롯데쇼핑(주)(마트부문)의 대규모유통업법 위반행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1 피심인 롯데쇼핑 주식회사<각주>1</각주>는 백화점, 대형마트, 슈퍼마켓 등의 업을 영위하는 자로서 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하고 있으며, 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1,000억 원 이상이며 매장면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 점포를 소매업에 사용하고 있으므로 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률<각주>2</각주>제2조 제1호에서 규정하고 있는 대규모 유통업자에 해당된다. <표 1> 피심인의 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693785" alt="이유 1번째 이미지" ></img> (각 사업연도 말 기준, 단위: 억 원) * 자료출처 : 피심인 제출자료 등 나. 시장구조 및 실태 1) 대형마트의 시장현황 2 대형마트는 할인점(Discount Store)의 일종으로서 식품ㆍ가전 및 생활용품 등을 점원의 도움 없이 소비자에게 소매하는 점포의 집단을 말한다. 대형마트의 특징은 대량구매, 저마진-고회전, 셀프서비스, 최저투자 등을 통해 유통ㆍ판매구조를 효율화함으로써 저가판매를 추구한다는 점이며, 이를 위해서는 다점포화 및 대형화를 통해 저원가 운영(Low Cost Opreation) 체제를 갖추는 것이 필수적이다. 3 국내 대형마트 사업자는 피심인을 비롯하여 이마트, 홈플러스<각주>3</각주>, 농협유통<각주>4</각주>, 메가마트, 코스트코홀세일 등이 있다. 2018년 말 현재<각주>5</각주>전국의 대형마트 점포수는 총 459개이고, 총 매출액은 약 33.4조원이며, 국내 주요 대형마트 사업자들의 매출액 및 점포수 현황은 아래 <표 2> 기재와 같다.<표 2> 주요 국내 대형마트 사업자의 매출액 및 점포 수 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693807" alt="이유 2번째 이미지" ></img> (2018년 기준, 단위: 억 원, 개) * 자료출처 : 2019 유통물류통계(2019. 10. 17. 대한상공회의소) 2) 대형마트의 주요 거래형태 4 대형마트의 거래형태는 크게 직매입과 특약매입, 매장 임대차로 구분된다. 5 직매입은 대형마트가 제조업체로부터 직접 상품을 매입하여 판매 및 재고위험을 모두 부담하는 거래형태로서 소비자의 구매주기가 규칙적이고 구매량이 일정하여 수요예측이 용이하고 재고위험이 낮은 식품 및 생활용품 등을 주요 취급품목으로 한다. 대형마트는 제조업체로부터 상품을 대량으로 직매입하여 납품단가를 낮출 수 있는 이점이 있다. 대형마트의 전체 매출액 가운데 직매입 거래 상품 관련 매출액의 비중은 약 80%에 달한다. 6 특약매입은 상품을 외상으로 매입하여 판매하고 상품판매대금 중 일정률 또는 일정액의 수수료를 공제한 나머지를 납품대금으로 지급하는 거래형태로서 미판매 상품에 대한 반품이 자유롭게 이뤄진다는 특징이 있다. 백화점에서 주로 이루어지는 거래형태로서 소비자의 취향과 기호, 구매성향이 까다로워 수요예측이 어렵고 상대적으로 재고 위험이 높은 의류, 잡화 등의 상품군 위주로 특약매입 거래가 이루어진다. 7 매장 임대차란 대형마트가 입점업체에게 점포 매장의 일부를 임대해 주고 그 대가로 임대수수료를 수취하는 거래형태로서 매출액의 일정비율 또는 일정액을 수수료로 지급하는 점은 특약매입과 유사하나 상품소유권의 이전이 없다는 점에서 차이가 있다. 매장 임대차 계약은 임대수수료를 정액으로 지급하는지(임대갑), 정률로 지급하는지(임대을) 여부에 따라 다시 구분되는데, 매장운영에 전문성이 요구되어 대형마트에서 직접 운영하기는 곤란하나 전체적으로 영향력이 있고 상품의 구색을 맞추는 데 필요한 상품군은 임대갑으로, 매출관리가 필요하다고 판단되는 상품군은 임대을로 거래가 이루어진다. 다. 국내 돼지고기 유통현황 8 양돈농가는 자신이 기른 돼지를 사전에 계약을 맺은 도매업자에게 직매하거나 경매를 거쳐 도축시설을 갖춘 축산물도매시장 또는 공판장에 출하한다. 9 식육포장처리업체 등 도매업자는 양돈농가로부터 생돈을 구입하여 도축장에 도축을 의뢰하거나 도축장에서 도축된 돼지고기<각주>6</각주>를 구입하여 삼겹, 목심, 등심 등 부분육 형태로 정형하여 대형마트, 정육점, 백화점 등 소매업자나 음식점, 급식소 등에 공급한다. 10 양돈농가가 공급한 돼지의 93.4%는 식육포장처리업체를 통하여 소매점에 공급되며, 6.6%(임가공 1.7%, 직반출 4.9%)는 식육포장처리업체를 경유하지 않고 정육점에 직접 공급된다. 11 소매업자나 음식점, 급식소 등에서는 공급받은 부분육을 판매 용도에 따라 손질하여 소비자에게 공급한다. <표 3> 돼지고기 유통단계별 경로 및 비중 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693813" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 라. 피심인과 돼지고기 납품업자들과의 거래관계 및 판매 과정 12 피심인이 돼지고기 납품업자들로부터 납품받은 돼지고기의 종류는 차별화돈육<각주>7</각주>과 일반돈육<각주>8</각주>으로 나뉘며, 일반돈육은 피심인의 PB상품<각주>9</각주>중 하나인 '초이스엘’ 상표가 부착되어 판매되는 돼지고기와 '국내산 돼지고기’로 포장되어 판매되는 돼지고기로 나뉜다. 13 피심인이 납품업자 등이 참석하는 주간간담회 등을 통해 한 주간 매입할 돼지고기의 1kg당 단가를 합의하여 결정하면, 피심인의 각 점포에서 그 다음날인 매주 화요일부터 그 다음 주 월요일까지 결정된 단가에 따라 전자 발주시스템에 필요한 수량과 단가를 입력하는 방식으로 거의 매일 납품업자들에게 발주한다. 납품업자들은 전자시스템을 통해 발주된 돼지고기의 단가 및 수량 등을 확인하여 발주일부터 1～3일 이내에<각주>10</각주>피심인의 점포 또는 물류센터로 납품한다. 14 납품업자 등은 지육상태의 돼지고기를 삼겹살, 목심 등 부위별로 정형하여 덩어리 형태로 상자 등에 포장<각주>11</각주>하여 피심인의 물류센터나 점포로 납품한다. 피심인은 물류센터로 납품된 돼지고기를 점포로 배송하고, 각 점포에서는 돼지고기의 상표를 확인하여 상자 포장을 개봉한 후 돼지고기를 썰어 100g 등 판매단위로 작은 용기에 담아 비닐로 포장하며, 인쇄된 상표 표지를 부착한 후 판매대에 진열하여 소비자에게 판매한다. 마. 피심인의 돼지고기 납품단가 결정 방식 1) 개요 15 돼지고기의 시세는 거의 매일 변한다. 돼지고기 납품업자 등은 도축업체로부터 지육을 매입해 각 부위별로 정형ㆍ포장해서 피심인에게 납품하는데, 지육가는 여러 가지 사정에 따라 매일 변동된다. 따라서 피심인에 대한 돼지고기 납품단가는 납품원가에서 가장 비중이 큰 지육가의 변동에 따라 매주 조정ㆍ변동된다. 16 피심인은 납품업자들로부터 일반돈육을 납품받을 때 적용하는 납품단가를 판촉행사가 없는 평상시와 판촉행사가 있는 기간에 대하여 각기 다른 절차 및 방식으로 결정한다. 2) 평상시(판촉행사 없는 기간) 납품단가 결정 방법 17 피심인은 시세가 매일 변동되는 돼지고기의 특성을 감안하여 납품단가 및 소비자 판매가격을 1주 단위로 운용한다. 18 피심인은 2012년 7월부터 2015년 3월까지 납품업자들이 참여하는 주간간담회를 개최하여 납품단가 등을 결정하였다. 주간간담회란 매주 월요일 피심인의 축산팀 담당자와 납품업자의 담당자가 모여 납품단가 등을 협의하고 결정하는 회의로 롯데마트 본사건물 6층 상담실에서 진행되었다. 주간간담회에서는 납품업자들이 제안한 견적가격과 피심인이 분석한 가격자료 등을 바탕으로 피심인과 납품업자들이 협의하여 간담회 다음날인 화요일부터 그 다음 주 월요일까지 발주하는 돼지고기 물량에 적용할 돼지고기 납품단가를 결정하였다. 19 피심인이 한국공정거래조정원에 제출<각주>12</각주>한 답변서(심사보고서 참고자료 4)에 따르면 대형 유통업자는 통상 축산물품질평가원에서 공시되는 지육가를 기준으로 발주단가(납품단가)를 산정<각주>13</각주>하며, 피심인은 아래 <그림>과 같이 '돈육조견표’라 칭하는 원가 분석표를 통해 단가 수준을 예측하고 가격결정에 참고하였다. <그림> 피심인의 돈육조견표(2013년 11월 1일자) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693775" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 20 피심인은 2015년 4월부터 같은 해 9월까지의 기간 동안에는 주간간담회를 개최하지 않았고 납품업자들과 유선 또는 구두로 납품단가를 협의한 후 단가를 결정하여 납품업자들에게 통지하였다. 21 이후 피심인은 2015년 10월부터 같은 해 11월까지의 기간 동안 사회관계망서비스(SNS)에 단체방을 개설하여 피심인의 축산팀 담당자와 납품업자 담당자들이 해당 단체방에서 한 주간의 돼지고기 납품단가를 협의하여 결정하였다. 22 피심인은 위와 같은 과정을 거쳐 결정된 일반돈육의 납품단가를 모든 납품업자들에 대해 적용하였다. 반면, 차별화돈육의 납품단가는 납품업자별 상표와 상품의 품질, 판매가격 등이 다르므로 주간 간담회에서 결정하지 않고 피심인과 각 납품업자가 개별적으로 협의하여 결정하였다. 3) 판매촉진행사시 납품단가 결정 23 피심인은 주로 돼지고기의 판매가격을 할인하는 방식으로 판매촉진행사를 진행하였는데, 모든 소비자에게 가격을 할인하는 일반 할인행사, 특정 신용카드로 상품을 결제하는 소비자에게만 판매가격을 할인하는 카드 할인행사, 롯데 기업집단에서 운영하고 있는 엘포인트 회원에게만 판매가격을 할인하는 엘포인트 할인 행사, 카드할인과 엘포인트할인을 혼합한 방식 등이 있다. 24 피심인은 판촉행사를 시행하기 위하여 사전에 판촉행사 계획을 수립한 후, 시행예정일 약 4주 전 주간간담회에서 돼지고기 납품업자들에게 행사일정을 통지하고, 시행예정일 약 2주 전부터 행사기간 중 납품할 돼지고기의 납품단가 및 구체적인 납품물량 등에 대한 협의를 시작하여, 시행예정일 약 5일 전에는 납품단가와 납품물량 등에 대하여 합의를 한다. 2. 위법성 판단 가. 판매촉진행사 서면 미약정 행위 1) 인정사실 및 근거 가) 할인행사를 실시하면서 사전에 서면약정을 체결하지 않은 행위 25 피심인은 2012년 7월부터 2015년 11월까지의 기간 동안 6개 돼지고기 납품업자들로부터 삼겹살, 목심, 앞다리살 등을 납품받아 판매하면서, 총 118건의 돼지고기 판매가격 할인행사를 진행하였다. 26 피심인은 118건의 할인행사를 실시하면서 할인행사 실시를 이유로 납품단가를 비행사시의 납품단가보다 낮게 결정하고 발주하였다. 이 중 26건의 카드할인 행사 등에 대해서는 아래 <표 4> 기재와 같이 행사를 실시하기 전에 납품업자들과 판촉비용 분담조건 등에 관하여 서면으로 약정하였다. 그러나 피심인은 나머지 92건의 행사<각주>14</각주>에 대해서는 별도의 서면약정을 체결하지 않고 행사를 실시하였다. 피심인은 할인행사에 대해 내부적으로 광고전단을 배포하는 전단행사와 광고전단을 배포하지 않는 비전단행사로 구분하고 있는데, 서면약정을 체결하지 않은 92건의 행사는 전단행사 57건과 비전단행사 35건을 포함한다. <표 4> 피심인의 돼지고기 할인행사 실시 관련 서면약정 체결 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693815" alt="이유 5번째 이미지" ></img> (단위 : 건) 27 사전에 서면약정을 체결하지 않은 할인행사 관련 돼지고기 매입금액은 아래 <표 5> 기재와 같다. <표 5> 피심인이 서면약정 없이 실시한 할인행사 관련 매입금액 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693817" alt="이유 6번째 이미지" ></img> (단위 : 백만 원) 28 이러한 사실은 피심인이 조사과정에서부터 심의절차까지 일관되게 인정하였고, 피심인 직원 진술조서(심사보고서 소갑 제22호증<각주>15</각주>), 피심인이 제출한 돈육업체 판촉행사 진행현황(소갑 제29호증), 2016년 1월 15일자 롯데마트 축산 운영 개선 및 품질관리 향후 방안(소갑 제30호증), 2015년 7월 9일자 피심인 돼지고기행사 관련 내부 보고서(소갑 제32호증) 등을 통해 확인된다. 나) 신규점포 개점 기념 할인행사를 실시하면서 서면약정을 체결하지 않은 행위 29 피심인은 2012년 9월부터 2015년 4월까지의 기간 동안에 계양점 등 18개 점포를 새로 개점하였다. 신규 점포를 개점하는 경우 피심인은 개점일부터 약 3주 정도의 기간 동안 해당 점포에서 다양한 형태의 판매촉진행사를 시행하였다. 30 피심인은 이 중 김해점 등 6개 점포의 개점 기념 행사에 대해서는 돼지고기 상품의 가격을 할인하는 행사를 실시하기 전에 6개 돼지고기 납품업자들과 판매촉진비용 분담조건 등에 관하여 서면으로 약정하였다. 그러나 피심인은 계양점 등 12개 점포<각주>16</각주>에 대하여는 6개 돼지고기 납품업자들과 별도의 서면약정을 체결하지 않고 돼지고기의 판매가격을 할인하는 행사를 실시하였다. 31 이러한 피심인의 신규 점포 할인행사시 해당 신규 점포에 납품되는 돼지고기의 단가는 당초 주간간담회에서 피심인과 6개 납품업자들 간에 합의한 납품단가 보다 낮은 수준으로 결정되었다. 피심인의 신규 점포 개점 기념 할인행사와 관련한 돼지고기 거래 현황은 아래 <표 6> 기재와 같다. <표 6> 신규 점포 개점 기념 돼지고기 가격 할인행사 관련 거래 현황<각주>17</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693819" alt="이유 7번째 이미지" ></img><각주>신규 점포 개점 기념 할인행사 일자가 속한 해당 주에 할인행사를 실시하지 아니한 점포에 납품된 돼지고기에 적용된 납품단가를 말한다. 아울러 돼지고기는 면세가 적용되는 상품으로 부가가치세 등이 제외되었으며 이하 납품대금 모두 그러하다.</각주> <각주>할인행사를 위해 해당 점포에 납품된 돼지고기에 실제 적용된 납품단가를 말한다.</각주> (단위 : 지육가ㆍ결정단가ㆍ납품단가ㆍ판매단가 - 원/kg, 납품량 - kg, 납품금액- 천 원) 32 이러한 사실은 피심인이 조사과정에서부터 심의절차까지 일관되게 인정하였고, 피심인이 제출한 돼지고기 판촉행사 현황 조사표 자료 등을 통해 확인된다. 2) 관련 법령 규정 및 적용요건 가) 관련 법령 규정 법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. ～ 7. (생략) 8. “판매촉진행사”란 명칭이나 형식에 상관없이 상품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진시킬 목적으로 행하는 모든 행사 또는 활동을 말한다. 제3조(적용제외) ① 이 법은 대규모유통업자가 납품업자 또는 매장임차인(이하 "납품업자등"이라 한다)에 대하여 거래상 우월적 지위에 있다고 인정되지 아니하는 거래에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 거래상 우월적 지위에 있는지의 여부는 다음 각 호의 사항을 종합적으로 고려하여 판단한다. 1. 유통시장의 구조 2. 소비자의 소비실태 3. 대규모유통업자와 납품업자등 사이의 사업능력의 격차 4. 납품업자등의 대규모유통업자에 대한 거래 의존도 5. 거래의 대상이 되는 상품의 특성 6. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제2호의 기업집단이나 하나의 대규모유통업자가 운영하는 유통업태의 범위 제11조(판매촉진비용의 부담전가 금지) ① 대규모 유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 판매촉진행사에 소요되는 비용(이하 이 조에서 "판매촉진비용"이라 한다)의 부담 등을 납품업자등과 약정하지 아니하고는 이를 납품업자등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 된다. ② 제1항의 약정은 대규모유통업자와 납품업자등이 각각 서명 또는 기명날인한 서면으로 이루어져야 하며 대규모유통업자는 약정과 동시에 이 서면을 납품업자등에게 주어야 한다. ③ ∼ ④ (생략) ⑤ 납품업자등이 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자등과 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에는 대규모유통업자는 납품업자 등과 상호 협의하여 판매촉진비용의 분담비율을 정할 수 있다. 이 경우 제1항부터 제4항까지의 규정은 적용하지 아니한다. 법 시행령 제9조(판매촉진비용의 부담에 관한 약정사항) 법 제11조제1항에 따라 대규모유통업자와 납품업자등이 판매촉진비용과 관련하여 약정하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 판매촉진행사의 명칭ㆍ성격 및 기간 2. 판매촉진행사를 통하여 판매할 상품의 품목 3. 판매촉진행사에 소요될 것으로 예상되는 비용의 규모 및 사용내역 4. 해당 판매촉진행사를 통하여 대규모유통업자와 납품업자등이 얻을 것으로 예상되는 경제적 이익의 비율 5. 판매촉진비용의 분담 비율 또는 액수 나) 적용 요건 33 법 제11조 제1항 및 제2항의 사전 서면약정 없는 판매촉진비용 부담 전가 행위가 성립하기 위해서는 ① 피심인이 납품업자에 대하여 거래상 우월적 지위에 있어야 하고, ② 피심인이 실시한 돼지고기상품의 가격 할인행사가 판매촉진행사에 해당하여야 하며, ③ 판매촉진행사에 소요되는 비용의 부담 등을 사전에 서면으로 약정하지 아니하고, ④ 판매촉진행사에 소요되는 비용을 납품업자에게 부담시켜야 한다. 3) 피심인의 위 1) 행위의 위법 여부 가) 거래상 우월적 지위 성립 여부<각주>피심인의 이 사건 모든 행위에 대한 '거래상 우월적 지위 성립 여부’에 대한 판단이 동일하므로 이하의 위반행위에 대하여는 그 검토를 생략한다.</각주> 34 거래상 우월적 지위는 일방이 상대방에 대해 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있으면 이를 인정하기에 족하다고 할 것이고, 거래상 지위가 있는지 여부는 유통시장의 구조, 소비자의 소비실태, 대규모유통업자와 납품업자 사이의 사업능력의 격차, 납품업자의 대규모유통업자에 대한 거래 의존도, 거래의 대상이 되는 상품의 특성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.<각주>대법원 2009. 10. 29. 선고 2007두20812 판결 참조</각주> 35 관련 법리에 비추어 아래의 사정을 종합하여 검토하면, 피심인은 거래상대방인 납품업자들에 대하여 거래상 우월적 지위가 있는 것으로 인정된다. 36 첫째, 피심인은 연간 매출액이 49,741억 원에 달하는 국내 3대 대형마트 사업자 중 하나로서 전국적인 인지도 및 유통망을 기반으로 시장에서 상당한 시장점유율을 갖고 있어 납품업자 등은 피심인의 영업장에 입점하였는지 여부에 따라 매출증대 및 상품홍보에 커다란 영향을 받게 되므로 피심인과 거래하기 위해 상호 경쟁한다. 37 둘째, 소비자들의 소비성향이 쾌적한 환경에서 저렴한 상품을 구매하려는 방향으로 변화하면서 전통시장, 일반 상가 등에 비해 대형마트, 편의점 등이 소매시장에서 차지하는 비중이 점차 높아지는 상황이므로 납품업자 등은 상품의 안정적인 판로 확보를 위하여 피심인과 같은 대규모유통업자와 계속적인 거래를 원할 수밖에 없다. 38 셋째, 피심인의 입장에서 같은 종류의 제품을 공급하는 납품업자 등은 대체 가능한 거래상대방에 불과하나 납품업자 등은 사업규모가 상당한 피심인과의 거래가 단절될 경우 유사한 규모의 대체거래선을 확보하기가 어려운바 거래의존도가 크다. 나) 판매촉진행사 해당 여부 39 법 제2조 제8호는 판매촉진행사를 “명칭이나 형식에 상관없이 상품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진시킬 목적으로 행하는 모든 행사 또는 활동”으로 정의하고 있는바, 이 사건에서 돼지고기의 가격을 할인하는 행사는 일정기간 상품의 가격을 평상시보다 낮게 책정하여 소비자의 상품구매 촉진 및 판매증진을 유도하려는 목적으로 행하는 행사이므로 법 제2조 제8호의 '판매촉진행사’에 해당하며 이는 일반적인 할인행사와 신규 점포의 개점을 기념하는 할인행사 모두 그러하다. 다) 판매촉진행사 실시 전에 판매촉진행사에 소요될 것으로 예상되는 비용의 부담에 대해 납품업자와 서면으로 약정하였는지 여부 40 피심인은 납품업자들로부터 일부 할인행사에 대한 참여 여부 및 행사기간 중 납품할 상품의 납품단가 등이 기재된 공문을 받기도 하였으나, 이 공문의 경우에도 가격 할인행사를 실시하기 전에 판매촉진행사에 소요되는 비용의 규모, 판매촉진비용의 분담 비율 등 법 시행령 제9조 각 호의 법정 기재사항에 관하여 약정하지 않았다. 라) 납품업자들에게 판매촉진행사에 소요되는 비용을 부담시켰는지 여부 41 피심인은 아래와 같은 사항들을 고려할 때 판매촉진행사를 이유로 납품업자들이 납품하는 돼지고기의 단가를 비행사시 납품단가보다 낮게 정함으로써 납품업자들에게 판매촉진행사에 소요되는 비용을 부담시켰다. 42 첫째, 돼지고기 납품원가에서 가장 큰 비중을 차지하는 지육가 대비 납품단가의 비율을 피심인의 행사시와 비행사시 비교해 보면, 가격 할인행사가 없는 기간 중에는 약 3.4배이나 가격 할인행사 기간에는 2.7배로 낮아지는바 할인행사시 납품단가가 상대적으로 낮다. 43 둘째, 아래 <표 7> 기재와 같이 피심인 직원의 진술에 따르면 피심인의 가격할인행사시 납품단가는 최종적으로 목표로 하는 소비자 판매가격을 먼저 정하고 이 가격에서 8～15% 수준의 이익을 공제하여 결정한다. 이러한 과정에서 피심인은 소비자 판매가격 인하분의 상당부분을 납품단가 인하로 전가하여 8～15%의 마진율을 확보하는 한편, 납품단가는 원가 이하로 결정됨으로써 납품업자들은 손실을 보게 된다. <표 7> 피심인 직원 진술조서(소갑 제22호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693823" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 44 셋째, 피심인은 가격할인행사를 기획할 때 행사 소요 물량, 매입단가, 돼지고기 납품업자의 원가 구조, 경쟁 유통사의 판매가격 등 각종 정보를 종합하여 판매가격 및 납품단가를 사전에 예상한다. 아래 <표 8> 기재와 같이 2015년 7월 30일부터 2015년 8월 5일까지의 기간 동안 실시한 가격 할인행사에서 피심인은 당시 지육가 6,300원을 기준으로 납품업자의 납품원가를 삼겹 17,538원, 목심 18,212원으로 파악하면서도 납품단가를 삼겹 15,000원, 목심 16,500원으로 결정하였으며 이는 원가보다 각각 16.9%, 10.3% 낮은 수준이다. <표 8> 피심인의 돼지고기 할인행사 관련 내부보고서(소갑 제32호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693779" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 45 아울러 아래 <표 9> 기재에 따른 2016년 1월 15일자 피심인의 축산운영 개선방안을 살펴보면, 2016년 1월 이전까지 피심인이 가격 할인행사를 진행한 방식은 ① 피심인이 먼저 시세를 감안한 가격을 제시하고, ② 납품업자들이 견적가격을 제출하면, ③ 최종적으로 견적가격 중 최저가 또는 피심인의 제안가격으로 전 업체가 납품하는 것이였다. 2016년 1월 15일부터는 피심인이 제시한 납품단가를 수용하는 업체가 자율적으로 참여 여부를 결정할 수 있도록 개선되었는바, 행사진행 방식이 개선되기 전 2015년까지는 납품업자들이 수용하기 어려운 낮은 수준의 납품단가에도 행사참여의 자율성이 보장되지 않아 가격 할인행사에 참여할 수밖에 없었으며 이에 따른 부담이 발생하였을 것이라는 점이 확인된다. <표 9> 피심인 축산 운영 개선 및 품질관리 향후 방안(소갑 제30호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693827" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 4) 피심인의 주장에 대한 검토 46 피심인은 ① 비전단행사의 경우 돼지고기의 소비자 판매가격이 평상시보다 낮게 책정되었음을 소비자에게 알릴 수 있는 표식이 존재하지 않아 소비자 수요촉진과 관련성이 높지 않으므로 판매촉진행사로 볼 수 없으며, ② 가사 비전단행사가 판매촉진행사에 해당된다 할지라도 비전단행사는 납품업자가 적체된 재고를 해소하기 위해 자발적으로 요청하여 진행된 것이므로 법 제11조 제5항을 적용하여 사전 약정 의무가 면제된다고 주장한다. 아울러, ③ 비행사시와 비교하여 행사시 납품단가가 낮은 이유는 수량할인(volume discount)의 결과이므로 납품단가 인하를 납품업자의 부담으로 볼 수 없다고 주장한다. 47 살피건대, ① 비전단행사 또한 피심인이 주도하여 기획하고 진행되었으며 비전단행사 시에도 납품 물량이 행사 직전 주에 비해 3배～10배로 증가되었는데, 돼지고기상품과 같이 소비자의 가격 민감도가 큰 신선상품은 전단을 배포하지 않아도 소비자가 평상시보다 낮은 가격임을 인식하고 대량의 물량을 판매로 소진시킬 여지가 상당하다고 판단된다. 또한 피심인은 2013년 3월 3일이 속한 주간의 이른바 '삼겹살데이’ 행사도 비전단행사로 구분하고 있는바, '삼겹살데이’와 같이 삼겹살에 대한 수요가 폭증하는 대표적인 가격 할인행사도 비전단행사라는 이유로 판매촉진행사에서 배제해야 한다는 것은 납득하기 어렵다. 더욱이 피심인 직원은 납품업자의 참여 공문없이는 행사 진행이 불가능한 내부 규정에 따라 전단행사와 비전단행사 모두 납품업자들에게 공문을 요청했다는 사실이 진술조서(소갑 제22호증)와 2019년 10월 23일 구술심의 시 심사관 반박자료<각주>피심인의 축산팀 담당자가 납품업자들에게 “일반돈육(PB상품) 납품업자는 전단행사 공문을, 차별화돈육 납품업자는 비전단행사 참여공문을 보내달라”고 요청한 SNS 단체방의 갈무리 화면이 심사관 자료에서 제시되었다.</각주> 로 확인됨에 따라 전단행사와 비전단행사를 달리 볼 이유가 없다. 48 ② 법 제11조 제5항이 적용되기 위해서는 납품업자가 다른 납품업자와 차별화되는 판매촉진행사를 자발적으로 요청하여야 하는바, 납품업자들의 행사 실시 요청 공문을 살펴보면 삼겸살데이와 같이 삼겹살 수요가 폭증하는 시기에도 스스로 '소비부진 및 물량적체 해소’를 이유로 낮은 단가를 제시하고 있으며, 납품업자들이 기재한 행사 시기, 행사 품목, 납품 단가, 소비자 판매가격이 완벽하게 일치하고 있으므로 비전단행사가 납품업자들이 자발적으로 요청한 차별화된 행사라는 피심인의 주장은 이유 없다. 49 ③ 피심인은 가격 할인행사 주간에 납품되는 물량이 비행사 주간에 비해 6배 가량 증대되므로 수량할인에 따라 납품단가가 낮아진다고 주장하나, 납품원가 이하로 결정된 행사 단가를 온전히 수량할인의 결과로 볼 수 없고, 피심인은 물량의 규모에 따라 적용되는 할인의 기준을 가지고 있지도 않으며, 아래 <표 10> 기재와 같이 2015년 '삼겹살데이’ 행사 시 납품업자별 물량의 차이가 10t ～ 40t으로 현격함에도 불구하고 동일한 납품단가를 적용한 것으로 보아 피심인의 주장은 이유 없다. <표 10> 2015년 삼겹살데이 행사 피심인 내부 보고서(소갑 제31호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693783" alt="이유 11번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693777" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 5) 소결 50 피심인의 위 1) 행위는 법 제1항 및 제2항에 위반된다. 나. 판매촉진비용 분담비율 위반 행위 1) 혐의 내용 51 피심인은 2013년 10월부터 2015년 11월까지의 기간 동안 15차례에 걸쳐 특정 신용카드로 결제하는 소비자에게 돼지고기 판매가격의 20%를 할인해 주는 신용카드 할인행사를 실시하였다. 52 카드 할인행사를 실시하는 경우 피심인은 행사계획을 수립하고, 납품업자들과 행사에 따른 납품단가 인하 및 납품 가능한 물량 등에 대한 협의를 거친 후, 납품업자가 결정된 납품단가로 상품을 공급하겠다는 공문을 보내면 '판촉행사참여조건확인서<각주>피심인과 돼지고기 납품업자 간 체결한 판촉행사참여조건확인서에는 별첨으로 행사상품계획서가 첨부되어 있으며, 행사계획서에는 행사기간, 납품업자의 행사 납품단가가 기재되어 있다.</각주> ’라는 서면으로 판매촉진비용을 피심인과 납품업자가 각 50%씩 부담하는 내용의 약정을 하였다. 53 그러나 2013년 10월부터 2015년 4월까지의 기간 동안 실시된 6차례의 카드 할인행사의 경우, 행사를 이유로 조견가<각주>조견가란 <그림> 피심인의 '돈육조견표’에 따라 산정된 부위별 납품원가를 말한다.</각주> 보다 낮게 결정된 납품단가와 조견가의 차액을 납품업자가 부담하는 비용에 포함시켜 납품업자의 비용 분담 비율을 산정하면, 아래 <표 11> 기재와 같이 납품업자들이 판매촉진비용의 50%를 초과하여 부담한 사실이 있다. <표 11> 카드 할인행사 관련 납품업자 부담비율 50% 초과 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693829" alt="이유 13번째 이미지" ></img> 2) 관련 법령 규정 법 제11조(판매촉진비용의 부담전가 금지) ① 대규모 유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 판매촉진행사에 소요되는 비용(이하 이 조에서 "판매촉진비용"이라 한다)의 부담 등을 납품업자등과 약정하지 아니하고는 이를 납품업자등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 된다. ② 제1항의 약정은 대규모유통업자와 납품업자등이 각각 서명 또는 기명날인한 서면으로 이루어져야 하며 대규모유통업자는 약정과 동시에 이 서면을 납품업자등에게 주어야 한다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 판매촉진비용의 분담비율은 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 해당 판매촉진행사를 통하여 직접적으로 얻을 것으로 예상되는 경제적 이익(이하 이 조에서 “예상이익”이라 한다)의 비율을 산정할 수 없는 경우에는 대규모유통업자와 납품업자등의 예상이익이 같은 것으로 추정한다. ④ 제3항에 따른 납품업자등의 판매촉진비용 분담비율은 100분의 50을 초과하여서는 아니 된다. 3) 위법성 판단 54 판매촉진행사 실시를 위해 납품단가가 인하되었을 경우 이를 납품업자가 부담하는 판매촉진비용에 포함시키는 것은 타당하나, 조견가 또는 판매촉진행사 참여 공문에 기재된 납품단가 등 납품단가 인하분을 산정하기 위한 객관적 기준을 확인하기 곤란하여 판매촉진비용의 분담비율 초과여부에 대한 판단이 불가능한 경우에 해당하므로 '공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’ 제46조 제4호에 따라 심의절차를 종료한다. 다. 납품업자 등의 종업원 사용금지 위반행위 1) 인정사실 및 근거 55 피심인은 ??의 차별화돈육 '셀록포크’를 납품하는 매장에 대해 1년 단위로 판매촉진사원 파견에 대한 약정을 체결하고, 2012년 6월부터 2015년 11월까지의 기간<각주>해당 기간 종업원 등의 파견과 관련하여 ??가 피심인에게 납품한 차별화돈육의 납품 대금은 21,256,119,892원이다.</각주> 동안 ??의 종업원 총 2,782명을 파견받아 자신의 서울역점 등 34개 점포에서 삼겹살, 목심 등 돼지고기를 세절, 포장, 진열, 판매하는 작업에 종사하게 하였다. 56 파견된 종업원의 인건비 등 제반 비용 전액은 아래 <표 12> 기재와 같이 납품업자인 ??가 부담하였다. 아울러, 판매촉진사원 파견과 관련하여 피심인이 2012년 6월부터 2015년 11월까지의 기간 동안 ??로부터 납품받은 차별화돈육의 납품대금은 21,156,119,892원이다. <표 12> ??의 종업원 파견 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693787" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 57 피심인이 2013년부터 2015년까지의 기간 동안 ??로부터 받은 3건의 판매촉진사원 파견 요청 공문 상의 예상 매출액 및 이익액, 투입 비용, 추가이익 등은 3년 연속 동일한 금액으로 작성되었으며, 예상이익액과 추가 이익 등의 산출 근거는 명시되어 있지 않다. 58 이러한 사실은 피심인과 ??가 체결한 직매입표준거래계약서(소갑 제3호증), ??의 판매촉진사원 파견 요청 공문(소갑 제41호증), 피심인 직원 확인서(소갑 제42호증), ?? 제출자료 등을 통해 확인된다. 2) 관련 법 규정 및 적용요건 가) 관련 법령 규정 법 제12조(납품업자등의 종업원 사용금지 등) ① 대규모유통업자는 납품업자 등으로부터 종업원이나 그 밖에 납품업자 등에 고용된 인력(이하 이 조에서 “종업원 등”이라 한다)을 파견받아 자기의 사업장에서 근무하게 하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 납품업자 등과 사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정하고 파견된 종업원 등을 해당 종업원 등을 고용한 납품업자 등이 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 대규모유통업자가 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견된 종업원등의 인건비를 비롯한 제반 비용을 부담하는 경우 2. 납품업자 등이 종업원등의 파견에 따른 예상이익과 비용의 내역 및 산출근거를 객관적ㆍ구체적으로 작성하여 명시한 서면에 따라 대규모유통업자에게 자발적으로 자신이 고용한 종업원등의 파견을 요청하는 경우 3. 특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 숙련된 종업원등을 파견받는 경우 4. 특약매입거래를 하는 납품업자등이 상시적으로 운영하는 매장에서 상품의 특성상 전문지식이 중요하다고 공정거래위원회가 정하여 고시하는 상품류를 판매ㆍ관리하기 위하여 종업원등을 파견받는 경우 ② 제1항 단서의 서면에는 대규모유통업자와 납품업자 등이, 제1항제2호의 서면에는 납품업자 등이 각각 서명 또는 기명날인하여야 한다. ③ 대규모유통업자는 자기가 고용한 자의 인건비를 납품업자 등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 된다. 나) 적용 요건 59 법 제12조 제1항 위반행위가 성립하기 위해서는 ① 대규모유통업자가 납품업자에 대해 거래상 지위가 있어야 하고, ② 대규모유통업자가 납품업자로부터 종업원 등을 파견 받아 자기의 사업장에서 근무하게 한 행위가 존재하며, ③ 파견된 종업원 등을 해당 종업원 등을 고용한 납품업자 등이 납품하는 상품의 판매 및 관리 외 업무에 종사하게 하거나 제12조 제1항 각 호에 해당하지 않아 법 제12조 제1항 단서규정에 해당하지 않아야 한다. 3) 피심인의 위 1) 행위의 위법 여부 가) 거래상 우월적 지위 성립 여부 60 위 가. 3) 가)에서 살펴본 바와 같이 피심인의 납품업자 ??에 대한 거래상 지위가 인정된다. 나) 납품업자로부터 종업원 등을 파견받아 자신의 사업장에서 근무시켰는지 여부 61 위 1) 인정사실 및 근거에서 살펴본 바와 같이 피심인은 ??의 차별화돈육에 대해 직매입 및 특약매입 거래를 하면서 납품업자인 ??가 고용한 종업원 등을 파견받아 실제 자신의 34개 점포에서 근무하게 하였다. 다) 법 제12조 제1항 단서규정에 해당하지 않을 것 62 법 제12조 제1항 단서규정에 해당하여 납품업자의 종업원 사용이 예외적으로 허용되기 위해서는 파견된 종업원 등을 해당 납품업자가 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 하거나 종업원 등의 파견사유가 법 제12조 제1항 제1호 내지 제4호 중 어느 하나에 해당하여야 하며, 이 중 어느 하나라도 충족하지 못할 경우 납품업자의 종업원 사용은 위법하다. 63 다음과 같은 이유로 피심인은 ??의 종업원을 파견받아 ??가 납품하는 상품의 판매 및 관리업무 이외의 업무에 종사하도록 한 것으로 판단된다. 64 대규모유통업법 제12조에 규정하고 있는 상품의 판매 및 관리업무란 대규모유통업자의 매장에서 직접 소비자들에게 상품을 판매 또는 판매를 보조하거나 상품 등을 관리하는 업무를 의미하며, 피심인과 ??가 체결한 직매입표준거래계약서 [별지 5] 판촉사원파견조건서에 따르면 '판촉사원은 갑이 납품하는 상품의 판매 및 관리업무(상품 진열 및 판매)에 종사한다.’고 명시하고 있다. 이에 반해 피심인이 납품받은 돼지고기를 세절하는 업무는 납품업자가 덩어리 상태로 납품한 돼지고기를 대규모유통업자가 소비자에게 판매할 수 있는 형태로 잘게 썰어 가공하는 상품화 작업이므로 대규모유통업법에서 규정하는 상품의 판매 및 관리업무에 해당한다고 볼 수 없다. 65 아울러, 이 사건에서의 종업원 등의 파견사유가 법 제12조 제1항 각 호에 해당하는지 살펴보면, 파견된 종업원 등의 인건비를 ??가 모두 부담하였으므로 법 제12조 제1항 제1호에 해당하지 아니하고, 돼지고기를 진열ㆍ판매ㆍ세절ㆍ포장하는 업무는 특수한 판매기법 또는 능력을 요하지 아니하므로 법 제12조 제1항 제3호에 해당하지 아니하며, 돼지고기는 상품의 특성상 전문지식이 중요하다고 보아 공정거래위원회가 정하여 고시하는 상품류에 해당하지 아니하므로 법 제12조 제1항 제4호에 해당하지 아니하다. 또한 아래와 같은 이유로 피심인이 파견에 따른 예상이익과 비용의 내역 및 산출근거를 객관적ㆍ구체적으로 작성하여 명시한 서면에 따라 ??의 종업원을 파견받은 것으로 볼 수 없어 법 제12조 제1항 제2호에 해당하지도 아니하다. 66 첫째, 대법원은 “대규모유통업자가 납품업자 등의 전적인 비용 부담으로 종업원 등을 함부로 파견받아 판매업무 등에 종사하게 할 수 있다는 우려는, 대규모유통업법 제12조 제1항 각호의 요건, 특히 제2호의 경우 납품업자 등의 종업원 등 파견 요청이 '산출근거를 객관적ㆍ구체적으로 작성하여 명시한 서면’에 따라 '자발적으로’ 이루어진 것이라는 등의 요건이 갖추어졌는지를 엄격하게 심사하는 방법으로 규율함이 상당할 것이다.”라고 판시하였는바<각주>2017. 3. 15. 선고 2016두51481 판결 참조</각주> , 피심인이 ??로부터 제출받은 판매촉진사원 파견 요청 공문에는 종업원 파견에 따른 예상이익과 비용의 총액만 기재되어 있을 뿐, 예상이익과 비용의 객관적이고 구체적인 산출근거는 없다. 67 둘째, 피심인이 ??로부터 3년간 제출받은 3건의 판매촉진사원 파견 요청 공문의 판매촉진사원 미투입시 매출액 및 이익액, 판매촉진사원 투입시 매출액 및 이익액, 투입비용, 추가이익 등의 항목이 점포의 규모ㆍ파견 인원 등과 무관하게 매년 동일하게 기입되어 있다. 따라서 ??가 자신의 필요에 의해 종업원 등을 파견하기 위해 그 이익과 비용의 내역 및 산출근거를 객관적ㆍ구체적으로 분석해서 자발적으로 제출한 서면이라고 보기 어렵다. 4) 소결 68 피심인의 위 1) 행위는 법 제12조 제1항에 위반된다. 라. 경제적 이익제공 금지 위반행위 1) 인정사실 및 근거 가) 납품업자 ??로 하여금 데이먼코리아에 자문수수료를 지급하게 한 행위 (1) 피심인과 데이먼코리아간의 거래내역 69 미국 국적의 PB상품 관련 자문서비스 제공업체인 데이먼(Daymon)은 피심인에게 PB상품 개발 및 운용 관련 자문서비스를 제공하기 위하여 2003년 2월 5일 서울에 데이먼코리아를 설립한 후, 2003년 5월 1일 피심인과 자문계약을 체결하였다. 피심인과 데이먼 간에 체결된 계약내용에 따르면 피심인은 데이먼의 국내활동을 위한 인건비, 경영 및 운영비용 등 초기 투자비용을 지급하기로 하였다. 이때 두 당사자는 '투자금 회수계약’을 별도로 체결하였는데 계약 내용에 따르면 데이먼은 피심인의 PB상품 납품업자로부터 자문수수료를 받아 수입을 확보하고 받은 수입의 10%를 피심인에게 지급하는 방법으로 피심인이 지급한 초기 투자비용을 환급하도록 되어 있다. 70 데이먼의 국내 업무를 수행하는 데이먼코리아는 2008년부터 피심인의 PB상품 납품업자로부터 받는 수수료 수입의 10%를 마케팅펀드로 적립하였고 PB상품의 판매를 촉진하기 위한 피심인의 제반 활동에 소요된 비용을 이와 같이 조성된 펀드자금에서 비용처리하는 방식으로 초기 투자비용을 피심인에게 환급하였다. 71 이러한 사실은 피심인이 데이먼과 체결한 컨설팅 계약서(소갑 제8호증), 피심인이 데이먼과 체결한 투자금 회수 계약서(소갑 제9호증), 피심인 직원의 진술조서(소갑 제12호증), 피심인 직원 진술조서(소갑 제22호증) 등을 통해 확인된다. (2) ??와 데이먼코리아간의 거래내역 72 ??는 피심인과 2012년 7월 단기 거래계약을 맺고 피심인에게 돼지고기를 납품하기 시작했으며 2013년 3월 정식계약을 맺고 돼지고기를 납품하였다. 73 한편, 데이먼코리아는 2013년 2월경부터 ??에게 피심인에 공급한 PB상품 '초이스엘’ 일반돈육 납품대금의 일정비율을 자신에게 지급하도록 요구하였다. 그 후 2013년 4월 ??는 데이먼코리아와 피심인에게 납품하는 초이스엘 돼지고기 납품금액의 1.1%를 PB상품 관련 자문료로 지급하는 내용의 자문계약을 체결하였다. 74 피심인은 데이먼코리아에게 PB상품 컨설팅수수료 부과의 대상이 되는 납품업자별 거래금액에 대한 정보를 제공하였고, ??는 위와 같은 계약내용에 따라 2013년 4월부터 2015년 6월까지 피심인에게 납품한 '초이스엘’ 일반돈육 납품대금 총 7,459,651,534원의 약 1.1%에 해당하는 금액 82,056,167원을 PB상품 개발을 위한 자문수수료 명목으로 데이먼코리아에 지급하였다. 75 ??가 데이먼코리아에 자문수수료로 지급한 금액의 연도별 내역은 아래 <표 13> 기재와 같다. <표 13> ??의 데이먼코리아 자문수수료 지급 내역 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693789" alt="이유 15번째 이미지" ></img> 76 이러한 사실은 ??가 데이먼코리아와 체결한 자문 계약서(소갑 제10호증), 데이먼코리아가 ??로부터 받은 자문수수료 청구 내역(소갑 제11호증), 피심인 직원의 진술조서(소갑 제12호증), 피심인 직원 진술조서(소갑 제22호증), ?? 직원 진술조서(소갑 제43호증) 등을 통해 확인된다. 나) 세절비용을 보전하지 않은 행위 77 피심인은 2013년 1월부터 2015년 6월까지의 기간 동안 ??로부터 세절된 돼지고기를 납품 받았다. 납품업자는 세절된 돼지고기를 납품하기 위해서 덩어리 돼지고기를 소비자에게 판매될 수 있는 형태로 얇게 잘라 5kg단위 산소팩 등에 포장하여 피심인에게 공급하고, 피심인은 납품업자로부터 납품받은 세절된 돼지고기를 별도의 절단 작업 없이 작은 용기에 재포장하여 판매한다. 78 ??는 피심인에게 납품하는 돼지고기의 세절가공을 위해 '포정’이라는 육가공업체에 임가공을 의뢰하였으며, ??가 피심인에게 납품한 세절육 납품금액과 '포정’에게 지급한 세절 관련 임가공비용은 아래 <표 14> 기재와 같다. <표 14> ??의 세절육 납품금액 및 세절 소요 비용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693791" alt="이유 16번째 이미지" ></img> (단위 : 원) 79 2013년 1월부터 같은 해 7월까지는 같은 부위의 세절 돼지고기 납품단가가 덩어리 돼지고기의 납품단가보다 400원, 500원 또는 800원 높은 것이 확인된다. 하지만 2013년 8월부터는 세절 돼지고기와 덩어리 돼지고기의 납품단가가 동일한 수준으로 결정되었으며, 피심인이 세절업무에 소요된 비용을 ??에게 지급한 바는 없다. 80 이러한 사실은 피심인이 제출한 '돼지고기 발주ㆍ매입 현황’ 자료 및 2019년 10월 23일 구술심의시 피심인의 진술 등을 통해 확인된다. 2) 관련 법령 규정 및 적용요건 가) 관련 법령 규정 법 제15조(경제적 이익 제공 요구 금지) ① 대규모유통업자는 정당한 사유 없이 납품업자등에게 자기 또는 제3자를 위하여 금전, 물품, 용역, 그 밖의 경제적 이익을 제공하게 하여서는 아니 된다. ② (생략) 나) 적용 요건 81 법 제15조 제1항 위반행위가 성립하기 위해서는 ① 피심인이 납품업자에 대하여 거래상 우월적 지위에 있어야 하고, ② 정당한 사유 없이 자기 또는 제3자를 위하여 금전, 물품, 용역, 그 밖의 경제적 이익을 제공하게 하였어야 한다. 3) 피심인의 위 1) 행위의 위법 여부 가) 거래상 우월적 지위 성립 여부 82 위 가. 3) 가)에서 살펴본 바와 같이 피심인의 납품업자 ??에 대한 거래상 지위가 인정된다. 나) 정당한 사유없는 경제적 이익제공 요구 여부 (1) 납품업자 ??로 하여금 데이먼코리아에 자문수수료를 지급하게 한 행위 83 아래와 같은 이유로 피심인은 정당한 사유 없이 ??로 하여금 피심인과 데이먼코리아를 위하여 데이먼코리아에게 자문수수료를 지급하게 한 것으로 판단된다. 84 첫째, 아래 <표 15> 기재와 같이 ?? 직원의 진술에 따르면 데이먼코리아는 ??와 자문 계약을 체결하기 전, ??가 데이먼코리아의 존재조차 알지 못하는 상황에서 ??가 피심인에게 납품한 대금의 1.1%를 ??에게 '초이스엘’ 상품 개발 관련 자문수수료 명목으로 청구하였다. 이와 관련하여 피심인은 데이먼코리아가 ??에게 자문수수료를 청구할 수 있도록 ??의 납품대금을 데이먼코리아에게 알려주는 등 ??와 데이먼코리아 간의 거래관계에 개입하였다. 아래 <표 16> 기재와 같이 피심인 직원의 진술에 따르면 납품업자가 PB상품에 대한 납품계약을 하면 납품대금의 1.1%를 수수료로 공제하는 것으로 알고 있음에 비추어 볼 때 어떤 방식으로든 피심인은 PB상품 납품업자들을 대상으로 데이먼코리아에게 자문수수료를 지급하도록 통지하였을 것이라는 정황을 알 수 있다. 따라서 ??는 자문 계약의 체결 여부를 자유롭게 선택하여 부담하지 않아도 되는 비용으로 인식할 수 없었으며 피심인과의 PB상품 거래에 부과되는 수수료로 이해할 수밖에 없었다. <표 15> ?? 직원 진술조서(소갑 제43호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693793" alt="이유 17번째 이미지" ></img> <표 16> 피심인 직원 진술조서(소갑 제22호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693795" alt="이유 18번째 이미지" ></img> 85 둘째, ??가 피심인과 거래를 시작한 것은 데이먼코리아가 피심인의 PB상품을 생산할 수 있는 사업자로서 ??를 발굴하고 연결했기 때문이 아니라 2012년 3월 피심인의 축산팀 담당자가 돼지고기 유통업자를 찾던 중 ??를 발견하면서 이루어지게 되었다. 즉, ??는 데이먼코리아와 계약 체결하기 이전부터 피심인에게 PB 돼지고기를 납품하고 있었으므로 데이먼코리아와의 자문 계약은 ??가 피심인과 PB거래를 개시하는데 기여한 바가 없다. 86 셋째, 더욱이 데이먼코리아가 ??의 PB돼지고기 납품거래에 기여한 자문서비스를 제공했다고 볼만한 정황이 없다. 신선식품인 돼지고기는 공산품과 달리 PB상표로 차별화되기 어렵고 자문서비스을 통한 매출 증대효과가 크게 나타나기 어려운 상품이다. 실제 ??가 데이먼코리아로부터 받은 서비스는 돼지고기 상품과 무관한 뉴스레터 수신정도에 불과하다. 87 넷째, PB상품은 피심인이 개발하여 자신의 상표를 부착한 상품이므로 PB상품의 개발에 소요되는 비용은 피심인이 부담해야 하고, 피심인은 납품업자들이 데이먼코리아에게 지급한 자문수수료를 투자금 회수 명목으로 환급받는다는 점 등을 고려할 때 납품업자가 데이먼코리아에 지급한 자문수수료는 피심인에게 경제적 이익이 된다. (2) 세절비용을 보전하지 않은 행위 88 납품업자가 덩어리 돼지고기를 납품하는 경우 얇은 형태로 가공하는 비용을 피심인이 부담하지만, 세절된 돼지고기를 납품하는 경우 납품업자가 가공에 따른 추가적인 비용을 부담하게 된다. 돼지고기를 세절하여 납품하는 경우 덩어리 형태로 납품하는 경우에 비해 세절에 필요한 용역비가 추가된다는 사실은 피심인도 인정하고 있다. 89 위 1) 인정사실 및 근거에서 살펴본 바와 같이 피심인은 ??로부터 세절된 형태의 돼지고기를 납품하게 하면서도 세절에 따른 비용을 보전하거나 그에 상응하는 반대급부를 제공한 바도 없어 ??로 하여금 정당한 사유 없이 세절이라는 용역을 제공하게 한 경우에 해당한다. 4) 피심인의 주장에 대한 검토 가) 납품업자 ??로 하여금 데이먼코리아에 자문수수료를 지급하게 한 행위 90 피심인은 일반돈육 단가에 PB상품 납품업자들이 데이먼코리아에 지급한 자문수수료를 반영하여 보전해 주었으므로 납품업자의 경제적 부담이 없었다고 주장한다. 91 살피건대, 피심인은 ??가 납품한 PB상품의 납품단가에 자문수수료를 반영해 주었다는 직접적인 증거를 제시하지 못하고 있다. 아울러 ??는 피심인에게 동일한 품질의 돼지고기를 PB상품인 '초이스엘’과 PB상품이 아닌 '국내산 돼지고기’로 납품하였는바, 자문수수료에 해당하는 금액을 납품원가에 반영하였다면 '초이스엘’ 돼지고기와 '국내산 돼지고기’의 납품단가가 달라야 한다. 그러나 피심인이 제출한 '돼지고기 발주ㆍ매입 현황 자료’를 보면 두 상품의 납품단가에 차이가 없고, 피심인이 돼지고기의 납품원가 분석에 참고하는 조견표에는 초이스엘 상품과 국내산 돼지고기 상품의 가격 산정에 데이먼코리아에 대한 자문수수료 지급 여부를 구분하여 산정하고 있지 않다. 이러한 점을 종합적으로 고려하면, 데이먼코리아에 대한 자문수수료를 ??의 납품원가에 반영하여 보전해 주었다는 피심인의 주장은 이유 없다. 나) 세절비용을 보전하지 않은 행위 92 피심인은 돼지고기 납품업자들과 1년 가량 세절육 거래를 진행한 결과, 세절육을 발주하였음에도 납품업자들이 덩어리육을 납품하거나 품질이 떨어지는 세절육을 납품하는 등 관리상의 문제가 빈번히 발생함에 따라 피심인과 돼지고기 납품업자들이 협의하여 2013년 8월부터는 세절육의 비율을 감안한 세절비용을 보전하기 위해 덩어리육과 세절육의 단가를 모두 인상하고 동일한 단가를 적용함으로써 납품업자에게 세절비를 지급하였다고 주장한다. 93 살피건대, 피심인은 피심인과 돼지고기 납품업자들이 세절육의 납품단가를 덩어리육의 납품단가와 차등없이 책정하기로 합의하였음을 입증하는 자료나, 세절육 비율에 따른 납품단가 인상의 적절한 수준을 검토한 자료 등 덩어리육과 세절육의 납품단가에 세절비용을 반영하여 주었다는 증거를 제시하지 못하고 있으므로 피심인의 주장을 받아들일 수 없다. 5) 소결 94 피심인의 위 1) 행위는 각각 법 제15조 제1항에 위반된다. 마. 불이익 제공 금지 위반행위 1) 인정사실 및 근거 가) 판매촉진행사 종료 후에도 낮은 단가를 적용하여 납품받은 행위 95 피심인은 2012년 10월부터 2015년 5월까지의 기간 중 8회에 걸쳐서 가격 할인행사가 종료된 뒤에도 할인행사 실시를 이유로 낮게 결정된 납품단가를 적용해 6개 납품업자들로부터 돼지고기를 납품받은 사실이 있다. 구체적인 내역은 아래 <표 17> 기재와 같다. <표 17> 가격 할인행사 종료 후에도 인하된 납품단가로 납품받은 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693797" alt="이유 19번째 이미지" ></img> (단위 : 결정단가ㆍ행사단가ㆍ판매단가-원/kg, 납품량-kg, 납품금액-원) 96 이러한 사실은 피심인이 제출한 '돼지고기 발주ㆍ매입 현황’ 자료 등을 통해 확인된다. 나) 합의한 단가보다 낮은 납품단가를 적용하여 납품받은 행위 97 피심인은 2012년 7월부터 2015년 9월까지의 기간 동안 6개 납품업자들로부터 돼지고기를 납품받으면서 총 91회에 걸쳐 당초 주간간담회 등을 통해 납품업자들과 합의한 납품단가보다 낮은 금액으로 발주하여 납품받은 사실이 있다. 구체적인 내역은 아래 <표 18>, <표 19> 기재와 같다. <표 18> 합의단가보다 낮은 수준의 단가로 납품받은 현황(삼겹살)<각주><표 18>은 경정 심사보고서 <표 70>에서 2014년 4월 거래가 종료된 청미원식품과의 거래와 주간간담회를 개최하지 않아 합의단가가 존재하지 않는 2015년 4월 이후 거래를 제외하고, 2019년 10월 23일 구술심의에서 피심인이 주장하여 행사 사전매입분임이 확인된 연번 3번, 4번, 7번, 8번, 34번의 납품대금을 조정하고 연번 15번을 삭제하였다.</각주> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693799" alt="이유 20번째 이미지" ></img><각주>피심인은 주간간담회에서 합의하여 결정된 금액보다 낮은 단가로 삼겹살과 목심을 발주함으로써 총 536,635,415원의 부당이득을 취득하였다.</각주> (단위 : 결정단가ㆍ실제단가ㆍ판매단가-원/kg, 납품량-kg, 납품금액 - 원) <표 19> 합의단가보다 낮은 수준의 단가로 납품받은 현황(목심)<각주><표 19>는 경정 심사보고서 <표 71>에서 2014년 4월 거래가 종료된 청미원식품과의 거래를 제외하였다.</각주> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122693801" alt="이유 21번째 이미지" ></img> (단위 : 결정단가ㆍ실제단가ㆍ판매단가-원/kg, 납품량-kg, 납품금액- 원) 98 이러한 사실은 피심인이 제출한 '돼지고기 발주ㆍ매입 현황’ 자료 등을 통해 확인된다. 2) 관련 법령 규정 및 적용요건 가) 관련 법령 규정 법 제17조(상품권 구입 요구 금지 등) 대규모유통업자는 정당한 사유 없이 납품업자 등에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1.～4. (생략) 5. 한시적으로 인하하기로 약정한 납품 가격을 기한이 경과한 후에도 정상가격으로 환원하지 아니하거나 환원을 지연하는 행위 6.～9. (생략) 10. 그 밖에 제1호부터 제9호까지의 규정에 준하는 것으로서 납품업자등에게 불이익을 주거나 이익을 제공하게 하는 행위 나) 적용 요건 99 법 제17조 각 호 위반행위가 성립하기 위해서는 ① 피심인이 납품업자에 대하여 거래상 우월적 지위에 있어야 하고, ② 정당한 사유 없이 법 제17조의 제1호부터 제9호까지 규정하고 있는 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 실질적으로 납품업자 등에게 불이익을 주는 행위를 하였어야 한다. 3) 피심인의 위 1) 행위의 위법 여부 가) 판매촉진행사 종료 후에도 낮은 단가를 적용하여 납품받은 행위 (1) 거래상 우월적 지위 성립 여부 100 위 가. 3) 가)에서 살펴본 바와 같이 피심인의 납품업자들에 대한 거래상 지위가 인정된다. (2) 정당한 사유 없이 법 제17조 제5호 행위를 하였는지 여부 101 할인행사가 종료되었으면 행사 기간에 적용된 낮은 수준의 납품단가를 정상가격으로 환원하여야 할 것이나, 피심인도 정당한 사유 없이 이를 지연하였음을 인정한다. 나) 합의한 단가보다 낮은 납품단가를 적용하여 납품받은 행위 (1) 거래상 우월적 지위 성립 여부 102 위 가. 3) 가)에서 살펴본 바와 같이 피심인의 납품업자들에 대한 거래상 지위가 인정된다. (2) 정당한 사유 없이 법 제17조 제10호 행위를 하였는지 여부 103 피심인이 주간간담회 등을 통해 돼지고기 납품업자들과 합의하여 결정한 납품단가를 적용하지 아니하고 그보다 낮은 금액으로 발주하여 납품받은 행위는 아래와 같은 이유로 정당한 사유 없이 납품업자에게 불이익을 주는 행위이다. 104 첫째, 돼지고기 납품업자가 피심인과의 주간간담회에서 결정된 납품단가가 한 주간 유지될 것을 신뢰하였음에도 불구하고 피심인이 이와 다른 납품단가로 발주할 때 이의를 제기하기가 쉽지 않다. 납품업자가 주간간담회에서 협의한 납품단가와 물량에 따라 미리 물량을 조달해 놓은 상황에서, 발주서의 납품단가가 합의 단가보다 낮다는 것을 발견하였다고 해서 유통기한이 제한되어 있는 돼지고기제품의 발주를 거부하는 것은 납품업자에게 불이익으로 직결된다. 아울러, 피심인이 발주를 한 이후에는 납품업자는 피심인이 발주한 내용을 확인하여 물류센터에 입고할 돼지고기 수량 및 입고 시간을 예약할 수 있을 뿐이지, 돼지고기 납품업자가 피심인의 발주를 변경하거나 재협의 할 수 있는 기회가 부여되지는 않는다. 105 둘째, 시장상황이 주간간담회에서 가격을 협의할 때와 달리 급격하게 변동하여 납품단가도 그에 맞춰 조정해야만 하는 경우에는 합당한 사유에 따라 납품업자와 협의하는 과정이 존재하였어야 하나, 피심인은 단가 변경의 정당한 사유 및 납품업자들과의 협의과정이 있었음을 입증하지 못하고 있다. 4) 소결 106 피심인의 위 1) 행위는 각각 법 제17조 제5호, 제10호에 위반된다. 바. 보복행위 1) 혐의 내용 107 ??는 2015년 9월 1일 피심인의 세절비용 전가 등 법위반행위에 대해 한국공정거래조정원에 분쟁조정을 신청하였다. 108 ??는 2015년 11월 19일 피심인에게 「NB매장<각주>제조업자가 개발ㆍ생산한 고유 상표를 부착하여 납품된 상품을 판매하는 점포를 말하며, ??는 NB매장에 차별화돈육 '셀록포크’를 납품하고 종업원 등을 파견하였다.</각주> 철수 건」의 제목으로 공문을 발송한 사실이 있으며, 공문의 주요 내용은 ??가 피심인을 상대로 한국공정거래조정원에 조정신청을 했다는 이유로 피심인이 ??와 거래를 중단한다는 소문이 전국 피심인 매장에 확산되어 매출 및 인사ㆍ영업 관리가 더욱 힘들어지고 있으며 NB매장이 큰 손실을 볼 수밖에 없어 2015년 11월 30일까지 부득이 ??가 운영하는 NB매장을 철수하겠다는 것이었다. 109 피심인은 2015년 11월 27일 ??에게 「매장철수 관련의 건」의 제목으로 회신 공문을 발송한 사실이 있으며, 그 공문의 주요 내용은 ??가 요청한 매장 철수에 대해 퇴점 진행 요청에 대해 원만하게 처리하고자 노력하고 있으며, 퇴점 관련 절차가 마무리될 시점까지 매장운영에 만전을 기해 달라는 취지의 내용이었다. 110 피심인은 ??가 분쟁조정을 신청하였다는 이유로 2015년 9월 1일 이후 ??와 거래하는 점포 수와 발주 물량을 줄이고, ??가 피심인에 대한 차별화돈육 납품을 자진해서 중단한 2015년 12월 이후부터는 ??에게 일반돈육에 대한 발주도 하지 않고 거래를 중단한 사실이 있으며 이는 법 제18조에 위반되어 위법하다. 2) 관련 법령 규정 법 제18조(보복조치의 금지) 대규모유통업자는 납품업자등이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 것을 이유로 납품업자등에게 불리하게 계약조건을 변경하는 행위, 납품이나 매장 임차의 기회를 제한하는 행위 또는 계약의 이행과정에서 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 제25조에 따른 분쟁조정의 신청 3) 위법성 판단 111 피심인이 돼지고기 납품업자들과 거래한 점포 수 및 납품금액의 현황을 검토해 보면, 2015년 9월에는 ??가 납품하는 점포 수와 납품금액이 전월에 비해 감소하였으나 2015년 10월에는 다시 전월대비 증가하였다. 또한, 당시 ?? 직원의 확인서(소을 제74호증)에 따르면 피심인과의 전체 돼지고기 거래를 중단하는 것이 ?? 대표이사의 지시였으며 당시 피심인도 보복조치를 했다는 의혹을 받지 않기 위해 ??의 의사를 재차 확인한 후 전체 돼지고기 거래를 중단한 것임이 확인되므로 피심인의 행위는 ??의 분쟁조정의 신청을 이유로 불이익을 준 것으로 볼 수 없다고 판단된다. 따라서 피심인의 위 1) 가)의 행위는 법 제18조에 위반되지 아니 한다. 사. 부당한 상품대금 감액행위 1) 혐의 내용 가) 상품대금에서 보관출고상품 물류수수료를 감액한 행위 112 피심인은 납품업자와 거래하면서 상품의 납품장소를 납품업자의 선택에 따라 물류센터에 납품하거나 각 매장에 직접 납품할 수 있도록 하고, 물류센터를 이용하는 경우 납품업자와 체결한 '물류업무대행 계약서’를 근거로 물류센터에서 각 점포까지 배송하는 업무를 피심인이 수행하는 것에 따른 물류수수료<각주>피심인이 납품업자로부터 받은 물류수수료 요율은 최저 1.5%에서 최고 10.9%(평균 5.0%)이다.</각주> 를 납품업자에게 지급하는 상