롯데쇼핑(주)의 시장지배적지위남용행위 등에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인은 영화상영업 등을 영위하는 자로, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호의 사업자에 해당한다. 나. 일반현황 2 피심인의 일반현황은 다음 <표 1>과 같다. <표 1> 피심인 일반현황 (2013. 12. 31. 기준, 단위 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756665" alt="이유 1번째 이미지" ></img><각주>1</각주>* 출처: 피심인 제출자료 다. 영화산업의 시장구조 및 현황 1) 개 요 3 영화산업은 크게 3가지 사업 분야로 나뉜다. 첫째는 영화를 제작하거나 외화를 수입하는 등 콘텐츠를 확보하는 분야이고 둘째는 확보된 콘텐츠를 각종 마케팅 활동을 통해 실제 관람객과의 접점인 개봉 영화관까지 영화를 배급(공급)하는 분야이며, 셋째는 상영 등 판매활동을 통해 매출을 발생시키는 단계이다. 4 이와 같은 영화 산업의 분야별 주요 사업자는 크게 제작사, 투자사, 배급사, 상영관으로 나눌 수 있다. 최근에는 자금력을 갖춘 배급사가 투자뿐만 아니라 영화 전반의 제작관리까지 맡는 경우가 많은데, 이런 체제를 '메인투자시스템’이라고 한다. 메인투자시스템 하에서 투자배급사는 제작비의 상당액을 투자하여 전체판권(All-right)을 확보하고 제작은 제작사에게 일임한다. 2) 영화 수익배분 구조 5 영화산업의 경우 배급사가 상영관에게 영화를 공급하고 일정한 대가를 받는 것이 아니라, 상영관이 해당 영화의 입장료 수입을 일정한 비율(이하 '부율’이라 한다)로 나누어 배급사 몫에 해당하는 금액(이하 '부금’이라 한다)을 배급사에게 지급하는 방식을 취하고 있다. 배급사는 상영관으로부터 받은 부금 중 배급수수료를 차감한 금액을 투자사로 보내며 투자사는 총제작비 및 각종 비용을 제하고 남는 금액(순이익)이 있으면 순이익의 60～80%를 가지고, 나머지 20～40%는 제작사에게 인센티브 성격으로 분배한다. 6 부율은 한국영화의 경우 50:50(배급사:상영관)이 일반적인데 최근 씨제이씨지브이(이하 'CJ CGV’라 한다) 및 피심인은 동반성장협약의 일환으로 55:45로 조정하였다. 한편, 외국영화는 서울지역에서만<각주>2</각주>60:40의 부율체제를 유지하다 2013년 말부터 CJ CGV를 중심으로 55:45로 부율이 변경되고 있다. <표 2> 배급사와 상영관간 수익배분 비율 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756687" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 7 부율은 보통 한 달 단위로 변경되는데, 통상 흥행영화의 상영기간이 한 달인 점을 고려하면 사실상 고정부율제로 볼 수 있다. 한 달 이상 상영되는 영화는 상영기간 연장을 조건으로 상영관측에 유리하게 부율이 조정된다. 3) 영화산업의 특성 8 대표적인 콘텐츠 산업인 영화는 다음과 같은 특성을 갖고 있다. 9 첫째, 영화는 하나의 출처(source)를 가지고 다양한 분야에 걸쳐 활용하는 전형적인 원소스-멀티유즈(One source-multi use) 산업의 하나다. 한편의 영화는 한 번의 극장 상영에 그치지 않고 비디오, 방송 등 다양한 창구를 거치면서 추가적인 가치를 발생시킨다. 또한 흥행에 성공할 경우 OST(Original Sound Track) 음반, 캐릭터, 게임, 소설 출판, 테마파크 등에 이르기까지 유관산업으로 가치가 확대된다. 10 둘째, 결합과 해체를 반복하는 프로젝트형 시스템이다. 투자, 제작, 배급으로 구성되어 있는 영화산업은 영화의 흥행성을 매개로 단일 프로젝트 사업과 같이 사업구성 주체들이 결합과 해체를 반복하게 된다. 11 셋째, 수요예측이 쉽지 않은 전형적인 고위험 고수익 산업이다. 영화는 '아무도 성공을 예측할 수 없다’는 말처럼 기존 작품들을 통해서 소비자의 기호를 읽어내기 어렵고 실패할 경우 투자비용에 대한 회수가 거의 불가능하다. 영화 흥행성공률(총매출이 총제작비를 상회하는 비율)은 한국영화계는 20% 내외, 미국영화계는 30% 수준에 불과하다. 12 영화산업은 대규모 자본이 장기간 투자되는 반면 회수 가능한 기간은 짧다. 상업영화의 경우 적게는 총 40～50억원에서 많게는 100억원 이상의 자금이 소요된다. 이 중 순제작비는 제작 초기부터 3~4개월내 집행되고 마케팅비는 개봉 2-3개월 전에 집중 투입되는 등 1년에 걸쳐서 투입된다. 이에 반해 투자된 자금의 회수 여부는 개봉일로부터 1～2주내에 판가름 난다. 13 넷째, 영화관람 가격은 재화의 가치와 관계없이 사전에 정해져 있어 수익성은 전적으로 수요(관람객의 규모)에 의해 좌우된다. 재화의 경우 고급품은 보다 비싼 가격에, 저급품은 낮은 가격에 판매할 수 있다. 그러나 영화는 관람 가격이 사전에 정해져 있다. 따라서 상영관은 영화에 따라 가격이 아니라 스크린 규모를 조정하는 방식으로 스크린 운영의 효율성을 도모한다. 14 다섯째, 국내 영화산업은 영화소비의 1차 창구인 상영관 부문이 영화산업 전체 매출의 80% 이상을 차지하고 있다. 한국영화의 높은 극장 의존도는 국내 부가 시장의 성장이 지체된 것 등이 원인이다. <표 3> 2006년～2010년 한국영화 수익구조 (단위 ; %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756703" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 출처: 「2010 한국영화산업 실태조사와 한국영화 투자수익성 분석」, 영화진흥위원회, 2012. 15 여섯째, 총매출이 총원가를 상회하여 이익을 남긴 흥행작은 편수 기준 10% 내외에 불과하나 전체 관람객수의 60～80% 정도를 차지하고 있다. <표 4> 한국 영화 흥행작 관람객비중 (단위: 편, 백만 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756705" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 출처 : 비즈니스로 보는 한국영화산업, 최건용, 형설출판사(2013) 4) 영화시장 현황 가) 시장규모 16 우리나라 영화산업은 가시적인 지표상으로 볼 때, 양적인 성장세를 지속하고 있다. 2013년 극장의 입장권 매출액은 역대 최대 액수인 1조 5,512억 원으로 2012년 대비 6.6% 증가하였다. 관람객 수 역시 2012년 대비 약 9% 증가한 2억 1,332만 명에 달해 역대 최다를 기록하였다. 이에 따라 인구 1인당 연간 평균 관람횟수는 세계 최고 수준인 4.25회에 달하였다.<각주>3</각주>17 또한 투자수익률도 2012년 13.3%에 이어 2013년에는 15.2%의 흑자를 기록함으로써, 한국영화 산업은 양적 질적 성장세를 이어가고 있는 모습이다. <표 5> 한국 영화산업 주요 통계지표 2004～2013 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756663" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 출처 : 영화진흥위원회 나) 영화 상영시장 및 배급시장의 실태 (1) 상영시장 18 우리나라에서 2013년 기준으로 극장 수는 총 333개이며 스크린은 2,184개이다. 2004년부터 10년 동안 극장 수는 10%정도 증가하였으며 스크린 수는 50% 넘게 증가하였다. 그리고 이 극장의 대부분은 멀티플렉스(Multiplex)<각주>4</각주>에 해당한다. 19 특히, CJ CGV, 피심인, 메가박스가 3대 멀티플렉스 체인을 형성하고 있는데, 2013년 기준으로 이들 3사의 스크린 점유율은 91.4%이고, CJ CGV와 피심인만의 스크린점유율도 70%를 넘는다. 관람객점유율도 아래 <표 7>과 같이 이들 3사가 96%이상을 차지하고 있다. <표 6> 2006년~2013년 멀티플렉스 체인별 스크린 점유율 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756707" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 출처 : 영화진흥위원회 <표 7> 연도별 관람객 점유율 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756709" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 출처 : 영화진흥위원회 (2) 배급시장 20 현재 우리나라 영화 배급시장은 씨제이이엔엠(이하 'CJ E&M’이라 한다), 롯데엔터테인먼트(이하 '롯데엔터’라 한다)<각주>5</각주>, 넥스트엔터테인먼트월드(이하 'NEW’라 한다), 쇼박스, 시네마서비스 등의 국내 배급사와 유니버설픽쳐스인터내셔널코리아(이하, '유피아이’라 한다), 소니픽처스릴리징월트디즈니(이하 '소니픽처스’라 한다), 워너브라더스, 이십세기폭스코리아(이하 '20세기폭스’라 한다) 등의 외국 직배사가 경쟁하고 있다. 21 국내 전체영화 배급시장의 관람객점유율 상위 5개사는 1위인 CJ E&M을 제외하고는 순위변동이 적지 않게 발생하고 있다. 한국영화로 한정할 경우 배급사별 점유율이 CJ E&Mㆍ롯데엔터ㆍ쇼박스 등 상위 3개사가 2008년 이후 계속 70% 이상의 시장점유율을 차지하다가 2011년 이후에는 NEW가 새로이 발돋움하였다. <표 8> 전체 영화 관람객점유율 5순위 배급회사 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756711" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 출처 : 영화진흥위원회 <표 9> 한국영화 관람객점유율 5순위 배급회사 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756713" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 출처 : 영화진흥위원회 22 배급사는 연말에 다음 해의 전체적인 라인업을 구성하는데 연초, 여름 성수기, 추석, 연말 등에 대작을 배정하는 등 대작 위주로 상영 일정을 수립한다. 과거에는 대한극장, 서울극장 등의 소수 유명 상영관에서 우선 개봉된 후 지방 중소 상영관으로 개봉 순서가 옮겨 갔으나, 멀티플렉스의 등장 후 전국에서 동시에 개봉되는 광역개봉방식(Wide Release)<각주>6</각주>이 보편화되었다. 2. 위법성 판단 가. 거래조건 차별 행위 1) 인정사실 및 근거 23 피심인은 2011년 1월부터 2014년 4월까지 롯데엔터 외 다른 배급사가 배급한 영화 79편에 대하여 흥행예상 순위나 주말관람객수 순위와 다르게 롯데엔터가 배급한 영화보다 더 적은 상영회차<각주>7</각주>나 더 작은 상영관을 배정하고, 2013년 8월부터 2014년 2월까지 롯데엔터 외 다른 배급사가 배급한 모든 영화에 대하여 영화전단 등 선전재료물을 롯데엔터 영화보다 나쁜 위치에 배치한 사실이 있다. 가) 개봉영화의 상영회차 배정 차별행위 24 피심인은 2011년 4월부터 2014년 2월까지 롯데엔터가 배급한 영화보다 흥행예상순위 또는 흥행예상등급이 더 높은 다른 배급사의 영화 5편에 대하여 롯데엔터 영화보다 더 적은 상영회차를 배정하였다. 25 피심인은 개봉되는 영화에 대하여 통상 개봉하는 주 월요일의 프로그램회의에서 아래 <표 10> 같은 자체 평가기준에 따라 흥행예상등급과 흥행예상순위를 평가한 후 높은 평가를 받은 영화 순으로 상영회차를 배정한다. <표 10> 피심인의 흥행예상등급 평가 기준(심사보고서 소갑 제1-4호증<각주>8</각주>) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756715" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 26 그러나 피심인은 아래 <표 11>에서처럼 2014년 2월 3주차에 흥행예상순위가 2위였던 롯데엔터 배급 영화 '폼페이’에 124회의 상영회차를 배정한 반면, 흥행예상순위가 1위였던 CJ E&M 배급 영화 '찌라시’에 '폼페이’ 상영회차의 69%에 불과한 86.1회의 상영회차를 배정하는 등 아래 [별지 1]과 같이 롯데엔터 배급 영화보다 흥행예상등급이나 흥행예상순위가 더 높은 다른 배급사 배급 영화 5편에 대하여 롯데엔터 배급 영화보다 상영회차를 더 적게 배정하였다. <표 11> 개봉영화 흥행예상순위 및 상영회차 배정내역(2011～2014)(소갑 제1-7호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756667" alt="이유 11번째 이미지" ></img> 27 전체적으로 보면 피심인은 롯데엔터가 배급한 5개 영화에 대하여 총 412회차를 배정하였는데 반하여 이들 영화보다 흥행예상등급이나 흥행예상순위가 더 높은 다른 배급사 영화에 대하여 이의 82%인 총 337.7회차를 배정하였다. 28 이와 같은 사실은 롯데시네마 흥행예상등급 평가기준(소갑 제1-4호증), 11년4월2주차 프로그램회의자료(소갑 제1-5호증), 11년4월3주차 개봉영화 상영회차 배정자료(소갑 제1-6호증), 개봉영화 흥행예상순위 및 상영회차 배정내역(2011～2014)(소갑 제1-7호증)을 통해 확인된다. 나) 상영 중인 영화의 상영회차 배정 차별행위 29 피심인은 2011년 1월부터 2014년 3월까지 롯데엔터가 배급한 영화보다 주말 흥행성적이 더 높은 다른 배급사의 영화 65편에 대하여 롯데엔터 영화보다 더 적은 상영회차를 배정하였다. 30 피심인은 상영 중인 영화에 대하여 보통 주말관람객 수, 흥행률 등 흥행성적이 좋은 영화 순으로 상영회차를 배정한다. 상영관의 수익을 극대화하기 위해서는 전주 주말 박스오피스분석을 통해 주말관람객수 현황을 분석하여 관람객 수가 많은 영화에 대해 다음 주 스크린을 많이 배정하고 관람객수가 적은 영화에 대해서는 배정회차를 줄이는 것이 편성 원칙이다. 31 그러나 피심인은 아래 <표 12>에서처럼 2013년 8월 3주차에 주말관람객 수가 전체 상영관에서 82만 명, 롯데시네마에서 29만 명이었던 롯데엔터 배급 영화 '더테러라이브’에 159.4회의 상영회차를 배정한 반면, 주말관람객 수가 전체 상영관에서 123만 명, 롯데시네마에서 36만 명으로 흥행도가 더 높았던 CJ E&M 배급 영화 '설국열차’에 '더테러라이브’ 상영회차의 74%인 117.6회의 상영회차를 배정하였다. <표 12> 13년 주말관람객수 대비 상영회차 배정자료(소갑 제1-15호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756669" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 32 이처럼 피심인은 [별지 2]와 같이 롯데엔터 배급 영화보다 흥행성적이 더 좋았던 2011년 16편, 2012년 23편, 2013년 21편, 2014년 5편 등 총 65편의 다른 배급사 배급 영화에 대하여 롯데엔터 배급 영화보다 더 적은 상영회차를 배정하였다. 33 전체적으로 피심인은 롯데엔터가 배급한 영화에 대하여 총 4246.1회차를 배정하였는데 반하여, 이들 영화보다 주말관람객수가 더 많은 다른 배급사 영화에 대하여는 총 2867.8회차, 즉 롯데엔터 배급 영화의 68%에 해당하는 상영회차를 배정하였다.<각주>9</각주>특히, 2013년 12월 1주차에 롯데엔터 배급 영화인 '친구2’에 60.4회차를 배정하였으나 이보다 주말 흥행성적이 좋았던 소니픽처스 배급 영화 '하늘에서 음식이 내린다면 2’에는 9.6회만을 배정하여 '친구2’ 배정회차의 18%에 불과한 상영회차를 배정하기도 하였다. 34 이와 같은 사실은 11년1월5주차 프로그램회의 자료(소갑 제1-8호증), 11년2월1주차 프로그램회의 자료(소갑 제1-9호증), 11년9월3주차 프로그램회의 자료(소갑 제1-10호증), 11년9월2주차 프로그램회의 자료(소갑 제1-11호증), 12년5월2주차 프로그램회의 자료(소갑 제1-14호증), 11년～14년 주말관람객수 대비 상영회차 배정자료(소갑 제1-12, 1-13, 1-15, 1-16호증)를 통해 확인된다. 다) 상영관 배정 차별행위 35 피심인은 2011년 5월부터 2014년 2월까지 롯데엔터가 배급한 13편의 영화보다 흥행예상 순위나 주말관람객 순위가 높은 다른 배급사의 영화 24편에 대하여 보다 작은 상영관을 배정하였다. 36 한 극장 내에는 적게는 24석부터 많게는 362석까지 다양한 크기의 상영관이 있다. 그리고 큰 상영관은 많은 관람객을 수용할 수 있을 뿐만 아니라 관람객에게 대작영화라는 인식도 줄 수 있어 영화의 흥행에 영향을 준다. 따라서 피심인은 보다 많은 관람객을 유치하기 위하여 보통 흥행예상순위 또는 주말관람객 순위, 좌석점유율 등을 고려하여 상영관을 배정한다. 37 그러나 피심인은 2012년 5월 4주차 프로그램회의에서 주말관람객수 순위는 소니픽처스 배급 영화 '어벤져스’가 1위, NEW 배급 영화 '내 아내에 모든 것’이 2위, 롯데엔터 배급 영화 '돈의 맛’이 3위였는데, 차주 상영관으로 1번째 큰 관은 S급 개봉작인 '맨인블랙3’에 배정하였고 2번째 큰 관은 상영 중인 영화 중 흥행순위가 3위에 불과한 '돈의 맛’에 배정하였다. 나아가 아래 <표 13>에서처럼 피심인의 마케팅부문장(이▽▽ 상무)은 '돈의 맛’의 상영관 크기를 반드시 준수하되, 변경을 원하면 직접 자신에게 사유를 유선으로 보고하여 승인을 받도록 지시하기도 하였다. <표 13> 12년 5월 4주차 프로그램회의 결과 통보자료(소갑 제1-19호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756671" alt="이유 13번째 이미지" ></img> 38 2012년 12월 1주차에는 주말관람객수가 7위에 불과한 롯데엔터 배급 영화 '음치클리닉’에 제일 큰 상영관을 배정한 사례도 있다. 39 이처럼 피심인이 롯데엔터 배급 영화보다 흥행성적이 더 좋음에도 불구하고 더 작은 상영관을 배정받은 다른 배급사 배급 영화의 내역은 [별지 3]과 같다. 40 이와 같은 사실은 12년2월 1주차 프로그램편성회의 자료(소갑 제1-18호증), 12년5월 4주차 프로그램회의 결과 통보자료자료(소갑 제1-19호증), 롯데엔터 영화 상영관 배정현황 자료(2011～2014)(소갑 제1-20호증)를 통해 확인된다. 라) 현장마케팅 차별행위 41 피심인은 2013년 8월부터 2014년 2월까지 롯데엔터 외 다른 배급사가 배급한 모든 영화에 대하여 영화전단 등 선전재료물을 롯데엔터 영화보다 나쁜 위치에 배치한 사실이 있다. 42 배급사는 관람객들에게 영화의 정보를 전달하기 위해 예고편, 포스터, 배너 등을 제작하여 영화 개봉 한 달 전에 각 상영관에 배부하고 영화의 홍보 및 마케팅을 실시한다. 그리고 각 극장은 원래 선전재료물의 위치를 자유롭게 정하였다. 43 그러나 피심인의 아래 <표 14>와 같이 2013년 4월 영업전략회의에서 롯데엔터 배급 영화의 흥행률을 높이기 위하여 롯데엔터 배급 영화의 선전재료물을 최우선적으로 노출하도록 하는 전략을 수립하였다. <표 14> 13년4월 영업전략회의 자료(소갑 제1-21호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756673" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 44 실제로 피심인은 2013년 8월 13일 각 극장에 2013년 8월 3주차 영화 선전재료물 노출안을 통보하면서, 아래 <표 15>와 같이 롯데엔터 배급 영화인 '더테러라이브’, '나우유씨미’, '섀도우헌터스’를 전단 꽂이 배치대의 가장 좋은 위치에 배치하도록 지시하였다. <표 15> 피심인 직원 내부메일(선재물 노출순서)(소갑 제1-22호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756675" alt="이유 15번째 이미지" ></img> 45 이렇게 피심인이 선전재료물을 가장 좋은 위치에 배치한 롯데엔터 배급 영화의 내역은 [별지 4]와 같다. 46 이와 같은 사실은 13년4월 영업전략회의 자료(소갑 제1-21호증), 피심인 직원 내부메일(선재물 노출순서)(소갑 제1-22호증)을 통해 확인된다. 2) 관련 법 규정 및 적용 요건 가) 법 규정 법 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위 2.～8. (생 략) ② (생 략) ③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ④ (생 략) 법 시행령 제36조 (불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. [별표1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) 1. (생략) 2. 차별적 취급 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항제1호 후단에서 “부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. (생략) 나. 거래조건 차별 부당하게 특정사업자에 대하여 수량ㆍ품질 등의 거래조건이나 거래내용에 관하여 현저하게 유리하거나 불리한 취급을 하는 행위 나) 적용 요건 47 거래조건 차별행위가 성립하기 위해서는 첫째, 특정사업자에 대해 거래조건에 관하여 현저하게 유리하거나 불리하게 취급하는 행위가 존재하고 둘째, 이러한 차별 취급 행위가 부당하여 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 48 거래조건이란 가격이나 가격에 직접 영향을 미치는 조건(예: 수량 할인 등)을 제외한 거래내용을 말한다. 49 부당성은 차별행위가 당해 사업자가 속한 시장 또는 거래상대방이 속한 시장에서의 경쟁을 제한하는지 여부를 위주로 판단한다. 이 때 경쟁제한성이 있는지는 ① 거래조건 차별행위로 거래상대방 또는 거래상대방의 경쟁사업자들이 배제되거나 배제될 우려가 있는지 여부, ② 상대적으로 불리한 취급을 받는 거래상대방이 거래처를 쉽게 전환할 수 있는지 여부, ③ 거래조건 차별이 일회적인지 지속적인지 여부 등을 고려하여 판단한다. 3) 피심인의 2. 가. 1) 행위의 위법 여부 가) 현저한 거래조건 차별행위의 존부 50 피심인이 61편의 롯데엔터 배급 영화에 대하여 다른 배급사의 영화보다 상영회차, 상영관 규모, 현장마케팅 등에서 유리하게 취급하여 다른 배급사의 영화를 차별적으로 불리하게 취급한 행위는 다음과 같은 점에서 거래내용에 관한 현저한 차별행위라고 판단된다. 51 ① 개봉영화에 대하여 살펴보면, 피심인은 롯데엔터 배급 영화보다 흥행예상등급이나 흥행예상순위가 더 높은 다른 배급사 영화 5편에 대하여 평균적으로 롯데엔터 배급 영화의 82% 수준의 상영회차를 배정하였다. 다른 배급사 영화에 대하여 흥행예상등급이나 흥행예상순위가 더 낮은 롯데엔터 배급 영화와 같은 상영회차를 배정하였어도 뚜렷한 차별로 볼 수 있을 터인데, 오히려 더 적은 상영회차를 배정한 것이다. 52 ② 상영 중인 영화에 있어서는, 피심인은 롯데엔터 배급 영화보다 주말관람객수가 더 많은 다른 배급사 영화에 대하여 롯데엔터 배급 영화 상영회차의 불과 68%에 해당하는 상영회차를 배정하였다. 2013년 12월 1주차에는 롯데엔터 배급 영화인 '친구2’보다 주말 흥행성적이 좋았던 '하늘에서 음식이 내린다면 2’에 '친구2’의 18%의 상영회차만 배정하기도 하였다. 53 ③ 상영관 크기의 경우 주말 등 관람객이 많이 모이는 시간대에 수용인원에 큰 영향을 미치므로 당연히 흥행도가 높은 영화에 큰 관을 배정하여야 하나, 피심인은 오히려 흥행도가 낮은 롯데엔터 배급 영화 13편에 더 큰 관을 배정하였다. 54 ④ 선전재료물은 피심인이 본사 차원에서 직접 노출순위를 정해서 상영관에 통보할 만큼 영화 홍보에 상당히 중요한 수단이다. 그럼에도 피심인은 롯데엔터 배급 영화 12편에 대한 선전재료물을 관람객의 눈길이 가장 먼저 쉽게 가는 위치에 배치하였다. 나) 부당성 여부 55 피심인이 다른 배급사 영화에 롯데엔터 배급 영화보다 불리한 거래조건을 제공하여 다른 배급사를 차별적으로 취급하는 행위는 다음과 같은 점에서 거래상대방이 속한 시장인 배급시장에서 경쟁제한의 우려가 있다. 56 ① 극장 개봉 영화에 있어 스크린은 한정되어 있고 전체 수익의 70～80%는 개봉 후 한 달 이내에 회수되기 때문에 얼마나 많은 스크린을 확보하는가가 흥행을 크게 좌우한다. 따라서 배급사들은 개봉 초기부터 보다 많은 상영회차를 배정받기 위해 치열한 경쟁을 벌이게 된다. 하지만 피심인은 영화시장의 흥행예상순위가 높거나 주말관람객수가 많은 다른 배급사 영화에 롯데엔터 배급 영화보다 더 적은 상영회차 또는 더 작은 상영관을 배정하였다. 그 결과 다른 배급사의 영화들은 롯데엔터 영화와 작품의 완성도 및 관람객의 호응에 따른 공정한 경쟁을 할 수 없었다. 또한 피심인이 롯데엔터 배급 영화의 선전재료물을 우선 노출시킴에 따라 경쟁의 왜곡 정도가 더 커졌다. 57 ② 실제로 배급사들은 영화의 개봉시기를 결정하는 과정에서 피심인과 같이 수직계열화된 배급사의 유사한 장르 영화와의 경쟁을 회피하고 있다. 수직계열화 배급사의 영화와 경쟁할 경우 작품의 완성도가 높고 고객의 반응이 좋다 하더라도 상영회차 배정 등에서 불이익이 있을 것으로 예상하기 때문이다. 또한 피심인의 거래조건 차별행위는 배급사의 지속적인 영화 콘텐츠 수급 경쟁에도 영향을 미친다. 즉, 제작사들은 유리한 조건에서 영화가 상영될 수 있도록 수직계열화된 롯데엔터와의 계약을 선호하게 되어 롯데엔터는 좋은 작품을 선점할 수 있게된다. 이는 배급사의 진술서에서 명확하게 확인할 수 있다. <표 16> 배급사 직원의 진술서(소갑 제2-3호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756677" alt="이유 16번째 이미지" ></img> <표 17> 배급사 직원의 진술서(소갑 제2-4호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756679" alt="이유 17번째 이미지" ></img> 58 ③ 배급사들은 피심인의 거래조건 차별행위에도 불구하고 피심인과의 거래를 중단할 수 없는 처지에 놓여 있다. 왜냐하면 피심인은 우리나라 전체 스크린의 4분의 1 이상을 차지하는 2위의 상영관 사업자이기 때문이다. 59 ④ 피심인은 일회적이 아니라 2011년 1월부터 2014년 4월까지 3년 이상의 기간에 걸쳐 지속적으로 거래조건 차별행위를 해 왔다. 다) 소결 60 피심인의 위 2. 가. 1)의 행위는 법 제23조 제1항 제1호 위반에 해당한다. 4) 피심인의 주장에 대한 판단 가) 롯데시네마와 롯데엔터는 하나의 법인이어서 차별이 성립할 수 없다는 주장 61 피심인은 롯데시네마와 롯데엔터가 하나의 법인 내 사업부에 불과하므로 차별행위가 성립할 수 없다고 주장한다. 62 거래조건 차별에 해당하기 위하여는 특정사업자에 대한 거래조건이나 거래내용이 다른 사업자에 대한 것보다 유리 또는 불리하여야 하므로 필연적으로 둘 이상의 거래상대방이 있어야 하고, 이 사건에서와 같이 특정사업자에 대한 거래조건이나 거래내용을 자기 자신에 대한 것과 다르게 적용한 경우에는 거래조건 차별이 적용될 수 없다는 것이다. 63 살피건대, 다음과 같은 점을 고려할 때 실질적으로 둘 이상의 거래상대방이 있는 것으로 판단되므로 피심인의 위 주장은 이유 없다. 64 첫째, 롯데시네마와 롯데엔터는 각각 영화 상영업과 영화 배급업으로 사업자등록을 하여 영화 상영업 시장과 영화 배급업 시장에서 독립적인 주체로 활동하고 있고, 롯데시네마는 롯데엔터 영화에 대해서도 다른 배급사의 영화와 동일한 기준으로 흥행도를 평가하여 상영회차나 상영관을 배정한다. 따라서 롯데엔터는 롯데시네마의 거래상대방으로 볼 수 있다. 65 둘째, 일반적인 상품의 경우 유통단계별 거래조건은 각 단계의 거래당사자에게만 영향을 주지만, 영화 상품의 경우 최종적인 입장료 수익을 상영관, 배급사, 투자사, 제작사가 나눠 가지므로 상영관과 배급사 간 거래조건은 투자사, 제작사에 직접적인 영향을 준다. 이러한 영화산업의 특성상 피심인과 영화 투자사ㆍ제작사는 배급사를 매개로 한 '거래관계’가 존재한다고 봄이 상당하므로 투자사, 제작사도 피심인의 거래상대방이라 할 수 있다.<각주>10</각주>나) 배급업과 상영업을 같이 운영하는 하나의 법인으로서 이윤극대화를 위한 합리적인 행위를 하였다는 주장 66 피심인은 상영업과 배급업을 같이 운영하고 있기 때문에 상영업만 하는 사업자에 비하여 한계비용과 한계수익이 같아져 이윤이 극대화되는 최적 상영회차가 많을 수밖에 없다고 주장한다. 67 롯데엔터의 경우 영화를 한 번 더 상영하는 데 들어가는 비용이 0에 가까우므로 롯데시네마와 롯데엔터의 한계비용의 합은 롯데시네마 단독의 한계비용과 같지만 수익은 롯데시네마와 롯데엔터 양쪽에서 발생하므로 롯데시네마와 롯데엔터를 모두 고려하여 한계수익과 한계비용을 일치시키려면 롯데시네마만 고려했을 때보다 상영회차가 늘어나야 한다는 것이다. 68 살피건대, 피심인의 위 주장은 한정된 상영회차 자원을 롯데엔터 영화에 투입하는 데 대한 기회비용을 전혀 고려하지 않은 것이므로 이유 없다. 69 스크린 수는 한정되어 있어 피심인이 공급할 수 있는 상영회차에는 상한이 있다. 따라서 피심인이 롯데엔터 영화에 대한 상영회차를 증가시키면 그만큼 다른 영화에 대한 상영회차가 감소하게 된다. 결국 피심인은 롯데엔터 배급 영화를 한 번 더 상영하는 데 대한 한계비용을 계산할 때 다른 배급사의 영화를 상영하였더라면 얻을 수 있었던 수익까지 포함해야 하나 이를 누락한 오류를 범한 것이다. 나. 할인권 발행 행위 1) 인정사실 및 근거 70 피심인은 2010년 1월부터 2014년 3월까지 배급사와 사전협의 없이 배급사에 지급되는 부금을 감소시키는 상영관 자체 할인권<각주>11</각주>을 아래 <표 18>과 같이 총 225억 8,100만 원 상당 발행한 사실이 있다. <표 18> 할인권 발급 현황<각주>12</각주>(단위 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756681" alt="이유 18번째 이미지" ></img> ＊ 출처 : 피심인 제출자료 2) 관련 법 규정 및 적용 요건 가) 법 규정 법 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1.～3. (생 략) 4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위 5.～8. (생 략) ② (생 략) ③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ④ (생 략) 법 시행령 제36조 (불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. [별표1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) 1.～5. (생 략) 6. 거래상 지위의 남용 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항제4호에서 “자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가.～다. (생 략) 라. 불이익제공 가목 내지 다목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위 마. (생 략) 나) 적용 요건 71 불이익제공 행위가 위법한지 여부는 거래내용의 공정성을 침해하는 행위에 해당되는지 여부를 위주로 판단한다. 구체적으로 첫째, 사업자가 거래상대방에 대하여 거래상지위를 가져야 하고 둘째, 설정ㆍ변경된 거래조건이나 불이익의 내용이 부당하여야 한다. 72 이 때 거래상 지위 유무는 대체거래선 확보의 용이성, 피심인에 대한 수입 의존도, 피심인의 업무상 지휘감독권 여부, 거래대상인 상품 또는 용역의 특성 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 73 그리고 설정ㆍ변경된 거래조건이나 불이익의 내용이 부당한지 여부는 당해 행위를 한 의도 및 목적, 거래상대방의 예측가능성, 당해업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 3) 피심인의 2. 나. 1) 행위의 위법 여부 가) 거래상지위의 인정 여부 74 다음과 같은 점들을 고려할 때, 피심인은 거래상대방인 배급사에 대하여 거래상 지위가 있는 것으로 판단된다. 75 첫째, 광역개봉방식의 보편화로 개봉시 최대한 많은 스크린 확보가 영화의 흥행을 좌우하게 됨에 따라 배급사로서는 전체 스크린 수의 4분의 1 이상을 차지하고 있는 2위 상영관 사업자인 피심인과의 거래가 불가피하며, 이를 대체할 만한 거래선의 확보가 용이하지 않다. 76 둘째, 영화의 수익구조는 크게 상영관 수익과 2차 부가시장에서의 수익으로 이루어져 있는데, 상영관 수익이 전체 수익의 80% 이상의 비중을 차지하고 있고, 상영관 사업자 중 피심인의 관람객점유율이 30% 가까이 되므로 배급사의 피심인에 대한 수입의존도가 높을 수밖에 없다. 77 셋째, 배급사는 사업 활동을 원활하게 영위하기 위해서는 자사 개봉 영화에 대하여 최대한 많은 수의 스크린을 안정적으로 확보하는 것이 매우 중요한 과제이므로 스크린 점유율 2위 사업자인 피심인과 우호적인 거래관계를 지속적으로 유지해야 하기 때문에 피심인의 일방적인 할인권 발권 행위에 대하여 배급사에 불리하다고 하여 이의를 제기하기가 사실상 곤란하다. 나) 불이익 제공 여부 78 영화 관람료를 할인할 경우 상영관과 배급사는 할인금액 중 영화발전기금 3%와 부가가치세 10%를 공제한 나머지 부분을 부율만큼 분담하게 된다. 즉, 피심인은 위반행위 기간 동안 총 22,581백만 원어치의 할인권을 발급하였으므로 영화발전기금과 부가가치세를 공제한 나머지 19,713백만 원 중 55%인 10,842백만 원은 배급사가, 45%인 8,871백만 원은 피심인이 부담한 것으로 볼 수 있다.<각주>13</각주>79 따라서 피심인은 할인권 발급으로 배급사에 대하여 10,842백만 원의 손해를 입혔다.<각주>14</각주>다) 부당성 여부 80 피심인의 할인권 발급 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 부당하게 거래상대방에게 불이익을 제공한 행위로 판단된다. 81 첫째, 피심인의 영화 할인 마케팅은 배급사의 영화매출이익에 많은 영향을 주고 있으나 상영계약서에도 명시되지 않았고 배급사가 할인권의 발행 현황을 정확히 파악하는 것이 거의 불가능하므로 배급사가 수익의 감소분을 예측하기 어렵다. 82 둘째, 피심인의 영화 할인 마케팅은 특정 영화로 국한되는 것이 아니므로 상영관의 이익창출을 위한 홍보로 볼 수 있다. 특히, 대형 복합상영관에서는 입장객이 증가할 경우 매점수익 등 부가수익(1인당 매점매출 1,900원, 순이익 930원 추정)을 창출 할 수 있다는 점에서 더욱 그러하다. 배급사 역시 할인권이 특정영화가 아니라 상영관의 홍보를 위한 마케팅이기 때문에 영화의 흥행과는 관련이 없다고 인식하고 있고, 실제로 배급사인 CJ E&M은 2011. 6. 17. 피심인의 할인권 발행과 관련하여 객단가가 감소되어 배급사의 영업이익의 손실이 우려되므로 사전에 협의되지 않은 할인권 발급을 중지해달라는 내용의 공문을 피심인에게 발송하기도 하였다. 83{CJ E&M의 영화할인권 발권 중지요청 공문(소갑 제1-26호증) 참조} <표 19> 배급사 직원의 진술서(소갑 제2-3호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756683" alt="이유 19번째 이미지" ></img> 84 셋째, 피심인은 배급사측과 협의 과정을 거쳐 합리적으로 영화할인 마케팅을 진행하는 것이 정상적인데도 상호 협의 없이 일방적으로 추진한 점, 배급사가 할인권 발행에 대해 피심인에게 이의를 제기해 온 점, 뮤지컬, 연극 등의 다른 공연업계에서 이러한 행위를 발견하기 힘든 점들에 비추어 볼 때, 할인권 발급은 통상적인 관례로 인정할 수 없고, 배급사의 암묵적인 사전ㆍ사후적 동의가 있었던 것으로도 볼 수 없다 라) 소결 85 피심인의 위 2. 나. 1)의 행위는 법 제23조 제1항 제4호 위반에 해당한다. 4) 피심인의 주장에 대한 판단 86 피심인은 할인권 발급이 관람객 증가를 불러오므로 배급사에도 이익이 되는 마케팅 수단이라고 주장한다. 87 살피건대, 다음의 점을 고려할 때 피심인의 주장은 이유 없다. 88 첫째, 배급사인 CJ E&M은 할인권 발급이 매출에 적지 않은 영향을 끼치고 있는 것으로 보고 사전협의 없는 할인권 발급을 중지하여 줄 것을 피심인에게 요구한 사실이 있다. 89 둘째, 영화진흥위원회 2012 영화소비자 통계자료에 따르면 관람객이 특정 극장을 선택할 때 고려된 요소에 대한 조사에서 위치 48.3%, 접근성 18.1%, 설비 11.3%, 할인 및 마일리지 서비스 적용여부 7.6%의 결과가 나온 것을 볼 때, 할인서비스로 추가 유입되는 관람객수는 극히 적은 수준이라 할 수 있다. 90 셋째, 상영관은 매점수익 또는 광고수익으로 할인비용을 벌충할 수 있지만, 배급사는 그러하지 아니하다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 91 피심인에 대하여 향후 이 사건의 거래조건 차별행위나 거래상지위 남용행위와 동일하거나 유사한 행위가 재발하지 않도록 하기 위해 법 제24조에 따라 시정명령을 부과하고, 거래조건 차별행위는 다수의 거래상대방에게 상당한 손해가 실제로 발생하였거나 발생할 우려가 현저하므로 법 제24조의2 및 제55조의3, 법 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정된 것을 말한다) 제9조 및 제61조, '과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시’(2013. 6. 5. 공정거래위원회 고시 제2013-2호로 개정된 것, 이하 '과징금 고시’라 한다)를 적용하여 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 산정 기준 가) 관련매출액 92 관련매출액이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하며, 관련매출액을 산정함에 있어서 관련 상품 또는 용역의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품 또는 용역의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 행위유형별로 개별적ㆍ구체적으로 판단한다. 한편 이와 같은 방법으로 그 범위를 정하기 곤란한 경우에는 당해 위반행위로 인하여 직접 발생하였거나 발생할 우려가 현저하게 된 다른 사업자의 피해와 연관된 상품 또는 용역을 관련 상품 또는 용역으로 볼 수 있다.<각주>15</각주>93 먼저 관련상품에 대하여 살펴본다. 이 사건의 경우 피심인이 롯데엔터 외 다른 배급사의 영화에 대하여 불리하게 취급한 만큼 롯데엔터의 영화에 대하여 유리하게 취급하게 되어 이 둘은 동전의 양면과 같은 성격을 가지고 있다. 또한 피심인의 거래조건 차별 행위로 다른 배급사의 영화를 통한 매출액은 감소 영향을 받는 반면, 롯데엔터의 영화의 매출액은 증가 영향을 받는 관계가 있다. 따라서 피심인이 다른 배급사의 영화를 불리하게 취급함에 따라 상대적으로 유리하게 취급받은 롯데엔터의 영화를 관련상품으로 함이 타당하다.<각주>16</각주>94 이 사건에서는 아래 <표 20>과 같이 피심인이 2011년 1월부터 2014년 4월까지의 위반행위 기간 동안 상대적으로 유리하게 취급한 롯데엔터 배급 영화 61편의 직영관 입장료 매출액의 합계액 112,758,997,228원을 관련매출액으로 한다. <표 20> 관련매출액 (단위: 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756685" alt="이유 20번째 이미지" ></img> 나) 부과 기준율 95 이 사건 거래조건 차별행위는 행위의 의도ㆍ목적, 당해 행위에 이른 경위, 관련업계의 거래관행 등을 고려할 때 부당성이 있고 다수의 거래상대방에게 상당한 피해를 유발하였거나 유발할 우려가 있다. 그러나 한편 영화산업에서 수직통합은 투자유치 및 제작확대 등의 긍정적인 측면도 있고, 과점화되어 있는 국내상영시장의 특성상 다른 상영관 사업자들도 피심인과 유사한 행위를 함에 따라 피심인의 차별행위로 인한 경쟁제한의 효과가 제한적으로만 미친다. 이러한 점을 종합적으로 고려할 때 피심인의 거래조건 차별행위는 '중대한 위반행위’에 해당하는 것으로 판단되고, 이 사건에서는 1.5%의 부과기준율을 적용하기로 한다. 다) 산정기준 96 관련매출액 112,758,997,228원에 부과기준율 1.5%를 곱한 1,691,384,958원을 산정기준으로 한다. 2) 행위요소에 의한 1차 조정 97 과징금고시에 따르면 위반사업자가 과거 3년간 4회 이상 법위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 7점 이상인 경우 산정기준의 100분의 40 이내 범위에서 가중할 수 있다.<각주>17</각주>98 피심인은 과거 3년간 총 5회의 법위반으로 벌점 누산점수가 7.5점이므로 산정기준 1,691,384,958원의 40%를 가중한 2,367,938,941원을 1차 조정 산정기준으로 한다. 3) 행위자요소 등에 의한 2차 조정 99 2차 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로 2차 조정 산정기준은 1차 조정 산정기준과 동일하다. 4) 부과과징금의 결정 100 추가적인 고려 사유가 없으므로 2차 조정 산정기준에서 백만 원 미만의 금액을 절사한 2,367,000,000원을 피심인에 대한 부과과징금으로 결정한다. 4. 결론 101 피심인의 행위는 법 제23조 제1항 제1호 및 제4호에 위반되므로, 시정조치에 대하여는 법 제24조의 규정을, 과징금 부과에 대하여는 법 제24조의2의 규정을 각각 적용하여 주문과 같이 의결한다.