㈜디에스이엔 및 ㈜미스터피자의 부당한 지원행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1) 지원주체 1 피심인 주식회사 디에스이엔과 주식회사 미스터피자<각주>1</각주><각주>2</각주>는 피자 가맹사업을 영위하였거나, 영위하는 자들로서 각각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>3</각주>제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 디에스이엔과 미스터피자의 일반현황 및 주주현황은 다음 <표 1> 내지 <표 3>의 기재와 같다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099539" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 출처: 심사보고서 소갑 제1호증<각주>4</각주>및 소갑 제5호증 <표 삽입에 따른 여백> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099555" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제4호증 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099557" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제8호증 2) 지원객체 2 피심인 장안유업은 치즈 및 유제품 가공업을 영위하는 자로서 법 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 장안유업과 미스터피자는 법 제2조 제2호에 따른 동일한 기업집단 소속이 아니며, 이 사건 행위 당시 스트링치즈를 생산ㆍ가공하여 미스터피자에게 남품하였다. 3 장안유업의 일반현황 및 주주현황은 다음 <표 4> 및 <표 5>의 기재와 같다. <표 삽입에 따른 여백> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099559" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제12호증, 소갑 제25호증 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099561" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제12호증 나. 시장구조 및 실태 1) 피자 가맹사업 개요 및 시장현황 4 가맹사업은 가맹본부가 가맹점사업자에게 상표 등 영업표지<각주>5</각주>의 사용을 허용하고 영업전반에 대한 노하우(Know-How) 등 각종 지원을 하는 대가로 가맹점사업자로부터 가맹금을 지급받는 형태로 운영된다. 5 가맹본부가 가맹점사업자로부터 지급받는 가맹금에는 ① 가맹점운영권이나 영업활동에 대한 지원ㆍ교육 등을 받기 위하여 가맹본부에 지급하는 대가, ② 상품의 대금 등에 관한 채무액이나 손해배상액의 지급을 담보하기 위하여 가맹본부에 지급하는 대가, ③ 가맹사업을 착수하기 위하여 가맹본부로부터 공급받는 정착물ㆍ설비ㆍ상품의 가격 또는 부동산의 임차료 명목으로 가맹본부에 지급하는 대가 중 적정한 도매가격을 넘는 대가, ④ 영업표지의 사용과 영업활동 등에 관한 지원ㆍ교육, 그 밖의 사항에 대하여 가맹본부에 정기적으로 또는 비정기적으로 지급하는 대가, ⑤ 그 밖에 가맹점운영권을 취득하거나 유지하기 위하여 가맹본부에 지급하는 모든 대가 등이 있으며, 가맹본부마다 이와 같은 각종 명목의 가맹금 중 자기의 업종특성에 맞게 전부 또는 일부를 가맹점사업자로부터 받고 있다. 6 피자 가맹사업 역시 일반적인 가맹사업과 마찬가지의 형태로 운영된다. 피자 가맹사업의 가맹본부는 가맹점사업자에게 피자 레시피를 포함하여 상표, 서비스마크, 간판, 재고관리, 광고선전 등 제반 시스템을 제공하고 그 대가로 가맹점사업자로부터 가맹금을 지급받는다. 또한, 각 매장의 통일성 및 브랜드 이미지 제고 등을 위해 가맹본부는 치즈, 소스 등 주요 식자재를 가맹점사업자에게 공급하기도 한다. 7 2017년 기준 국내 피자 시장 규모는 약 2조 원으로, 공정거래위원회의 가맹사업정보제공시스템에 따른 피자 가맹사업 브랜드는 113개이다. 이 중 매출액 기준 상위 10개 피자 가맹사업 브랜드의 매장 수 및 매출액은 다음 <표 6>의 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099563" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 주」 '피자스쿨’은 씨에이치컴퍼니(충청도, 전라도, 경상도)와 피자스쿨(서울, 경기, 그 외 지역)의 가맹사업 현황을 합산한 값임 * 출처: 공정거래위원회 가맹사업정보제공시스템(franchise.ftc.go.kr) 2) 피자치즈 현황 및 시장규모 1 치즈는 크게 자연치즈와 가공치즈로 구분되는데, 자연치즈는 우유를 유산균으로 발효시키거나 우유에 효소를 가하여 생성된 응유로부터 유청을 제거하여 고형상으로 한 것 또는 이들을 숙성한 것을 말하며, 가공치즈는 자연치즈를 주원료로 하여 이에 다른 식품 또는 식품첨가물 등을 가한 후 유화시켜 제조한 것을 일컫는다. 2 치즈제품은 형태에 따라 구분하기도 하는데, 가공치즈를 슬라이스상으로 성형한 것을 슬라이스 치즈, 롤 모양으로 성형한 것을 롤 치즈, 막대기 모양으로 성형한 것을 스틱 치즈라고 하고, 자연치즈를 쉬레드(shred, 채썰음)를 하거나 펠릿(pellet, 알갱이 모양으로 만듦)을 한 것을 쉬레드 치즈, 펠릿 치즈라고 한다. 국내에 납품되는 피자치즈는 주로 쉬레드 형태로 가공된 쉬레드 치즈를 사용한다. 2016년을 기준으로, 국내 대용량 쉬레드 치즈시장의 전체 규모는 3,500억 원 정도이고, 그 중 피자치즈 시장은 2,618억 원 정도로 추정된다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099565" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제22호증 3 통상적으로 피자치즈는 97～99.5%의 자연치즈와 0.5～3%의 분말셀룰로스를 배합하여 생산하는데, 자연치즈의 경우 다양한 원산지(뉴질랜드, 미국, 독일, 네덜란드) 및 종류별(모짜렐라, 고다, 체다 등)로 비율을 조합하여 배합ㆍ생산함으로써 다양한 피자업체에 납품된다. 치즈 원산지 자체가 맛에 결정적인 영향을 미치는 것은 아니지만, 모짜렐라치즈와 고다치즈, 체다치즈의 배합비 및 원산지에 따라 향과 식감에 다소간 차이가 있을 수 있다. 4 피자치즈의 생산공정은 '①원료인 자연치즈 블록의 해동 → ②해동된 자연치즈 블록의 외피제거 → ③다이싱(포장필름을 제거한 자연치즈 블록을 피자치즈 입자의 형태가 되도록 잘게 잘라주는 작업) → ④분말셀룰로스 혼합(다이싱한 치즈입자가 서로 들러붙지 않게 분말셀룰로스를 투입하여 골고루 섞어주는 작업) → ⑤가스치환 및 포장(정해진 중량의 치즈를 포장필름에 투입 후 잔존 산소를 낮추기 위해 질소 등으로 가스 치환하여 포장)’ 순으로 이루어진다. 5 A사이 2019. 1. 8. 법원에 제출한 사실조회 확인서<각주>6</각주>에 따르면, A사이 B사<각주>7</각주>및 장안유업에 납품한 피자치즈의 원재료는 ○○○○○○○○○○○○로 구성되었으며, 자연치즈는 주로 ○○○○○○○○○○○○○○○를 배합하여 사용하였다. 6 과거에는 미스터피자를 비롯한 대규모 피자 가맹본부들이 치즈 품질, 안정적인 납품 등을 이유로, A사이나 서울우유 등 대규모 유가공업체로부터 피자치즈를 납품받았다. 그러나 최근 수입된 원료에 대한 해빙 노하우나 공장환경 관리 능력 등 격차가 많이 줄어들면서 소규모 업체들이 성장하고 있다. 특히 2015～2016년 주요 치즈 수입국들과 자유무역협정(FTA)이 체결되어 일부 치즈를 즉시 무관세로 수입할 수 있는 물량(Tariff Rate Quota)이 각 업체마다 할당되면서, 피자치즈의 주요 원료인 모짜렐라 치즈에만 그 관세 절감 효과를 집중할 수 있는 소규모 치즈업체들이 상대적으로 피자치즈에 대한 가격 경쟁력을 높일 수 있게 되었다. 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 인정사실 1 미스터피자는 A사으로부터 피자치즈를 직접 공급받는 것이 자기에게 현저히 유리함에도 유통단계에서 실질적 역할이 없는 장안유업을 거래단계에 추가하여 거래하여 장안유업으로 하여금 현저한 규모의 유통마진을 취득하게 하였다.<각주>8</각주>가) 기초사실<각주>9</각주>: B사를 통한 치즈 거래 7 미스터피자의 회장인 정□□은 1996년경부터 자신의 동생 정○○을 미스터피자의 중앙공급소 소장으로 재직하게 하면서 미스터피자의 구매 및 물류, 배송을 총괄하도록 하였다. 2002년경 정○○이 치즈 납품업체인 'C사’의 감사로 전직하자, 미스터피자는 그 무렵부터 치즈 납품업체를 'C사’로 변경하여 'C사’로부터 치즈를 납품받았다. 8 그러던 중 미스터피자는 2005. 10.경 다시 A사으로부터 피자치즈를 납품받았는데, 정□□은 그 유통 과정에 동생 정○○을 형식적으로 끼워 넣어 치즈를 거래하기로 하고, 구체적으로 A사으로부터 치즈를 직거래로 받을 경우의 가격에 정○○의 중간 유통이윤을 합산한 가격으로 치즈를 납품받기로 마음먹었다. 9 정○○은 2005. 10. 21. 직원도 없고, 물품 운반차량, 냉장시설을 비롯한 보관 창고 등 일체의 물적 기반이 없어 실체가 전혀 없는 B사를 배우자 최○○의 명의로 설립하였다. 이후 미스터피자는 A사에 치즈를 직접 주문하였고, A사은 미스터피자에게 치즈를 직접 납품한 후, 미스터피자가 치즈를 검수하였는바, B사는 유통단계에서 아무런 역할을 하지 않음에도 불구하고, 미스터피자와 B사는 'A사→B사→미스터피자’ 순으로 치즈 납품계약이 순차적으로 체결된 것처럼 가장하여 세금계산서를 발행하고 A사에서 B사를 거쳐 순차적으로 치즈가 미스터피자에 납품되는 것처럼 관련 서류를 조작하였다. 10 이에 따라 B사는 유통단계에서 실질적 역할이 없었음에도 2005. 11.경부터 2016. 4.경까지 총 ○○○회에 걸쳐 합계 ○○○○○○○○○원 상당의 치즈를 미스터피자에 공급하면서 유통이윤 총 ○○○○○○○○○원을 취득하였다. 나) 피자치즈 공급처를 B사에서 장안유업으로 변경 11 미스터피자는 B사를 중간 유통단계로 활용하여 통행세 거래를 하던 중, 회사 대표의 친인척을 이용한 불공정거래에 대해 가맹점사업자들이 항의하고 사회적으로 비판도 제기되자 이와 같은 사실이 적발될 것을 걱정하여, 정○○이 물색하여 온 장안유업을 B사 대신 피자치즈 유통단계로 끼워 넣어 종전과 동일한 방법으로 피자치즈를 거래하기로 결정하였다. 12 정○○은 2014. 1.경 미스터피자에게 스트링치즈를 납품하여 평소 알고 지내던 당시 장안유업 대표이사 진○○에게 '현재 A사에서 미스터피자로 치즈를 납품하고 있는데, 그 중간에 형식적으로 장안유업을 끼워넣자. 그러니까 장안유업 명의로 A사에서 피자치즈를 납품받은 후 다시 미스터피자에 피자치즈를 납품하는 것처럼 관련 서류를 꾸미고 세금계산서를 발행하여 주면, 유통이윤 명목으로 얻게 되는 돈을 나누어 주겠다. 현재 장안유업이 미스터피자에 스트링치즈를 납품하고 있으니 피자치즈를 함께 섞어 납품하면 드러나지 않을 것이다’라는 취지로 이야기하였고, 진○○는 정○○의 요구를 거절할 경우 미스터피자에 대한 납품이 중단될 것을 우려하여 이를 승낙하였다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099567" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제14호증 13 이에 따라 미스터피자는 2014. 1. 경부터 정○○으로 하여금 미스터피자에 납품하는 피자치즈를 종전과 동일한 방식으로 납품하되, 명의만 장안유업으로 변경하도록 하였다. 미스터피자는 A사에 치즈를 직접 주문하였고, A사은 미스터피자에 직접 납품한 후, 미스터피자가 치즈를 검수하였는바, 장안유업은 유통단계에서 아무런 역할을 하지 않음에도 불구하고, 미스터피자와 장안유업은 'A사→장안유업→미스터피자’ 순으로 치즈 납품계약이 순차적으로 체결된 것처럼 가장하여 세금계산서를 발행하고 A사에서 장안유업을 거쳐 순차적으로 치즈가 미스터피자에 납품되는 것처럼 관련 서류를 조작하였다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099569" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제17호증 14 이에 따라 장안유업은 유통단계에서 실질적인 역할이 없었음에도 다음 <표 10> 기재와 같이 2014. 1.경부터 2016. 10.경까지 총 ○○○회에 걸쳐 합계 ○○○○○○○○○원의 치즈를 미스터피자에 공급하면서, 유통이윤 총 9○○○○○○원을 취득하였고, 동 유통이윤 중 ○○○○○○원을 정○○에게 현금으로 지급하였다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099541" alt="이유 10번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제24호증 2) 근거 15 위와 같은 사실은 정○○의 진술조서(소갑 제13호증), 피심인 측 임직원 진술조서 및 확인서(소갑 제14호증, 제16호증, 제19호증, 제28호증 내지 제31호증), 장안유업과 A사 간 치즈공급 계약서(소갑 제15호증), A사 측 임직원 진술조서 및 녹취서(소갑 제17호증, 제18호증), 미스터피자 관련 언론기사(소갑 제20호증), 미스터피자 가맹점사업자들의 피자치즈 공동구매 제안서(소갑 제21호증), A사의 사실조회 확인서(소갑 제22호증), 수사보고(제23호증), 이 사건 관련 판결문(소갑 제24호증 내지 제27호증) 등을 통하여 인정된다. 나. 관련 법 규정 1) 법 규정 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>10</각주>제23조 (불공정거래행위의 금지)① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1. ∼ 6. (생략) 7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 8. (생략) ② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ③ ∼ ⑤ (생략) 부칙<각주>11</각주><제12095호, 2013. 8. 13.>제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(경과조치) ① 이 법 시행 전에 종료된 거래에 대해서는 이 법 개정규정에도 불구하고 종전의 규정을 적용한다. ② 이 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 이 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>12</각주>제36조(불공정거래행위의 지정)① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. ② (생략) [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조제1항 관련) 1. ∼ 9. (생략) 10. 부당한 지원행위 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제7호에서 “부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. (생략) 나. 부당한 자산ㆍ상품 등 지원 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 다. ∼ 라. (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 (불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. ∼ 6. (생략) 7. 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 가. (생략) 나. 다른 사업자와 직접 상품ㆍ용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 행위 8. (생략) ② 특수관계인 또는 회사는 다른 사업자로부터 제1항 제7호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니된다. ③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ④ ∼ ⑥ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>13</각주>제36조(불공정거래행위의 지정)① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. ② (생략) [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조제1항 관련) 1. ∼ 9. (생략) 10. 부당한 지원행위 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항 제7호 각 목 외의 부분에 따른 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위는 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로 한다. 가. ～ 다. (생략) 라. 부당한 거래단계 추가 등 1) 다른 사업자와 직접 상품ㆍ용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 역할이 없거나 미미(微微)한 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 행위 2) 다른 사업자와 직접 상품ㆍ용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하면서 그 특수관계인이나 다른 회사에 거래상 역할에 비하여 과도한 대가를 지급하는 행위 2) 법리 가) 지원주체에 대한 위법성 성립요건 (1) 구 법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위 1 구 법 제23조 제1항 제7호, 구 법 시행령 제36조 제1항 및 [별표1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제10호 나목에 따른 부당한 지원행위가 성립하기 위해서는 ① 지원주체가 지원객체인 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등의 자산ㆍ상품을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하여야 하고, ② 지원주체의 지원행위로 말미암아 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 공정한 거래를 저해할 우려가 인정되어야 한다.<각주>14</각주>(가) 지원행위의 성립 2 현저히 유리한 조건의 거래, 즉 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다.<각주>15</각주>8 부당한 자산ㆍ상품 등 지원행위에 있어서 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상가격이란 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다.<각주>16</각주>9 정상가격이 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분과 형사처벌의 근거가 된다는 점이나 공정거래법이 부당지원을 금지하는 취지 등을 고려할 때, 당해 거래 당시의 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시간으로 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격 또는 당해 거래가격 보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 아니 되고, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다.<각주>17</각주>(나) 부당성 3 지원주체의 지원행위로 말미암아 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 대한 판단은 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.<각주>18</각주>4 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 여러 상황을 종합하여 객관적으로 추단할 수 있다.<각주>19</각주>5 지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 한다. 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정되지 않는다.<각주>20</각주>또한, 경제력 집중을 방지함과 아울러 효율성이 낮은 부실기업이나 한계기업을 존속케 함으로써 당해 시장에서 경쟁자를 부당하게 배제하거나 잠재적 경쟁자의 신규 시장진입을 억제하는 등으로 공정한 거래질서를 저해하는 것을 막고자 하는데에 있다.<각주>21</각주>(2) 법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위 10 2013. 8. 13. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 개정(시행일 2014. 2. 14.)<각주>22</각주>으로 부당지원행위와 관련된 규정은 아래 <표 11> 기재와 같이 변경되거나 신설되었다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099543" alt="이유 11번째 이미지" ></img> 11 2013. 8. 13. 개정 법률의 주요 내용을 구체적으로 살펴보면, 우선 지원행위의 성립요건을 '현저히 유리한 조건’에서 '상당히 유리한 조건’으로 변경하여 해당 지원행위가 현저히 유리한 정도에 미치지 못하고 상당히 유리한 정도에 그치더라도 법 적용을 할 수 있도록 있도록 하였고 지원객체도 제재할 수 있도록 하였다. 12 다음으로 소위 '통행세’라고 알려져 있는 지원행위 유형에 대한 규제 근거가 명확히 규정<각주>23</각주>되었다. 통행세 관련 지원행위는 다시 크게 두 가지로 구분된다. “전혀 혹은 거의 불필요한 거래단계를 거치거나 추가된 경우”와 “실제 수행하는 역할에 비하여 과도한 대가를 지급하는 경우”이다. 다만, 이 두 가지 경우 모두 지원주체가 다른 사업자와 직접 거래하는 것이 상당히 유리하다는 것이 전제가 되어야 한다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099545" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 13 통행세 관련 지원행위의 위법성 성립요건은 첫째, 지원주체가 다른 사업자와 직접 거래하면 상당히 유리할 것, 둘째, 특수관계인이나 다른 회사(이하 '지원객체’라 함)를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하였을 것, 셋째, 지원객체의 거래상 역할이 없거나 미미할 것 또는 지원객체의 거래상 역할에 비해 과도한 대가를 지급하였을 것, 넷째, 이를 통해 지원객체에게 과다한 경제상 이익을 제공하였을 것, 다섯째, 지원주체의 지원행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것 등이다. 나) 지원객체에 대한 위법성 성립요건 14 법 제23조 제2항의 부당한 지원을 받는 행위에 해당하기 위해서는, 지원객체가 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 하였어야 한다. 15 그런데 지원객체가 지원행위의 부당성 여부를 사전에 판단하기는 어려운 것이므로, 지원객체가 부당지원행위에 해당할 우려가 있다고 인식하는 것은 지원객체 입장에서 지원주체로부터 상당한 경제상 이익을 제공받았다는 것을 인식할 수 있는 정도를 의미할 것이며, 이는 공정거래법 전문가가 아닌 일반인의 입장에서 상당한 경제상 이익이 제공된 것으로 인식되는 것으로 족하다고 할 것이다.<각주>24</각주>다. 위. 2. 가.의 위법 여부 1) 지원행위의 성립여부 가) 다른 사업자와 직접 거래하는 것이 현저히<각주>25</각주>유리한지 여부 16 다음 내용을 고려할 때, 피자치즈 구매 과정에서 장안유업을 통하지 않고 A사과 직접 거래하는 것이 미스터피자에게 현저히 유리하였을 것으로 판단된다. 17 첫째, 미스터피자는 장안유업을 통해 피자치즈를 구매하면서 장안유업에 중간 마진을 제공해 주었는바, A사과의 직거래에 비해 높은 단가로 치즈를 구매할 수밖에 없었다. 실제로 당시 A사 영업직원 김○○의 진술 및 A사의 의견서에 따르면, A사이 제공하는 피자치즈 단가는 A사 내부적으로 정하는 것으로, 장안유업 등 중간업체 유무와 관계없이 동일하게 책정되었던 것으로 판단된다. 18 둘째, 2014～2016년까지 장안유업을 통해 피자치즈를 구매하면서 장안유업이 획득한 중간 유통마진 ○○○○원은 미스터피자가 장안유업을 통해 구매한 피자치즈 총액 ○○○○원의 약 ○○○%로, 미스터피자가 A사을 통해 피자치즈를 직접 구매하였을 경우 약○○○% 할인된 가격으로 구매하는 것이 가능했을 것으로 인정된다. 19 셋째, 미스터피자는 피자치즈의 중간 유통단계에서 사실상 아무런 역할을 수행하지 못한 장안유업을 통한 거래로 피자치즈 구매비용이 증가하였음에도 불구하고, 비용 증가에 따른 거래상 이점을 전혀 누리지 못하였다. 나) 다른 회사를 추가하거나 거쳐서 거래하였는지 여부 20 미스터피자는 2014. 1.경부터 2016. 10.경까지 'A사 → 장안유업 → 미스터피자’의 거래 단계를 거쳐 피자치즈를 구매하였다. 다) 거래과정에서 지원객체 장안유업의 실질적인 역할이 있었는지 여부 21 다음 내용을 고려할 때, 이 사건 피자치즈 등 거래과정에서 장안유업이 실질적인 역할을 수행하지 아니하였음이 인정된다. 22 첫째, 장안유업이 이 사건 피자치즈 거래에서 실질적인 역할이 없었음은 이미 이 사건 형사 확정판결을 통해 인정되었다. 23 둘째, 미스터피자는 A사에 치즈를 직접 주문하였고, A사은 미스터피자에게 이를 직접 납품하였으며, 검수도 미스터피자가 직접 하였고, 그 과정에서 세금계산서 등 관련 서류만 ’A사→장안유업→미스터피자' 순으로 계약이 체결된 것처럼 조작하여 발급하였다. 24 셋째, A사은 직거래 방식인지, 대리점 등 중간 거래 단계가 포함된 거래인지 등에 따라 자신의 치즈 공급가격은 달라지지 않는다는 의견을 제출하였다.<각주>26</각주>라) 지원객체에게 과다한 경제상의 이익이 제공되었는지 여부 (1) 정상가격 및 지원금액 산정 16 이 사건 통행세 거래에서 장안유업의 실질적인 역할이 없었던 점, A사도 거래상대방이 누구든 같은 가격에 피자치즈를 공급하였을 것이라고 진술한 점, 진○○도 정○○을 지원하기 위해 장안유업을 거래단계에 추가한 것이라고 진술한 점 등을 고려할 때 이 사건 통행세 거래의 정상가격은 A사의 장안유업에 대한 치즈 납품가격으로 본다. 17 이에 따라 산정한 이 사건 통행세 거래의 지원금액은 2014. 1.경부터 2016. 10.경까지 장안유업이 취득한 유통마진 ○○○○○○원에서 부가가치세를 제외한 ○○○○○○원이다. (2) 과다한 경제상 이익 제공 여부 판단 18 다음 내용을 고려할 때, 미스터피자는 장안유업에게 과다한 경제상 이익을 제공한 것으로 인정된다. 19 첫째, 장안유업은 이 사건 통행세 거래로 인한 치즈 납품대금으로 약 ○○○억 원의 매출액이 발생하였는데, 이는 2014년부터 2016년까지 장안유업 매출액 501억 원의 약 ○○○%에 해당하는 금액이다. 또한 이 사건 지원금액은 해당 기간 장안유업 영업이익의 ○○○%, 당기순이익의 ○○○%를 차지한다. 20 둘째, 이 사건 통행세 거래가 이루어지기 전인 2013년 대비, 이 사건 지원 이후 2014～2015년간 장안유업의 매출액은 약 1.6～1.8배, 영업이익은 약 1.6배, 당기순이익은 약 7.7～9배 증가하였다. 2) 부당성 가) 지원의도 21 이 사건 통행세 거래는 미스터피자의 이익과는 관계없이 특수관계인인 정○○을 지원하기 위한 목적으로 이루어졌고, 실제 지원효과도 특수관계인에게 대부분 귀속되었다. 심지어, 미스터피자와 정○○은 기존 B사를 통한 지원행위에 대해 외부에서 지속적으로 문제를 제기하자, 이를 은폐하기 위해 장안유업을 치즈 유통단계에 끼워넣고 종전과 동일한 방식으로 통행세 거래를 유지하였다. 또한 미스터피자는 장안유업을 거래단계에 추가하는 과정에서 합리적인 납품업체 선정 및 검토 과정을 거치지 아니하였다. 나) 공정거래저해성 22 이 사건 지원행위로 장안유업은 실질적 역할이 없었음에도 사업유지를 위한 최소한의 물량 이상을 안정적인 수익으로 확보하여 사업 위험이 제거되었다. 미스터피자가 장안유업에 피자치즈 납품대금으로 지급한 약 ○○○ 원은 해당 기간 장안유업 매출액의 약 ○○○%이고, 이로 인해 취득한 유통마진 ○○○ 원은 해당 기간 장안유업 영업이익의 ○○○%, 당기순이익의 ○○○%에 해당한다. 3) 지원객체인 장안유업의 위법성 인식 여부 25 진○○가 이 사건 통행세 거래 관련 검찰조사에서 장안유업이 이 사건 치즈 거래에서 실질적인 역할이 없었음에도 정□□이 정○○이 먹고 살 수 있도록 해주기 위해서 장안유업을 거래단계에 끼워넣었다고 진술한바, 장안유업은 이 사건 통행세 거래가 부당한 지원행위에 해당한다는 사실을 인식하고 있었거나 적어도 인식할 수 있었던 것으로 판단된다. 4) 소결 23 미스터피자의 위 2. 가.의 지원행위는 구 법 제23조 제1항 제7호, 법 제23조 제1항 제7호 나목에 위반되고, 장안유업의 위 2. 가.의 지원받는 행위는 법 제23조 제2항에 위반된다. 1 한편, 정○○이 위 2. 가.의 지원을 받은 행위는 사실관계 확인 곤란 등 심의절차종료가 합리적이고 타당한 경우에 해당하므로 공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙<각주>27</각주>제53조 제4호에 따라 심의절차를 종료한다.3. 처분 가. 시정조치 24 디에스이엔과 장안유업이 향후 위 2.의 각 행위와 동일하거나 유사한 행위를 반복하지 않도록 하기 위하여 법 제24조에 따라 행위금지명령을 부과한다. 나. 과징금 부과 1) 과징금 부과 여부 25 이 사건은 자유롭고 공정한 거래질서를 크게 저해하고, 지원객체에게 부당한 이익이 발생한 점, 그룹 전체적인 의사결정에 바탕을 두고 조직적으로 특수관계인 정○○을 지원하려는 의도하에 악의적으로 행해진 점 등을 고려할 때, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시<각주>28</각주>Ⅲ. 1.항 및 Ⅲ. 2. 마.항의 규정에 따라 미스터피자와 장안유업에게 각각 과징금을 부과한다. 2) 과징금의 산정 가) 산정기준 26 부당한 지원행위에 대한 과징금 산정기준은 과징금 고시 Ⅳ. 1. 마. 규정에 따라, 위반액에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 정한다. 27 위반액은 과징금고시 Ⅱ. 8. 가. 및 나. 규정에 따라 구 법 제23조 제1항 제7호, 법 제23조 제1항 제7호 나목, 법 제23조 제2항의 규정에 위반하여 지원하거나 지원받은 지원금액을 말하는데, 지원금액의 산출이 가능한 경우에는 지원금액을, 지원금액의 산출이 어렵거나 불가능한 경우에는 지원성 거래규모의 100분의 10에 해당하는 금액을 말한다. (1) 위반액 28 이 사건 통행세 거래는 지원금액 산정이 가능하므로 위 2. 다. 1) 라) (1)의 지원금액이 위반액이 되며, 지원객체인 장안유업에 대한 위반액은 2015. 2. 14. 이후의 거래에 대해서만 산정한다. 29 이에 따른 미스터피자와 장안유업의 위반액은 다음 <표 13> 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099547" alt="이유 13번째 이미지" ></img> (2) 중대성 판단 및 부과기준율 30 이 사건 지원행위는 오로지 특수관계인인 정○○을 지원하기 위한 목적에서 이루어진 점, 이 사건 지원행위로 인한 피해는 피심인의 가맹점사업자들에게 전가된 점, 이 사건 지원규모가 지원기간(2014～2015년) 중 장안유업의 영업이익의 ○○○%, 당기순이익의 ○○○%에 달하는 점 등을 고려하여, 이 사건 위반행위는 '매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 80%의 부과기준율을 적용한다. (3) 산정기준 31 위 가)의 위반금액에 나)에서 정한 부과기준율 80%를 적용하여 계산한 산정기준은 아래 <표 14> 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099549" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 나) 1차 조정 32 미스터피자와 장안유업에 1차 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로 1차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다. 다) 2차 조정 33 미스터피자와 장안유업은 조사 단계부터 심리 종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 조사에 적극 협력하였으므로 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (3) (가)의 규정에 따라 각 1차 조정 산정기준의 100분의 20을 감경한다. 34 이에 따른 피심인별 2차 조정 산정기준은 다음 <표 15> 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134099551" alt="이유 15번째 이미지" ></img> 라) 부과과징금의 결정 35 미스터피자와 장안유업은 부과과징금 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로,<각주>29</각주>과징금고시 Ⅳ. 4. 바.의 규정에 따라 2차 조정된 산정기준에서 백만 원 미만의 금액을 버리고 부과과징금을 결정한다.