경 계열관계<각주>동부팜이 기업집단 '동부’의 소속회사로 편입된 것은 2012. 3. 2.이나, 2010. 10. 20.～2011. 12. 21. 기간 중 동화청과의 전 대표이사였던 서ㅇㅇ가 2011. 12. 21. 동부팜의 대표이사로 취임하는 등 경영진이 '동부’ 계열회사의 전 임원으로 교체되어 2011년 말부터 사실상 계열회사와 같은 상황에 있었다고 볼 수 있다.</각주> 등을 고려하여 동부팜에게 자금을 무담보 신용으로 대여하기로 결정하였고,<각주>팜한농의 전 대표이사 구ㅇㅇ의 진술조서(소갑 제21-3호증) 참조</각주> 2012. 1. 20.에 최초 자금대여계약을 체결하였다. 이후 동부팜은 자금이 필요한 시점마다 팜한농에게 필요한 자금을 신규 대여의 방법으로 지급하여 줄 것을 요청하였다. 35 이에 따라 팜한농은 다음 <표 16>과 같이 2012. 1. 20.부터 2012. 12. 31.까지 총 5회에 걸쳐 동부팜에게 무담보 신용으로 총 77억 원을 5.43%～5.66%의 금리로 대여하였다. <표 16> 팜한농의 동부팜에 대한 자금대여 내역 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140159" alt="이유 17번째 이미지" ></img> ※ 출처: 팜한농 및 동부팜 제출자료 36 이러한 사실은 '자금대여 약정서’(소갑 제7-1호증)<각주>2012. 1. 20.자 37억 원 대여 건과 2012. 3. 15.자 15억 원 대여 건에 대해서는 자금대여 약정서가 존재하지 않으나, 동부팜 황ㅇㅇ 부장의 진술조서(소갑 제9호증)에 의하면, 해당 약정서가 작성되었다가 분실된 사실을 인정할 수 있다.</각주> , '동부팜에 대한 자금 대여 내역’(소갑 제7-2호증), '동부팜의 동부팜한농에 대한 자금 차입내역’(소갑 제13호증), 동부팜 황ㅇㅇ 부장의 진술조서(소갑 제9호증), 팜한농 전 대표이사 구ㅇㅇ의 진술조서(소갑 제21-3호증) 등을 통해 확인된다. 나) 동부팜 발행 사모 회사채 인수 행위 37 팜한농은 2014년 초 동부팜의 요청을 받고 계열관계 등을 고려하여 동부팜이 발행한 일반 사모 회사채<각주>일반 회사채는 투자자 모집방식에 따라 공모 회사채와 사모 회사채로 나뉜다. '자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 에 의하면, '공모’란 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 청약을 권유하는 것(이하 '모집’이라 한다)이고, '사모’란 새로이 발행되는 증권의 청약을 권유하는 것으로서 모집에 해당하지 않는 것을 말한다.</각주> 를 인수하기로 결정하였고, 2014. 5. 20.에 최초 회사채 인수계약을 체결하였다. 이후 동부팜은 자금이 필요한 시점마다 팜한농에게 자사의 재무상황, 회사채 발행이 필요한 이유, 회사채 발행 금액 등 관련 자료를 공문 또는 이메일로 송부하면서 자사가 발행한 사모 회사채를 인수하여 줄 것을 요청하였다. 38 이에 따라 팜한농은 다음 <표 17>과 같이 2014. 5. 20.부터 2016. 2. 4.까지 총 22회(상환기간 연장 건 1회 포함)<각주>회사채 발행 건수(총 21회차)과 만기연장 건수(1회)를 합한 것이다. 동부팜 황ㅇㅇ 부장의 진술조서(소갑 제9호증)에 따르면, 동부팜과 팜한농은 2014. 5. 20.자로 발행한 사모 회사채 18억 원 발행 건(연번 1번 회사채 발행 건)의 만기를 별도의 인수계약서 및 재약정서 등의 작성 없이 2015. 5. 20.에서 2016. 6. 20.까지 1년 연장하였다.</각주> 에 걸쳐 동부팜이 발행한 총 31,020백만 원 규모의 무보증 사모 회사채를 5.07%～5.76%의 이자율로 인수하였다.<각주>이 사건 사모 회사채 인수 계약의 주요 내용은 다음과 같다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140161" alt="각주이미지"></img></각주> <표 17> 팜한농의 동부팜 발행 사모 회사채 인수 내역 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140163" alt="이유 18번째 이미지" ></img><각주>연번 8번의 회사채 발행 건은 동부팜과 팜한농의 약정에 의해 연번 1번의 회사채 발행 건의 만기를 1년 연장한 것이고. 연번 11번, 14번, 17번, 20번, 21번, 22번 회사채 발행 건은 연번 2번, 3번, 4번, 5번, 6번, 7번 회사채 발행 건의 만기 연장을 위해 동일 조건으로 다시 발행한 것이다.</각주> <각주>인수계약서에는 회사채 이자율이 연 5.14%로 기재되어 있으나, 이는 오기로서 실제로는 연 5.52% 이자가 지급되었다(소갑 제8-2호증, 동부팜 발행 회사채 인수 내역 참조).</각주> <각주>각주 46)과 동일하게 인수계약서(연 5.14%)와 달리 실제로는 연 5.52% 이자가 지급되었다.</각주> 39 이러한 사실은 '회사채 인수계약서’(소갑 제8-1호증), '동부팜 발생 회사채 인수 내역’(소갑 제8-2호증), '사모사채 인수 요청 공문’(소갑 제18호증), 동부팜 황ㅇㅇ 부장의 진술조서(소갑 제9호증), 팜한농 전 대표이사 최ㅇㅇ, 박ㅇㅇ, 구ㅇㅇ의 진술조서(소갑 제21-1호증, 제21-2호증, 제21-3호증) 등을 통해 인정된다. 4) 동부팜의 자금차입 행위 및 사모 회사채 거래 행위 가) 동부팜이 동화청과로부터 자금을 차입한 행위 40 동부팜과 동화청과는 위 제2. 가. 2)항에서 본 바와 같이 2014. 12. 31. 동화청과 자금대여 3건의 만기를 2014. 12. 31.에서 2015. 12. 24로 각각 1년 연장하는 계약(위 <표 15>의 연번 4번, 8번, 12번 계약을 말한다)을 체결하였다. 이에 따라 동부팜은 다음 <표 18>과 같이 동화청과로부터 2014. 12. 31.부터 2015. 12. 24.까지 총 3회에 걸쳐 무담보 신용으로 총 45억 원을 6.90%의 금리로 차입하였다.<각주>부당지원행위 관련 지원객체에 대한 금지규정(법 제23조 제2항)은 2014. 2. 14. 시행되었고, 유예규정(부칙 제2조 제2항)에 따라 계속 중인 거래는 법 시행일로부터 1년간 유예기간을 두었다. 따라서, 동화청과의 동부팜에 대한 이 사건 자금대여 12건 중 개정 법 제23조 제2항이 적용되는 연번 4번, 8번, 12번 대여 건을 동부팜의 이 사건 자금차입 행위사실로 본다.</각주> <표 18> 동화청과로부터 동부팜이 자금을 차입한 내역 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140171" alt="이유 19번째 이미지" ></img><각주><표 15>의 동화청과의 동부팜에 대한 자금대여 내역에 기재된 연번을 말한다.</각주> ※ 출처: 동화청과 및 동부팜 제출자료 41 이러한 사실은 '자금대여약정서 및 합의서’(소갑 제6-1호증), '동부팜 대여금 지급, 갱신(상환) 및 이자 수령 내역’(소갑 제6-2호증), '동부팜의 동부팜청과에 대한 자금 차입내역’(소갑 제11호증), '자금대여 요청 공문’(소갑 제12호증), 동부팜 황ㅇㅇ 부장의 진술조서(소갑 제9호증), 동화청과 대표이사 고ㅇㅇ의 진술조서(소갑 제20호증) 등을 통해 확인된다. 나) 동부팜이 팜한농에게 사모 회사채를 발행한 행위 42 동부팜은 위 제2. 가. 3) 나)항에서 본 바와 같이 2014. 5. 20.부터 2016. 2. 4.까지 총 22회에 걸쳐 팜한농에게 무보증 사모 회사채를 5.07%～5.76%의 이자율로 발행하였다. 43 이러한 사실은 '회사채 인수계약서’(소갑 제8-1호증), '동부팜 발생 회사채 인수 내역’(소갑 제8-2호증), '사모사채 인수 요청 공문’(소갑 제18호증), 동부팜 황ㅇㅇ 부장의 진술조서(소갑 제9호증), 팜한농 전 대표이사 최ㅇㅇ, 박ㅇㅇ, 구ㅇㅇ의 진술조서(소갑 제21-1호증, 제21-2호증, 제21-3호증) 등을 통해 인정된다. 나. 관련 법규정 1) 개정 전 법규정 법<각주>2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것을 말하며, 이하 '개정 전 법’ 또는 '구법’이라 한다.</각주> 제23조 (불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1. ~ 6. (생략) 7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 8. (생략) ② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. 법 시행령<각주>2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것을 말하며, 이하 '개정 전 법 시행령’ 또는 '구법 시행령’이라 한다.</각주> 제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조제1항 관련) 1.～9. (생략) 10. 부당한 지원행위 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제7호에서 “부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. 부당한 자금지원 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금 등 자금을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 나. 부당한 자산ㆍ상품 등 지원 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제한 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 다. (생략) 2) 개정 법규정 법<각주>2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행된 이후의 것을 말하며, 이하 '개정 법’ 또는 '법’이라 한다.</각주> 제23조 (불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1. ~ 6. (생략) 7. 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 가. 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 나. (생략) 8. (생략) ② 특수관계인 또는 회사는 다른 사업자로부터 제1항 제7호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니된다. ③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. 부칙 <제12095호, 2013. 8. 13.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(경과조치) ① 이 법 시행 전에 종료된 거래에 대해서는 이 법 개정규정에도 불구하고 종전의 규정을 적용한다. ② 이 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 이 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다. 법 시행령<각주>2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행된 이후의 것을 말하며, 이하 '개정 법 시행령’ 또는 '법 시행령’이라 한다.</각주> 제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조제1항 관련) 1.～9. (생략) 10. 부당한 지원행위 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제7호 각 목 외의 부분에 따른 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위는 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로 한다. 가. 부당한 자금지원 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금 등 자금을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위 나. 부당한 자산ㆍ상품 등 지원 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ㆍ유가증권ㆍ무체재산권 등 자산 또는 상품ㆍ용역을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위 다.～라. (생략) 다. 법리 1) 지원주체의 부당한 지원행위에 대한 위법성 성립요건 가) 개정 전 법 제23조 제1항 제7호의 부당한 지원행위 44 개정 전 법 제23조 제1항 제7호, 개정 전 법 시행령 제36조 제1항 [별표1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제10호 가목 및 나목에 따른 부당한 지원행위가 성립하기 위해서는 ① 지원주체가 지원객체인 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금 등 자금이나 부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등의 자산ㆍ상품을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하여야 하고, ② 지원주체의 지원행위로 말미암아 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다.<각주>대법원 2004. 9. 24. 선고 2001두6364 판결 참조</각주> 45 이때 현저히 유리한 조건의 거래, 즉 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다.<각주>대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 및 대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 참조</각주> 46 그리고 부당한 자산ㆍ상품 등 지원행위에 있어서 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상가격이란 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다.<각주>대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두4255 판결 참조</각주> 47 부당한 자금지원행위에 있어 정상금리는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 말한다(이하 '개별정상금리’라 한다)<각주>대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003두15171 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2005두9972 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두1911 판결 등 참조</각주> . 개별정상금리의 산정이 곤란한 경우에는 특수관계 없는 독립된 자 사이에 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래에 비하여 시기, 종류 내지 거래의 성격 등의 면에서는 동일 또는 유사하지만 기간이나 신용상태 등의 면에서 우위의 조건을 가진 거래행위가 있는 경우 해당 거래의 금리는 지원주체와 지원객체 간 거래에 대한 정상금리의 최하한으로 추단할 수 있다.<각주>대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두11911 판결 참조</각주> 48 한국은행이 발표하는 시중은행의 매월 말 평균 당좌대출금리(이는 해당 월말 현재 시중은행의 당좌대출계약에 의하여 실행한 대출액 잔액 전부를 가중평균하여 산출한다. 이하 '일반정상금리’라 한다)는 당좌대출계약을 기초로 한 일시적 단기성 대출금리로서 정상적인 기업어음 대출금리 등 일반대출금리보다 일반적으로 높기 때문에 개별정상금리가 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 인정되는 특별한 사정이 없는 한 일반정상금리를 정상금리로 적용할 수는 없다.<각주>대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004두1483 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두4255 판결 등 참조</각주> 49 정상가격이 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분의 근거가 된다는 점이나 공정거래법이 부당지원을 금지하는 취지 등을 고려할 때, 당해 거래 당시의 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 여러 가지 간접적인 자료에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는 통상의 거래 당사자가 당해 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황과 장래 예측의 불확실성까지도 모두 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명하여야 할 것이다. 이와 달리 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각으로 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격 또는 당해 거래가격 보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 안 되고, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다.<각주>대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두1446 판결 참조</각주> 50 지원주체의 지원행위로 말미암아 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 대한 판단은 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.<각주>대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결 참조</각주> 51 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 여러 상황을 종합하여 객관적으로 추단할 수 있다.<각주>대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두350 판결 참조</각주> 52 지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이다. 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정되지 않는다.<각주>대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 참조</각주> 나) 개정 법 제23조 제1항 제7호의 부당한 지원행위 53 개정 법 제23조 제1항 제7호 가목의 부당한 자금지원에 해당하기 위해서는 ① 지원주체가 지원객체인 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ무체재산권 등을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하여야 하고, ② 지원주체의 이러한 지원행위로 인하여 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다.<각주>개정 법은 부당한 지원행위의 성립요건과 관련하여 '현저히 유리한 조건’을 '상당히 유리한 조건’으로 변경하였으며, 통행세의 근거 규정 및 지원객체에 대한 제재규정을 신설하였다. 개정 법은 2013. 8. 13. 개정되어 2014. 2. 14.에 시행되었으나, 부칙 제2조 제2항에 경과규정을 두어 이 법 시행 당시 계속 중인 거래의 경우 1년간 유예기간을 두었다.법 개정 주요 내용<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140173" alt="각주이미지"></img></각주> 2) 지원객체의 부당한 지원행위를 받은 행위에 대한 위법성 성립요건 54 개정 법 제23조 제2항의 부당한 지원을 받는 행위에 해당하기 위해서는, 지원객체가 부당하게 개정 법 제23조 제1항 제7호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고, 해당 지원을 받는 행위를 하여야 한다. 이때 부당한 지원행위에 해당할 우려가 있음에도 지원받는 행위를 했는지 여부는 지원객체가 해당 거래행위가 해당 거래행위가 부당지원행위에 해당할 수 있음을 인식하고 있었거나 인식할 수 있었는지 여부에 따라 판단하며, 이는 법 전문가가 아닌 일반인의 입장에서 과다한 경제상 이익을 제공받았다는 것을 인식할 수 있을 정도면 족하다.<각주>공정거래위원회 2016. 7. 7. 의결 제2016-189호 참조</각주> 라. 피심인들의 위 제2. 가.항 행위가 위법한지 여부 1) 동화청과의 동부팜에 대한 자금대여 행위의 위법 여부 가) 동부팜에게 현저히 또는 상당히 유리한 조건의 거래인지 여부 (1) 개별정상금리에 비해 현저히 또는 상당히 낮은 대가를 지급하였는지 여부 (가) 개별정상금리의 판단기준 55 동화청과와 동부팜과의 사이에서 실제 적용된 자금대여 금리가 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 금리보다 낮은 경우에는 그 거래를 유리한 거래로 인정할 수 있고, 만약 그 금리 차이가 현저하거나 상당하다면 현저히 또는 상당히 유리한 거래로 판단할 수 있다.<각주>대법원 2014. 6. 12. 선고 대법원 2013두4255 판결 참조</각주> 56 이 사건 자금대여에서 개별정상금리는 당해 자금거래의 시기, 종류, 규모, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 계열회사 등 특수관계가 없는 독립된 자 사이의 정상적인 자금거래에서 적용되거나 적용될 수 있는 금리를 의미한다. 구체적으로 살펴보면 이 사건 자금대여의 개별정상금리는 ① 동부팜 또는 동부팜과 신용등급이 동일 또는 우위의 회사가 ② 동부팜이 자금을 차입한 시기와 동일 또는 유사한 시기에 ③ 자금거래의 종류(무담보 신용대출), 규모, 조건 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 ④ 특수관계 없는 자로부터 자금을 조달하였을 때 지급하는 금리로 볼 수 있다. (나) 동화청과의 이 사건 자금대여 건과 개별정상금리의 비교 ① 동부팜이 독립된 금융기관과 거래한 사례와의 비교 57 이 사건의 경우 동부팜이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 비계열회사와 자금거래를 한 내역은 존재하지 않으므로, 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 금융기관과 동부팜 사이에 자금거래가 존재하는지 살펴본다. 58 이 사건 자금거래와 유사한 시점에 동부팜이 금융기관으로부터 일시대여 방식의 무담보 신용으로 차입한 사례는 중소기업은행으로부터 차입한 중소기업자금대출과 기업구매자금대출이 있으며, 그 구체적인 내용은 다음 <표 19>와 같다.<각주>동부팜은 중소기업은행으로부터 2012년 이전부터 한도 대출상품으로 중소기업자금대출 10억 원과 기업구매자금대출 5억 원을 대출받고 있었는데, 2012. 3. 2.자로 기업집단 '동부’에 편입되어 중소기업에서 제외됨에 따라 중소기업자금대출 상품은 용도, 대여한도, 대여방식, 금리 등을 동일하게 유지한 채 일반대출 상품으로 변경되었다. 이후 중소기업자금대출 건은 2013. 12. 31.에 다시 담보대출로 전환되었고, 기업구매자금대출 건은 2013. 12. 31.에 중도상환되었다.</각주> <표 19> 중소기업은행이 동부팜에 대해 자금을 대여한 내역<각주>중소기업은행 제출자료(소갑 제10-1호증) 참조</각주> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140177" alt="이유 20번째 이미지" ></img> ② 중소기업은행의 기업구매자금대출과의 비교 59 동부팜이 중소기업은행으로부터 차입한 기업구매자금대출은 다음과 같은 점을 고려할 때 동화청과의 이 사건 자금대여와 비교대상이 될 수 있는 동일 또는 유사한 조건의 거래로 보기 어렵다. 60 첫째, 기업구매자금대출은 경상적 영업활동에 따른 물품 또는 용역의 구매 목적으로만 대출이 가능한 상품인 반면, 동화청과의 이 사건 자금거래는 차입금 상환 등 운전자금 대여를 위한 것으로서 그 용도가 상이하다. 61 둘째, 기업구매자금대출은 사전에 약정된 대여한도 범위 내에서 차주가 실제 상품 등을 구매한 금액에 한해 대여기간 180일 이하 단기로만 신규대여가 가능하며, 그 대여금도 차주가 아닌 해당 차주에게 상품 등을 실제로 판매한 기업에게 직접 지급하는 구조인바, 그 대여방식이 동화청과의 이 사건 자금거래와 매우 다르다. ③ 중소기업은행의 중소기업자금대출과의 비교 62 동부팜이 이 사건 자금대여 기간 중에 중소기업은행으로부터 차입한 중소기업자금대출은 다음 <표 20>과 같이 총 3건이다.<각주>중소기업자금대출은 약정 상환기간(1년) 도래 시 금리는 변경하고, 다른 조건은 동일하게 유지하는 내용으로 1년 단위로 연장되었다. <표 20>의 연번 2, 3번 대출 건은 연번 1번 대출 건의 상환기간이 연장되면서 계약 내용이 변경된 것이다.</각주> <표 20> 동부팜이 중소기업은행으로부터 차입한 중소기업자금대출 내역 (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140179" alt="이유 21번째 이미지" ></img> 63 이 중 2013. 10. 15.자 대출 건은 다음과 같은 점에서 위 <표 15>의 자금대여 건 중 연번 3, 7, 11번 대여 건(이하 '동화청과 자금대여 3건’이라 한다)과 동일 또는 유사한 거래로서, 해당 거래에 적용된 금리를 동화청과 자금대여 3건에 대한 개별정상금리로 볼 수 있다. 64 첫째, 2013. 10. 15.자 중소기업자금대출거래(대여금 10억 원, 대여기간 1년, 금리 10.336%)는 동화청과 자금대여 3건과 자금거래의 종류(무담보 신용대출)와 자금대여 용도(운영자금)가 동일하다. 65 둘째, 2013. 10. 15.자 중소기업자금대출거래는 동화청과 자금대여 3건과 대여기간(1년)이 동일하며, 자금거래 시점의 간격이 3개월 이내로 유사한바,<각주>'부당한 지원행위의 심사지침’ 은 개별정상금리 산정기준과 관련하여 유사한 시점이란 사안별로 지원규모, 지원시점의 금리변동의 속도 등을 종합적으로 고려하여 결정하되, 해당일 직전ㆍ직후 또는 전후의 3개월 이내의 기간을 말한다고 규정하고 있다. 중소기업자금대출의 대여시점은 2013. 10. 15.이고, 동화청과의 3, 7, 11번 대여 건의 대여시점은 2013. 12. 31.로서 자금거래 시점의 간격이 3개월 이내이다.</각주> 동일 또는 유사한 상황에서 이루어진 거래로 볼 수 있다. 66 다만, 동화청과의 자금대여 건 중 7번 대여 건은 대여금액이 10억 원으로 중소기업은행 중소기업자금대출 건과 동일하나, 3번, 11번 대여 건은 대여금액이 각각 20억 원과 15억 원으로 차이가 있다. 이에 대여금액별 제공금리차이(20억 원 대여 건의 경우 -0.04%p, 15억 원 대여 건의 경우 -0.02%p)<각주>중소기업은행이 제출한 자료(소갑 제10-1호증)에 따르면, 2013. 10. 15.자 중소기업자금대출 건에서 다른 조건은 동일하게 유지하고 대여금액만 10억 원에서 20억 원으로 변경할 경우 금리차는 -0.04%p이고, 대여금액을 10억 원에서 15억 원으로 변경할 경우 금리차는 -0.02%p이다.</각주> 를 개별정상금리 산정에 반영하여 다음 <표 21>과 같이 20억 원 대여 건은 10.296%, 15억 원 대여 건은 10.316%를 개별정상금리로 본다. <표 21> 동화청과의 3, 7, 11번 대여 건의 금리와 개별정상금리와의 비교 (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140181" alt="이유 22번째 이미지" ></img> ④ 중소기업은행의 제공가능금리와의 비교 67 동화청과의 위 <표 15>의 자금대여 건 중 연번 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 12번 대여 건(이하 '동화청과 자금대여 9건’이라 한다)의 경우 동일 또는 유사한 시점에 동부팜이 중소기업은행으로부터 중소기업자금대출을 받은 건이 존재하지 아니한다. 이외에 동일 또는 유사한 상황에서 동부팜이 독립된 자와 거래한 내역이나 신용상태가 동부팜과 유사하다고 인정할 수 있는 회사가 동일한 상황에서 독립된 자와 실제 거래한 내역도 존재하지 않는다. 68 따라서, 동화청과 자금대여 9건의 경우 다음과 같은 점을 고려할 때 동부팜과 같은 신용등급의 회사가 이 사건 자금거래와 동일한 조건으로 거래 시 중소기업은행이 제공할 금리(이하 '중소기업은행 제공가능금리’라 한다)를 비교 대상이 되는 개별정상금리로 볼 수 있다. 69 첫째, 지원주체와 지원객체 간의 자금거래와 비교대상이 되는 자금거래는 실제 거래가 이루어져 적용된 금리가 아니라 하더라도 동일 또는 유사한 상황에서 독립된 자 간에 적용될 금리를 산출할 수 있다면 이를 비교 대상이 되는 금리로 볼 수 있다. 70 둘째, 중소기업은행 제공가능금리는 중소기업은행이 실제 동부팜에게 대여한 상품(중소기업자금대출)과 동일한 조건(무담보 신용대출, 약정 대여기간, 대여금액)으로 대여할 경우 동부팜의 당시 신용등급으로 제공가능한 금리를 산출하여 제출한 것이다. 이는 지원주체인 동화청과와 지원객체인 동부팜 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 금융기관인 중소기업은행과의 자금 거래 시 적용될 수 있는 금리로서 이 사건 동화청과 자금대여 9건의 비교대상이 되는 정상금리로 볼 수 있다. 또한, 동부팜이 이 사건 자금거래 기간 중 금융기관으로부터 신규 차입이 불가능한 상황에서 중소기업은행과의 사이에서만 신용 차입이 있었던 점을 감안하면, 중소기업은행 제공가능금리는 통상의 거래 당사자가 보편적인 상황에서 현실적으로 선택하였을 금리수준으로 볼 수 있다. 71 따라서, 동부팜과 같은 신용등급의 회사가 동화청과 자금대여 9건과 동일한 시점에 동일한 조건으로 중소기업은행으로부터 해당 자금을 차입할 경우 제공받을 수 있는 금리는 다음 <표 22>와 같고, 이에 따라 산출한 동화청과 자금대여 9건의 개별정상금리는 다음 <표 23>과 같다. <표 22> 중소기업은행 제공가능금리 (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140183" alt="이유 23번째 이미지" ></img><각주>각각의 대여일 당시 중소기업은행이 평가하여 관리한 동부팜의 신용등급을 의미한다.</각주> ※ 출처: 중소기업은행 제출자료(소갑 제10-1호증) <표 23> 동화청과의 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 12번 대여 건의 금리와 개별정상금리와의 비교 (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140185" alt="이유 24번째 이미지" ></img><각주>대여금액 20억 원 중 5억 원은 2015. 1. 16.에, 15억 원은 2015. 12. 24.에 각각 중도상환 하였다.</각주> (2) 지원성 거래규모 및 지원금액 72 동화청과가 동부팜에게 제공한 자금대여 건별 대여금액, 개별정상금리, 금리차, 금리차 비율은 다음 <표 24>에서 보는 바와 같다. 이에 따라 산정한 지원성거래규모는 18,000백만 원<각주>상환기간을 연장한 건의 경우 자금을 지원할 의도로 변제기를 적극적으로 연장함으로써 동부팜으로 하여금 채무불이행에 따른 책임을 면하게 한 점, 새로운 약정을 통해 변제기를 연장하고 금리를 변경한 점 등을 감안하여 최초 대여 건과 상환기간 연장 건의 대여금을 합산하여 지원성 거래규모를 산정하였다.</각주> 이고 지원금액은 540,442,684원이다. <표 24> 지원성거래규모 및 지원금액 산정내역 (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121140187" alt="이유 25번째 이미지" ></img><각주>금리차 = 개별정상금리 - 대여금리</각주> <각주>금리차비율 = (금리차 / 개별정상금리) × 100</각주> <각주>지원금액 = 대여금액 × 금리차 × 대여일수 / 365</각주> <각주>대여금액 20억 원 중 5억 원은 2015. 1. 16.에, 15억 원은 2015. 12. 24.에 각각 중도상환 하였다.</각주> (3) 현저히 또는 상당히 유리한 조건의 자금거래인지 여부 73 동화청과의 이 사건 자금대여 행위는 다음과 같은 점을 종합적으로 고려할 때 현저히 또는 상당히 유리한 조건의 자금 거래에 해당한다.<각주>이 사건 자금대여 행위 중 연번 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 11번 대여 건에 대해서는 개정 전 법에서 규정한 '현저히 유리한 조건’ 요건을 적용하고, 연번 4, 8, 12번 대여 건에 대해서는 개정 법의 '상당히 유리한 조건’ 요건을 적용한다.</각주> 74 첫째, 이 사건 자금대여 당시 동부팜은 2010년부터 2012년까지 3년 연속 당기순손실 및 2011년부터 2012년까지 2년 연속 자본잠식 상태에 있었으며, 2012년부터는 최대 거래처인 이마트와의 거래가 단절되고, 정부의 보조금 지원도 제한되는 등 심각한 경영란에 처해 있었다. 이와 같이 동부팜의 재무상황이 매우 악화되어 금융기관으로부터의 신규 차입이 불가능하고, 대여금의 상환가능성도 불투명한 상황이었음에도 동화청과는 별도의 담보 없이 신용으로 총 180억 원에 달하는 대규모의 자금을 지원하였으며, 기존 대여 건을 상환하지 못하였음에도 짧은 기간에 순차로 3회 대여를 하였으며, 각각의 만기를 3차에 걸쳐 2015. 12. 31.까지 연장하였는바 이는 동부팜에게 매우 유리한 거래조건에 해당한다. 75 둘째, 동화청과가 이 사건 자금대여 행위를 통해 동부팜에게 제공한 대여금리(5.50% 또는 6.90%)는 위에서 본 바와 같이 개별정상금리(9.92%～13%)보다 3.02%p～6.10%p 낮고, 개별정상금리와의 금리차 비율이 최소 30.4%에서 최대 50.7%로 현저한 차이가 있는바 현저히