롯데피에스넷(주)의 부당지원행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인 롯데피에스넷<각주>1</각주>주식회사(이하 '롯데피에스넷’이라 하며, 회사명을 표시함에 있어 주식회사라는 기재는 생략한다)는 금융지원서비스업<각주>2</각주>등을 영위하는 사업자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당된다. 나. 피심인 현황 1) 일반현황 2 피심인은 전자금융업 및 전자금융 관련 시스템 공급, 기기임대 및 데이터 베이스사업을 주요 사업목적으로 2006. 12. 5. 설립된 회사로서 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. 3 피심인은 2008. 8. 27. 제3자 배정 방식으로 유상증자(자본금 2,500백만 원)를 실시하여 대주주가 케이아이비넷에서 롯데닷컴 등으로 변경되었고 2008. 10. 1. 기업집단 '롯데’로 편입되었는바, 2012. 4. 30. 현재 피심인의 주요주주는 롯데닷컴(27.6%), 롯데정보통신(27.6%), 케이아이비넷(28.5%) 등으로 동일인 등 친족지분은 없다. 4 피심인이 소속된 기업집단 '롯데’는 2012. 4. 12. 현재 공정거래위원회에 의해 상호출자제한기업집단, 채무보증제한기업집단으로 지정되어 있으며, 총 79개의 계열회사를 보유한 자산총액 833,050억 원의 국내 7위 기업집단이다. <표 1> 피심인의 일반현황(2011. 12. 31. 기준) (단위 : 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778119" alt="이유 1번째 이미지" ></img> ※ 자료출처 : 피심인 제출자료 2) 관련시장 현황 가) 금융자동화기기 제조업 (1) 금융자동화기기 개요 5 금융자동화기기는 금융거래를 원하는 고객이 서비스제공자(teller<각주>3</각주>)의 직접적인 도움 없이 자동화기기를 통해 금융업무를 처리할 수 있도록 고안된 기기를 말한다. 금융자동화기기란 현금자동입출금기(Automated Teller Machine, 이하 'ATM’이라 한다), 현금자동출금기(Cash Dispenser, 이하 'CD’라 한다), 현금출금기 겸 통장정리기(Cash Dispenser Printer), 공과금수납기 등이 있다. 6 금융자동화기기 시장은 2003년을 기준으로 CD에서 ATM으로 수요가 전환되고 있는데, CD는 현금 및 수표를 고객의 계좌원장으로부터 인출하여 자동으로 지급하는 기능과 함께 카드관련업무, 계좌관련조회 등 다양한 업무를 수행할 수 있고, ATM은 현금 및 수표의 입ㆍ출금 외에 통장자동정리, 각종 카드업무, 송금, 보험료 및 적금의 납입 등의 기능이 있는 기기이다. 7 금융기관은 단순하고 반복적인 업무를 금융자동화기기를 이용하여 처리함에 따라 기존 인력의 대체 및 재배치를 통하여 인력 운용의 효율을 기할 수 있고 이로 인하여 발생되는 비용 절감 및 수수료 수익 등을 기대 할 수 있다. 또한 금융자동화기기 출현은 이로 인한 무인점포가 가능하므로 영업망 확충의 공간적 제약이 없고 24시간 영업으로 영업망 이용의 시간적 제약도 없어져 이에 따른 고객의 이용 편리성 증대로 이어질 수 있다. 8 금융자동화기기는 제어부/카드부/통장인쇄부/수표부/지폐입출금 UNIT과 각각의 UNIT을 구동할 수 있는 소프트웨어로 구성되어 있다. 금융자동화기기를 대표하는 ATM의 핵심 부품을 '환류식 지폐 입출금장치’(Bill Recycling Machine, 이하 'BRM’이라 한다)라고 하는데, 이는 입금부를 통해 들어온 화폐를 다시 지급부로 송출하여 현금을 인출하게 하는 장치로서 국내에서는 2009년 12월에 와서야 노틸러스효성과 LG엔시스에 의해 국산화됨에 따라 그 이전에는 일본으로부터 전량 수입에 의존하였다. 반면, CD는 이와 달리 일찍부터 핵심 부품이 국산화 되어 있다. (2) 금융자동화기기 제조업 시장현황 9 금융자동화기기 제조업은 높은 기술력과 서비스 인프라를 요구하는 산업으로 신규업체의 시장 진입이 어려운 편이다. 10 금융자동화기기시장은 크게 금융권시장과 금융권외시장으로 구분되는데, 금융권시장에서는 노틸러스효성, 청호컴넷, LG엔시스, 에프케이엠 등 4사의 경쟁구도가 사실상 고정화 되어 있는 가운데 최근 청호컴넷이 에프케이엠의 지분 100%를 인수하여 시장이 재편될 것으로 예상되며, VAN시장으로도 불리는 금융권외시장은 네오아이씨피, 노틸러스효성, 한국컴퓨터, 청호컴넷 등의 사업자들이 경쟁하고 있는바, 금융자동화기기 제조업의 업체별 시장점유율 현황은 아래 <표 2>와 같다. <표 2> 금융자동화기기 제조업의 시장점유율 현황 (단위 : 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778141" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처 : NICE 신용평가정보 11 최근 금융자동화기기 시장은 내수판매의 부진으로 저가 출혈 경쟁이 발생하고 있으며, 그에 따라 금융자동화기기 사업자들은 수익확보를 위해 수출 확대에 주력하고 있는바, 특히 노틸러스효성, LG엔시스 등 해외시장에 대한 마케팅 노하우와 정보분석 인프라를 갖춘 대기업 계열회사들이 수출에 적극 나서고 있다. 12 노틸러스효성은 국내에 설치되는 CD/ATM과는 차별화되는 일반 편의점용, 중소은행용, 무인점포용, 월타입(길거리 벽면)형 기기 등 다양한 수출용 ATM을 출시하여 전체 매출에서 수출의 비중을 확대하고 있으며, R&D 투자 및 해외 영업망 확충을 통해 수출국가를 다변화하고 부가가치가 높은 고급형 기기 수출에 더욱 주력하고 있다. 13 LG엔시스는 금융자동화기기 사업 외에 IT유통사업, IT서비스사업까지 운영하고 있어 금융자동화기기의 매출비중이 그리 높지 않으나, 2009년에 독자적인 BRM 개발에 성공하고 2010년 미국에 본사를 둔 세계 ATM 1위업체인 NCR과 의 제휴를 통해 해외 매출 확대를 위한 발판을 마련하였다. (3) 금융자동화기기 가격결정구조 및 경쟁요소 14 금융자동화기기 제조사들의 매출은 기기의 판매에 따라 판매수익과 판매 후 유지보수를 통한 유지보수료 등으로 이루어진다. 대개 금융자동화기기 제조사들은 CD/ATM 공급시 통상 1년간 무상 유지보수 서비스를 제공하고 이후부터 유상으로 유지보수를 한다. 15 은행권 등이 금융자동화기기를 구매하는 방식은 입찰 및 수의계약이 있는데 2002년 이전에는 입찰과 수의계약의 비율이 3 : 7 이었으나 이후부터는 입찰의 비중이 증가되어 현재는 일부 물량을 제외하고는 전 금융권이 입찰방식을 채택하고 있다. 나) 금융지원서비스업 16 금융자동화기기시장은 크게 두 가지로 분류할 수 있는데 CD, ATM 등의 금융자동화기기를 은행, 우체국, 저축기관 등에 설치하여 운영하는 금융권 시장과 VAN사업자<각주>4</각주>들이 운영하는 금융권 외 시장으로 구분된다. 17 이와 같이 VAN사업자들이 금융자동화기기를 백화점, 마트, 편의점, 휴게소 등에 설치하여 이를 고객에게 이용하게 하고 고객 또는 제휴은행으로부터 수수료를 받는 형태의 사업을 금융지원서비스업이라 한다. 18 최근 금융자동화기기의 수요는 출금만 가능한 CD를 입출금이 모두가 가능한 ATM이 대체하고 있으며, 금융지원서비스 시장은 아래 <표 3>과 같이 노틸러스효성, 훼미리뱅크, 한국전자금융이 주도하는 과점구조를 이루는 상황에서 피심인이 시장점유율을 점차 늘려가는 추세를 보이고 있다. <표 3> 금융지원서비스 시장현황 (단위 : 대, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778163" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료 다. 지원객체 현황 1) 롯데알미늄의 일반현황 19 롯데알미늄은 알루미늄 박(얇게 펴서 만든 것)의 제조 및 포장지의 인쇄를 주사업으로 1966. 11. 4. 설립된 사업자로서 2009. 4. 15. 롯데기공을 흡수합병 하여 기공사업부를 신설하였으며, 주요 재무현황은 아래 <표 4>와 같다. <표 4> 롯데알미늄의 재무현황 (단위 : 억 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778185" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 롯데알미늄 제출자료 20 롯데알미늄은 롯데기공을 합병하기 전 동일인 등 친족의 지분이 5.1%를 차지하고 있었으나, 합병 이후인 2009. 12. 29. ○○○ 회장이 5%에 해당하는 보유지분 전량(47,364주)을 계열회사인 케이피케미칼에게 주당 615,256원에 매각함에 따라 현재는 친족지분이 0.1%에 불과하다. <표 5> 롯데알미늄의 주주현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778189" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 2) 구 롯데기공의 일반현황 21 구 롯데기공은 1973년에 설립된 이래 종합환경공해방지시설, 일반건설, 가스보일러 및 주차설비 등의 제조ㆍ판매업을 영위하여 오다가, 2008년 공사대금 채권 회수지연으로 인한 유동성 악화<각주>5</각주>로 2009. 1. 19. 채권금융기관협의회로부터 기업개선작업(Workout)대상기업으로 선정되었다. 22 이후 구 롯데기공은 2009. 2. 18. 환경ㆍ건설사업부문을 롯데건설에 매각하고, 2009. 2. 24. ○○○ 회장으로부터 롯데제과, 롯데건설 및 후지필름 주식(500억원)을 무상으로 제공받아 재무구조를 개선하는 등 경영정상화 노력 끝에 결국 2009. 4. 15. 제조ㆍ용역부문이 롯데알미늄에 흡수합병되었으며, 합병 후에는 롯데알미늄 내 별도의 사업부로 운영되고 있는바, 그 주요 재무현황은 아래 <표 6>과 같다. <표 6> 구 롯데기공의 재무현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778191" alt="이유 6번째 이미지" ></img> (단위 : 억 원) * 자료출처 : 롯데알미늄 제출자료 3) 관련 시장현황 가) 알루미늄 제조 (1) 알루미늄 산업의 개요 23 알루미늄은 철, 동 등 다른 금속에 비해 경량성, 내식성, 가공성, 전도성, 미관성이 우수하고 자원절약 효과가 크다는 점 등의 장점을 가지고 있다. 이러한 특성으로 판재, 박재, 봉재, 선재, 관재, 형재 등 모든 형태로의 가공이 가능한 바, 철에 이어 제2금속으로 부각되고 있다. 24 특히, 타 금속 대비 가벼운 특성으로 항공기, 자동차, 선박, 철도에 사용되며, 전기의 양도체인 특성으로 송전선 등에 사용된다. 또한 내식성과 인체에 해가 없는 특성으로 식품산업, 식기류 등에도 사용되며, 이 밖에 알루미늄 박에 의한 포장이나 페인트, 건축재료 등 매우 다양한 용도로 활용되고 있다. 25 알루미늄 산업은 원자재인 지금(세공물 등의 재료가 되는 금속)을 생산하는 제련업과 지금을 가공하여 각종 판, 박, 봉기물, 전선 등을 생산하는 가공업으로 구분된다. 26 가공업은 알루미늄 지금을 이용하여 최종제품의 용도 및 특성에 따라 가공방법이 달라지는데 봉, 관, 새시류 등을 제조하는 압출업과 판, 박 등을 제조하는 압연업, 그리고 주물 및 다이캐스팅업 등으로 구분된다. (2) 경쟁현황 및 시장점유율 27 알루미늄 압연업은 대규모 자본이 소요되는 장치산업으로 진입장벽이 높아 소수기업이 시장을 과점하고 있으며, 알루미늄 압출업은 제조기술 및 생산공정이 비교적 단순하여 진입장벽이 낮아 다수의 기업들이 시장에 참여하는 경쟁구도로 이루어져 있다. <표 7> 알루미늄 종류별 주요 생산업체 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778193" alt="이유 7번째 이미지" ></img> <그림1> 알루미늄판과 알루미늄박 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778195" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 28 알루미늄의 시장규모는 약 5조원 규모로서 다음 <표 8>과 같이 2010년 매출액 기준으로 알루미늄 판을 생산하는 노벨리스코리아가 시장점유율 1위를 차지하고 있고, 박 생산업체인 롯데알미늄, 판 생산업체인 조일알미늄, 합금괴를 생산하는 삼보산업 등이 그 뒤를 잇고 있다. <표 8> 주요생산업체의 시장점유율 현황 (단위 : 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778197" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 자료출처 : NICE신용평가정보 나) 보일러 제조(구 롯데기공의 주요업종) (1) 보일러 산업의 개요 29 보일러는 금속 밀폐된 용기내의 물을 연료의 연소를 통해 가열하여 고온의 물 또는 수증기를 생성하고 이를 배관망을 통해 필요부위로 이동시켜 난방용, 운수공급용 등으로 사용하도록 하는 기기이다. 보일러는 그 규모와 용도에 따라 발전용, 산업용 및 가정용으로 구분되며, 연료의 종류에 따라 연탄보일러, 기름보일러, 가스보일러, 전기보일러 등으로 구분된다. 30 가정용 보일러는 대량생산이 가능하며 대규모 기업들에 의해 과점시장을 형성하고 있는 대기업형 산업의 특징을 가지고 있는 반면 산업용 보일러는 주문제작방식을 통해 공급되는 특성상 많은 중소기업들이 경쟁하고 있는 중소기업형 산업이다. 31 한편, 보일러는제품의 안정성이 중요한 산업으로 대부분의 기업이 KS 등의 품목허가를 받고 있으며, 비KS제품은 한국가스안전공사의 품질검사를 받고 있다. (2) 경쟁현황 및 시장점유율 32 2010년 국내 보일러 제조업체수는 46개사로 전년대비 3개사가 감소하였는데 이는 보일러 제조사간의 경쟁심화 및 원자재 가격 인상 등 시장의 어려움이 가중된 가운데 상대적으로 높은 브랜드 인지도와 고품질의 기술력을 확보한 선두기업 위주로의 시장형성과 그렇지 못한 보일러 제조업체들의 실적 부담이 가중되었기 때문으로 분석된다. 33 보일러 산업에서 가정용 보일러 부문은 다음 <표10>과 같이 귀뚜라미, 경동나비엔, 린나이코리아 등 3사가 80%이상의 시장을 점유하고 있고, 산업용 보일러는 다음 <표11>과 같이 일본기업과의 제휴를 통해 기술경쟁력을 확보한 부스타, 한국미우라공업이 선두권을 유지하고 있다. <표 9> 가정용 보일러 시장점유율 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778121" alt="이유 10번째 이미지" ></img> (단위 : 백만원, %) * 자료출처 : NICE신용평가정보 <표 10> 산업용 보일러 시장점유율 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778123" alt="이유 11번째 이미지" ></img> (단위 : 백만 원, %) * 자료출처 : NICE신용평가정보 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 1) 피심인의 금융자동화기기 구매 개요 34 피심인은 2006. 12. 5. 설립 이래 금융지원서비스업을 영위해 온 사업자로서 사업초기에는 주로 출금기능만 있는 CD를 이용하여 영업을 하다가 '롯데’ 기업집단으로 편입된 이후에는 롯데가 보유한 유통점포 네트워크를 활용한 이른바 '롯데 ATM 사업’이라는 새로운 금융지원서비스 사업을 추진하였는바, 이는 전국에 분포한 롯데의 유통점포에 입ㆍ출금 포함 다양한 금융서비스 기능을 갖춘 ATM을 '롯데 ATM’이라는 단일 브랜드 하에 설치하고 다수의 은행과 제휴관계를 맺음으로써 금융소비자가 거래은행을 방문하지 않더라도 근거리의 롯데 ATM을 통해 손쉽게 다양한 금융서비스를 제공받을 수 있도록 하는 것이었다. 35 피심인은 이러한 '롯데 ATM 사업’의 추진을 위해 ATM의 대량 구매가 필요하였는데, 통상적으로 금융자동화기기의 구매방식은 전문제조업체와 직거래를 통해 구매하는 것이 업계의 보편적인 관행이었고, 피심인 역시 '롯데 ATM 사업’ 추진 이전에는 CD와 ATM을 네오아이씨피나 엘지엔시스와 같은 전문제조업체로부터 직접 구매하였다. 네오아이씨피 ○○○ 진술(소갑 제5호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778125" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 36 그런데 피심인은 '롯데 ATM 사업’을 위한 ATM 구매에 있어서는 이러한 직거래방식을 버리고 중간 유통단계를 거쳐서 구매하는 간접거래 방식으로 전환하였는바, 피심인은 2009년 9월부터 2012년 5월까지 총 3,534대의 ATM(이하 '이 사건 ATM’이라 한다)을 구매하면서 이를 제조사로 선정된 네오아이씨피로부터 직접 구매하지 않고 계열회사인 롯데알미늄을 거쳐서 구매하였고<각주>6</각주>, 이 과정에서 롯데알미늄은 아래 <표 11>과 같이 이 사건 ATM을 네오아이씨피로부터 구매한 후 여기에 자신의 마진을 붙여 다시 피심인에게 판매함으로써 매출금액과 매입금액의 차액인 총 4,151백만 원의 매출이익을 실현하였다.(이하 '이 사건 지원행위’라 한다) <표 11> 롯데알미늄<각주>7</각주>의 ATM 매입ㆍ매출현황(소갑 제1호증) (단위 : 백만 원, 대, VAT 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778127" alt="이유 13번째 이미지" ></img> <그림 2> 금융자동화기기 설치 모습 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778129" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 37 한편, 이 사건 ATM을 제조한 네오아이씨피는 금융자동화기기 전문제조업체로서 피심인이 '롯데’ 기업집단으로 편입되기 이전부터 피심인에게 CD 등의 금융자동화기기를 납품해 왔으며 일반현황은 아래 <표 12>와 같다. <표 12> 네오아이씨피 일반현황 (2011. 6. 30. 기준, 단위 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778131" alt="이유 15번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 네오아이씨피 제출자료 및 NICE신용평가정보 2) 이 사건 지원행위의 경위 및 배경 38 2008. 10. 6. 피심인의 대표이사 ○○○과 재무이사 ○○○<각주>8</각주>은 대규모 자금이 투입되는 '롯데 ATM’사업의 성공적 수행을 위하여 사업의 필요성, 사업모델, 제작방안, 투자 및 매출계획 등을 담은 '경영현황보고’ 자료를 작성하여 최대주주인 롯데그룹측에 보고<각주>9</각주>하였는바, 동 자료에 따르면 피심인은 이 사건 ATM의 제조사로 네오아이씨피<각주>10</각주>가 가장 적합하다고 판단하고 있다. 경영현황보고(소갑 제2호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778115" alt="이유 16번째 이미지" ></img> 39 보고 당시 피심인이 네오아이씨피를 최적의 제조회사로 선정한 이유는 피심인이 속한 금융지원서비스시장에서의 경쟁상황과 보안문제 때문인데, 위 '경영현황보고’ 자료와 당시 피심인의 대표이사로서 위 보고과정에 참여했던 ○○○의 진술에 의하면 국내의 CD/ATM 제조업체 5개사<각주>11</각주>중 노틸러스효성, 청호컴넷, 한국컴퓨터는 CD/ATM의 제조뿐만 아니라 자기가 직접 또는 자회사를 통하여 금융지원서비스업까지 영위하고 있어 이 같은 경쟁사업자에게 이 사건 ATM의 제조를 위탁하는 것은 사업계획 노출 등의 위험 때문에 곤란하였고, 롯데의 유통분야 경쟁사인 지에스유통과 거래하는 엘지엔시스 또한 보안상의 문제로 인해 제조사로 선정하기 곤란하였는바, 결국 피심인은 오래전부터 거래해 왔고 보안상의 문제가 없는 네오아이씨피를 이 사건 ATM을 제조할 최적의 업체로 선정하게 되었다. 경영현황보고(소갑 제2호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778117" alt="이유 17번째 이미지" ></img> 피심인 전 대표이사 ○○○ 진술(소갑 제3호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778133" alt="이유 18번째 이미지" ></img> 40 그러나 피심인의 이러한 제조사 선정 배경에도 불구하고 이 사건 ATM의 제조사는 금융자동화기기 제조경험이 없는 구 롯데기공으로 결정되었는데, 이는 피심인으로부터 '롯데 ATM 사업’에 대한 보고를 받은 롯데그룹측의 ○○○ 부회장과 ○○○ 부사장의 지시에 따른 것이었다. 41 구체적으로 피심인이 ATM 제조사로 네오아이씨피를 선정하였음을 보고하자 동 보고 중에 ○○○ 부회장은 “롯데기공을 ATM의 제작사로 정하는게 어떻겠는지?”라는 취지의 발언을 하였고, ○○○ 부회장에 대한 보고가 끝난 후 ○○○ 부사장은 자신의 사무실에서 ○○○과 ○○○에게 “롯데기공을 도와 주라”는 지시를 하였는바, 이상과 같은 사실은 ○○○의 진술(소갑 제3호증), ○○○이 직원에게 보낸 메일(소갑 제10호증), 구 롯데기공의 ○○○가 네오아이씨피의 ○○○에게 보낸 메일(소갑 제11호증) 등을 통해 인정된다. 피심인 전 대표이사 ○○○ 진술(소갑 제3호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778135" alt="이유 19번째 이미지" ></img> ○○○이 피심인의 직원 ○○○에게 보낸 메일(소갑 제10호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778137" alt="이유 20번째 이미지" ></img> ○○○(당시 롯데기공 차장)가 ○○○(당시 네오아이씨피의 부사장)에게 보낸 메일(소갑 제11호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778139" alt="이유 21번째 이미지" ></img> 42 '롯데 ATM 사업’을 보고할 당시 롯데기공은 공사 관련 채권의 회수지연에 따른 유동성 악화로 인해 2008년 말 현재 단기차입금이 2,332억 원, 부채비율이 5,366%에 달하여 결국 2009. 1. 19. 채권금융기관협의회로부터 기업개선작업(Workout)대상기업으로 선정되었고, 아래 <표 13>과 같이 2008년도에 881억 원의 당기순손실을 기록하는 등 재무구조가 매우 취약한 상태였다. <표 13> 롯데기공의 당기순이익 추이 (단위 : 억 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778143" alt="이유 22번째 이미지" ></img> * 2009∼2011년은 롯데알미늄 기공사업부의 순이익 43 한편, 당시 경영상태가 열악하였던 롯데기공을 이 사건 ATM의 제조사로 결정한 것에 대하여 당시 피심인의 대표이사 ○○○은 이를 반대하였는데, 그 이유는 피심인의 2대 주주인 케이아이비넷에서도 대표이사로 재직하고 있었던 ○○○의 입장에서는 중간에 롯데기공을 끼워서 거래하게 되면 롯데기공이 중간에서 얻는 수익만큼 피심인에게는 손해가 되어 결국 자신이 대표이사로 있는 케이아이비넷의 이익에 반하기 때문이었고, 그에 따라 롯데그룹 측에서 재무이사로 파견된 ○○○이 ○○○을 대신하여 롯데기공 및 네오아이씨피와 협상을 하는 등 실질적인 권한을 가지고 '롯데 ATM 사업’을 진행하였다. 네오아이씨피 ○○○ 부사장의 진술(소갑 제5호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778145" alt="이유 23번째 이미지" ></img> 3) 이 사건 ATM의 개발ㆍ공급계약 체결 44 이상과 같은 과정을 거쳐 2008. 12. 30. 피심인과 롯데기공, 네오아이씨피 3개사는 롯데 ATM의 개발 및 공급과 관련하여 3사의 권리 및 책임에 관한 기본적인 사항을 정한 '롯데 ATM 공동개발 계약’을 체결하였고, 이에 기초하여 2009. 1. 30. 네오아이씨피와 롯데기공 사이의 1차 ODM<각주>12</각주>(Original Development Manufacturing Agreement) 계약과, 2009. 2. 4. 롯데기공과 피심인 간의 1차 ATM 공급계약이 단계적으로 체결되었다. 45 이후, ○○○은 이 사건 ATM 구매에 있어서 실질적인 권한행사는 ○○○이 하면서 자신은 책임만 지는 상황에 불만을 갖고 2010. 7. 31. 대표이사를 사임하였으며, 그 이후 2010. 10. 25. 이 사건 ATM의 개발ㆍ생산 및 공급과 관련한 2차 ODM 계약과 물품공급계약이 1차와 같은 방식으로 체결되었다. <표 14> 이 사건 ATM 개발ㆍ생산 및 공급 계약 체결 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778147" alt="이유 24번째 이미지" ></img><각주>13</각주><각주>14</각주>(단위 : 원, VAT 별도) 46 이상과 같은 사실은 소갑 제6호증 '롯데 ATM 공동개발 계약서’, 소갑 제7호증 '1차 ODM 및 물품공급계약서’, 소갑 제8호증 '2차 ODM 및 물품공급계약서’, 소갑 제3호증 '○○○ 진술조서’ 등을 통해 인정된다. 4) 이 사건 ATM 거래과정에서 롯데기공(또는 롯데알미늄)의 역할 47 2008. 12. 30. 피심인과 롯데기공, 네오아이씨피 간에 체결된 '롯데 ATM 공동개발 계약서’에 따르면 이 사건 ATM의 개발ㆍ생산 및 납품과정에서 3사의 역할 및 의무는 아래 <표 15>와 같다. <표 15> '롯데 ATM 공동개발 계약서’(소갑 제6호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778149" alt="이유 25번째 이미지" ></img> 48 이를 보면 롯데기공의 계약상 역할 및 의무는 '제품의 개발 및 생산을 위한 금형 투자’, '제품의 구매 또는 설치 관련 발주’, '연구개발을 위한 기타 업무지원’ 등 3가지인데, 이중 '제품의 구매 또는 설치 관련 발주’와 '연구개발을 위한 기타업무지원’ 등 2가지는 피심인의 역할로도 동일하게 규정되어 있고, 이러한 역할은 실제로 피심인이 모두 수행하였다는 사실이 아래와 같이 ○○○ 및 ○○○의 진술 등을 통해 인정되므로 그 부분에 대한 롯데기공의 역할은 '롯데 ATM 사업’ 참여명분을 만들기 위한 형식적인 것으로 봄이 상당하고, 이를 통해 이 사건 ATM의 개발ㆍ생산 및 공급과정에서 롯데기공의 실제 역할은 <표 16>에서 보는 바와 같이 금형비 투자, 네오아이씨피에 대한 샘플제작비 및 선급금 지급 등 극히 제한적인 것에 불과하다는 점을 인정할 수 있다. 피심인 전 대표이사 ○○○ 진술(소갑 제3호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778151" alt="이유 26번째 이미지" ></img> 네오아이씨피 김기진 부사장의 진술(소갑 제5호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778153" alt="이유 27번째 이미지" ></img> ○○○(당시 롯데기공 차장)가 ○○○(당시 네오아이씨피의 부사장)에게 보낸 메일(소갑 제11호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778155" alt="이유 28번째 이미지" ></img> <표 16> 롯데기공(또는 롯데알미늄)의 실제 역할 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778157" alt="이유 29번째 이미지" ></img><각주>15</각주><각주>16</각주><각주>17</각주>나. 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2012. 3. 21. 개정 법률 제11406호) 제23조 (불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1.~6. (생략) 7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 8. (생략) ② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ③~④ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 개정 대통령령 제23864호) 제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표1의2와 같다. 〔별표1〕불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) 1.~9. (생략) 10. 부당한 지원행위 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제7호에서“부당하게 특수관계인 또는 다른 회사”에 대하여“부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무채재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. (생략) 나. 부당한 자산ㆍ상품 등 지원 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등 자산을 현저히 낮거라 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 다. (생략) 다. 위법성 판단 1) 위법성 성립요건 49 법 제23조 제1항 제7호 및 같은 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제10호를 종합하면 '부당한 지원행위’가 성립하기 위해서는 ① 지원주체가 지원객체인 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ상품ㆍ용역 등을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하여야 하고, ② 지원주체의 지원행위로 말미암아 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다.<각주>18</각주>50 여기에서 현저히 유리한 조건의 거래, 즉 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단한다.<각주>19</각주>51 또한, 지원행위로 말미암아 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부(부당성)는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부를 기준으로 판단한다.<각주>20</각주>52 이 때 부당성 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것인바, 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정되지 않는다.<각주>21</각주>2) 위법성 성립요건 해당여부 가) 지원행위 성립여부 53 이 사건 지원행위는 다음과 같을 점들을 고려할 때 롯데알미늄에게 현저히 유리한 조건의 거래로서 과다한 경제상 이익을 제공한 행위에 해당된다. 54 첫째, 피심인이 이 사건 ATM을 네오아이씨피로부터 직접 구매하지 않고 롯데알미늄을 통해 구매한 것은 금융자동화기기에 대한 피심인의 과거 구매행태 및 관련 업계의 보편적인 거래관행에 부합하지 않는 이례적인 것일 뿐만 아니라 피심인에게는 불리한 조건의 거래방식으로서 결국 피심인은 이 사건 ATM을 롯데알미늄으로부터 정상가격보다 높은 가격으로 구매한 것이다. 55 금융자동화기기는 그 특성상 설치 후 유지보수가 반드시 필요한데, 유지보수는 중간 유통업자가 할 수 없을 뿐만 아니라 별도로 유지보수 전문업체도 없음에 따라 안정적인 유지보수를 위해서는 제조업체와 직접 거래해야 할 필요성이 크고, 그에 따라 관련업계의 통상적인 거래관행은 제조업체와 직접 거래하는 것이다. 56 실제로 노틸러스효성, 청호컴넷, 한국컴퓨터, 엘지엔시스, 네오아이씨피 등 금융자동화기기를 제조하는 대부분의 국내 업체들도 수요업체와 직접 거래하고 있고, 피심인 또한 아래 <표 17>과 같이 그동안 CD, ATM<각주>22</각주>등의 금융자동화기기를 직접 제조사로부터 구매하였다는 점으로 볼 때 이 사건 지원행위는 통상적인 거래관행과는 부합하지 않는 것이다. 57 더욱이 구매비용의 최소화를 위해서는 되도록 불필요한 유통단계를 생략하는 것이 유리하다는 점을 감안할 때 피심인이 특별한 역할도 없는 롯데알미늄을 중간 유통단계로 삼아 거래한 것은 롯데알미늄에게 불필요한 유통비용을 추가적으로 지불한 것으로 볼 수 있고, 이는 곧 피심인이 이 사건 ATM을 정상가격보다 높은 가격으로 구매한 것으로 볼 수 있는바, 이상과 같은 내용은 관련자의 진술을 통해서도 확인할 수 있다. 네오아이씨피 ○○○ 부사장의 진술(소갑 제5호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778159" alt="이유 30번째 이미지" ></img> <표 17> 이 사건 ATM 구매이전 금융자동화기기 구매현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778161" alt="이유 31번째 이미지" ></img> 58 둘째, 롯데알미늄은 이 사건 지원행위를 통해 4,151백만 원의 매출이익을 실현하였고, 이렇게 얻은 매출이익에서 투자금 217백만 원을 제외한 순이득 3,934백만 원은 롯데알미늄 기공사업부의 2009년부터 2011년까지 3년 동안의 당기순이익 합계인 4,616백만원의 85.2%에 달하는 금액인바, 롯데알미늄이 이 사건 ATM 거래에 있어서 특별한 역할이 없었다는 점을 감안하면 이 사건 지원행위가 롯데알미늄에게 현저히 유리한 조건의 거래로서 과다한 경제적 이익의 제공에 해당함을 인정할 수 있다. 59 셋째, 이 사건 지원행위는 이미 언급한 바와 같이 경영상황이 어려운 롯데기공을 지원하기 위한 롯데그룹측의 압력에서 비롯된 점, 이를 통해 롯데알미늄은 217백 만 원의 투자로 불과 2년 6개월 만에 4,151백만 원의 매출이익을 달성한 점, 특히 피심인의 당기순이익이 2006. 12. 5. 설립 이후 줄곧 적자이고, 2009년 이후에는 적자폭이 더욱 커지고 있는 상황이었음에도 이 사건 지원행위가 계속된 점 등을 고려할 때 이 사건 지원행위를 정상적인 경영판단의 결과로 보기 어렵다. <표 18> 피심인의 당기순이익 추이 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778165" alt="이유 32번째 이미지" ></img> (단위 : 백만 원) 나) 이 사건 지원행위에 의한 지원금액 산정 60 '지원금액’은 지원주체가 지원객체에게 제공하는 경제적 급부가 정상가격을 초과할 경우 그 정상가격과의 차액을 말한다. 61 상품 또는 용역거래에 있어 정상가격은 원칙적으로 거래 당시에 특수관계가 없는 독립된 자간에 형성될 가격으로 볼 수 있는바, 피심인이 롯데알미늄과 거래하지 않고 제조사인 네오아이씨피와 직접 거래하였다면 네오아이씨피가 롯데알미늄에 공급한 금액으로 이 사건 ATM을 구매할 수 있었으므로 이 사건 ATM의 정상가격은 네오아이씨피가 롯데알미늄에게 공급한 금액인 66,635백만 원이다. 62 그런데 피심인은 직거래 대신 롯데알미늄을 통해 이 사건 ATM을 구매하면서 위 정상가격보다 높은 70,786백만 원을 롯데알미늄에게 지불하였으므로 피심인은 그 차액인 4,151백만 원을 롯데알미늄에게 지원하게 된 것이다. 다만, 롯데알미늄은 이 사건 ATM에 대한 투자금액 217백만 원을 지불하였으므로 이 사건 지원행위의 지원금액은 이를 차감한 3,934백만 원으로 산정된다. 63 이상과 같은 지원행위의 성립여부에 대한 판단과 관련하여 피심인은 아래와 같은 이유를 들어 지원행위 자체가 성립하지 않는다고 주장한다. (1) 정당한 역할에 대한 대가라는 주장 64 피심인은 롯데기공과 롯데알미늄은 이 사건 ATM 개발 과정에서 독립적인 역할을 수행하였고, 이 사건 지원행위를 통해 취득한 매출이익은 이러한 역할에 대하여 피심인이 정당한 대가를 지불한 것이므로 지원행위가 성립하지 않는다고 주장한다. 65 즉, 롯데기공 또는 롯데알미늄은 이 사건 ATM 개발과정에서 제조분야 역량이 부족한 피심인을 대신하여 사실상 개발주체의 역할을 담당하였는바, 이 사건 ATM은 기존의 은행용 ATM과는 달리 편의점용으로 새롭게 개발한 제품(이하 '미니 ATM’<각주>23</각주>이라 한다)으로서 국내에서는 유통되지 않는 상품임에 따라 이를 개발ㆍ생산하는 데는 막대한 자금과 개발실패에 따른 위험을 부담해야 하므로 자금력이나 사업규모면에서 영세한 피심인과 네오아이씨피가 이를 감당하기는 부족한 점이 있었고, 그로 인해 제조업 부분에 전문성을 가지고 있는 대기업인 롯데기공이 미니 ATM 신규 개발을 책임지고 견인할 필요성이 있었던 것이다. 66 이러한 역할의 일환으로 롯데알미늄은 자금사정이 좋지 않았던 피심인을 대신하여 초기 개발비용(금형비 및 샘플제작비 217백만 원)을 제공하였고, 영세한 네오아이씨피가 개발에 실패할 위험을 피심인과 네오아이씨피와의 사이에서 대신 부담하는 완충역할과 하자담보책임까지 부담하였다. 또한, 제조업체가 아닌 피심인과 네오아이씨피와의 사이에는 미니 ATM 개발비에 대한 정보비대칭이 존재하였는데, 롯데알미늄은 자신의 제조분야 경험을 활용하여 네오아이씨피가 제시한 개발비의 적정성을 전문적으로 평가함으로써 개발비 거품을 빼고 저렴한 가격으로 미니 ATM을 구매할 수 있도록 하는 역할을 하였는바, 이는 원가검증능력이 없는 피심인은 할 수 없는 일이었다. 67 이외에도 롯데알미늄은 2차 미니 ATM 공급과정에서 핵심부품인 BRM의 수입업체를 일본 OKI사에서 일본 HOTS로 변경하면서 BRM의 가격을 77만 엔에서 53.5만 엔으로 낮추는 역할을 하였는데 이는 롯데알미늄이 자금력과 대외신인도를 바탕으로 3,000대의 구매물량을 보증함으로써 가능하였던 것으로서 피심인이나 네오아이씨피로서는 역시 불가능한 일이었다. 68 이상을 종합하면 피심인은 롯데알미늄(또는 롯데기공)이 이 사건 ATM의 개발 및 공급과정에서 단순히 불필요한 유통마진을 챙긴 것이 아니라 피심인과 네오아이씨피가 수행할 수 없었던 중요한 역할을 수행하고 그에 대한 정당한 대가를 지급받은 것이며, 이는 곧 이 사건 지원행위가 롯데알미늄에게 현저히 유리한 거래조건을 설정한 거래가 아니라는 것을 의미한다고 주장한다. 69 살피건대, 이 사건 지원행위 과정에서 롯데알미늄의 역할은 다음과 같은 점에 비추어 볼 때 사업참여 명분을 위한 명목상의 것이거나 피심인이나 네오아이씨피가 충분히 수행할 수 있었던 것으로 판단되므로 롯데알미늄이 취한 매출이익을 정당한 사업활동의 대가로 보기 곤란하며, 결국 피심인이 불필요한 유통비용을 지출하여 롯데알미늄을 지원한 것으로 인정된다. 70 우선 피심인이 롯데알미늄의 도움 없이는 미니 ATM 개발 및 구매사업을 추진하기 어려웠다고 단정할 수 없다. 피심인은 2006. 12. 5. 설립 이래 금융자동화기기를 구매ㆍ운영하는 것을 사업의 본질적인 내용으로 하고 있어 풍부한 구매경험을 가지고 있으므로 피심인을 이 사건 ATM 가격의 적정성조차 판단할 수 없을 정도의 회사로 보기는 곤란하며, 실제로도 애초에 독자적으로 사업을 추진하고자 계획했으나 결국 대주주인 롯데그룹의 지시에 못 이겨<각주>24</각주>롯데알미늄과 거래를 하게 된 것이므로, 피심인이 주장하는 롯데알미늄의 역할이라는 것은 '롯데 ATM 사업’의 추진을 위한 애초의 필요를 반영한 것이 아니라 이 사건 지원행위의 책임을 모면하기 위해 사후적이고 형식적으로 재구성한 것에 불과하다. 71 이러한 관점에서 피심인이 주장하는 롯데알미늄(또는 롯데기공)의 구체적 역할에 대해 세부적으로 살펴보면, 피심인은 네오아이씨피와의 정보비대칭으로 과도한 개발비를 지불할 우려가 있어 이를 방지하기 위해 롯데알미늄의 조력이 필요했다고 주장하나, ATM 시장은 제조사간 출혈경쟁<각주>25</각주>이 발생할 정도로 시장구조가 경쟁적임을 감안할 때 피심인이 제조사간의 경쟁상황을 이용하여 최적의 가격으로 거래하는 것이 가능했을 것으로 판단<각주>26</각주>되므로 피심인이 굳이 롯데알미늄의 도움을 받을 필요가 없었고<각주>27</각주>, 더욱이 롯데알미늄은 ATM이나 CD와 같은 금융자동화기기 제조경험이 없는 비전문업체로서 이 사건 ATM의 원가검증에 있어서 피심인보다 특별히 우수한 전문성이 있다고 보기도 곤란하다. 72 또한, 롯데알미늄이 초기 개발비(금형비 및 샘플제작비) 217백만 원을 제공하는 역할을 한 것은 사실이나, 전체 사업규모 700억원 정도에 비하면 그 액수가 미미하고, 제조사인 네오아이씨피가 충분히 부담 가능한 액수였음을 감안할 때 이 또한 롯데알미늄의 사업참여 명분을 주기 위한 형식적인 역할로 봄이 상당하다. 네오아이씨피 ○○○ 부사장의 진술(소갑 제5호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778167" alt="이유 33번째 이미지" ></img> 73 이외에 피심인은 네오아이씨피가 개발에 실패할 위험을 고려하여 롯데알미늄이 개발책임을 부담한다고 주장하나, 네오아이씨피는 전문 제조업체로서 제조경험이 풍부하고, 실제로 이 사건 ATM의 개발에 성공했으므로 이 역시 사업참여명분을 위한 명목상의 것에 불과하며, BRM 가격협상에서 3,000대 구매물량을 보증함으로써 가격인하를 주도하였다는 주장도 '롯데 ATM사업’이 롯데그룹차원에서 진행되어 피심인의 수요계획이 명확하였던 점<각주>28</각주>, 피심인과 롯데알미늄간의 물품구매계약상 피심인도 월 50대 이상의 구매의무가 있는 점 등을 고려할 때 오로지 롯데알미늄의 역량으로 이루어진 것으로 보기는 어렵다. 74 나아가 소갑 제5호증 및 피심인 제출 소을 제18호증에 의하면 BRM의 가격인하를 적극적으로 주도한 주체는 롯데알미늄이 아니라 오히려 네오아이씨피였다는 사실을 알 수 있다. 75 즉, 당초 네오아이씨피가 수입 당사자로서 직접 HOTS사와 가격협상 및 기술적 부분에 대한 협상을 하였지만 사업참여 명분상 마지막 계약단계에서 롯데기공이 수입주체가 된 것이며, BRM 수입물량 3,000대를 3년간 월 50대 이상 수입하는 조건을 제시한 것도 네오아이씨피였음을 알 수 있다. 네오아이씨피 ○○○ 부사장의 진술(소갑 제5호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778169" alt="이유 34번째 이미지" ></img> ○○○이 ○○○에게 보낸 메일(소을 제18호증) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778171" alt="이유 35번째 이미지" ></img> 76 기타 피심인은 롯데알미늄이 영세한 네오아이씨피를 대신하여 피심인에 대한 하자담보책임을 안정적으로 제공하는 무형의 이익을 제공하였다는 주장하나, 유통단계에서 롯데알미늄이 제조사로서 부담하는 하자담보, 제조물책임 등의 법적 책임은 대부분 실제 제조업체인 네오아이씨피에게 귀속된다는 점에서 이 역시 명목상의 역할에 불과하다.<각주>29</각주>77 이상과 같은 내용을 종합하면 이 사건 ATM의 개발ㆍ생산 및 공급과정에서 롯데알미늄의 역할은 미미하거나 명목상의 것에 불과하므로 이 부분 피심인의 주장은 이유 없다. (2) 이 사건 ATM을 정상적인 가격으로 구매하였다는 주장 78 피심인은 다음과 같은 이유로 피심인이 롯데알미늄으로부터 정상가격 이상의 비싼 가격으로 미니 ATM을 구매한 것이 아니라고 주장한다. 79 첫째, 롯데알미늄은 전술한 바와 같이 원가검증능력이 없는 피심인을 대신하여 네오아이씨피의 개발비 거품을 제거함으로써 구매가격을 최대한 낮추려고 노력하였는바, 롯데알미늄의 이 사건 ATM 매입가는 이러한 스스로의 가격인하노력을 통해 형성된 가격으로서 이러한 역할이 없었다면 형성될 수 없는 가격이므로, 단순히 사후적 시각으로 피심인이 동 가격으로 직거래할 수 있었을 것이라고 가정하여 이를 정상가격으로 추단할 수는 없는 것이다. 80 둘째, 미니 ATM은 시장가격이 없는 신규 개발품으로서 이러한 상황에서는 ATM 제조사의 견적가(1차 2천만 원, 2차 1,600만 원)<각주>30</각주>를 준거가격으로 삼을 수 밖에 없는바, 피심인의 구입가는 이보다 낮으므로 피심인이 정상가격보다 높은 가격으로 ATM를 구매했다고 볼 수 없다. 81 살피건대, 이 사건 ATM 거래에 있어 정상가격은 피심인이 특수관계에 있는 롯데알미늄과 거래하지 않고 형성될 수 있는 가격을 말한다. 즉 피심인이 롯데알미늄의 도움 없이 네오아이씨피와 직거래를 했을 경우 형성되었을 가격을 정상가격으로 볼 수 있는바, 아래와 같은 점들을 고려할 때 피심인은 충분히 롯데알미늄의 매입가대로 네오아이씨피와 직거래를 할 수 있었을 것으로 판단된다. 82 첫째, 이미 앞에서 본 바와 같이 피심인은 다수의 제조사가 치열하게 경쟁하는 시장구조 하에서 대량의 제품을 구매하는 유력구매자로서 가격협상에서 우위를 점할 수 있는 위치에 있었음을 고려할 때, 롯데알미늄이 가진 제조업분야의 노하우나 경험을 이용하지 않더라도 위와 같은 이점을 이용하여 롯데알미늄의 매입가 수준으로 충분히 가격인하를 유도할 수 있었을 것으로 판단된다.<각주>31</각주>83 둘째, 롯데알미늄이 금융자동화기기 분야에 대해서 피심인보다 특별히 우수한 전문성을 갖춘 것으로 보기 곤란하고, 실제로 롯데알미늄이 이 사건 ATM의 가격형성 과정에서 어떠한 기여를 하였는지 구체적인 증거도 찾을 수 없다는 점을 감안할 때 롯데알미늄의 도움으로 이 사건 ATM의 가격을 최소화하였다는 피심인의 주장을 수긍하기 어렵다. 84 따라서 피심인이 정상가격인 롯데알미늄의 매입가로 이 사건 ATM을 구입할 수 있었음에도 그 이상의 가격을 지불한 것은 지원행위에 해당되므로 이 부분 피심인의 주장 역시 이유 없다. 나) 지원행위의 부당성 여부 (1) 지원의도 및 지원 필요성의 존재 85 이 사건 지원행위가 피심인의 독자적 경영판단에 의해서가 아니라 ○○○ 부회장 등 롯데그룹측의 압력에 의하여 경영상황이 어려운 롯데기공을 지원하기 위한 목적으로 이루어졌다는 사실은 아래와 같이 이 사건 지원행위에 관련된 자들 간에 교환된 이메일을 통해 확인되므로 지원의도가 분명하다. ○○○이 ○○○(피심인의 직원)에게 보낸 메일 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778173" alt="이유 36번째 이미지" ></img> 롯데기공 ○○○가 네오아이씨피 ○○○에게 보낸 메일 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778175" alt="이유 37번째 이미지" ></img> 86 아울러 롯데기공은 2008년 현재 공사 관련 채권의 회수지연으로 유동성이 악화<각주>32</각주>되어 2009. 1. 19. 채권금융기관협의회로부터 기업개선작업(Workout)대상기업으로 선정되는 등 재무상태가 매우 취약한 상태였으므로 그룹차원의 지원필요성이 컸고, 이에 따라 롯데기공은 경영정상화방안으로 환경ㆍ건설사업부문의 매각, 및 제조ㆍ용역부문의 합병을 추진하는 한편, 2009. 2. 24.에는 롯데기공의 재무구조 개선을 위해 ○○○ 회장이 롯데제과, 롯데건설 및 후지필름의 주식(500억 원)을 무상으로 제공하기도 하였다. 87 이에 대해 피심인은 다음과 같은 이유로 지원 의도나 필요성이 없었다고 주장한다. 88 첫째, 이 사건 지원행위는 '미니 ATM’이라는 새로운 기기 개발에 있어서 제조분야 경험이 없는 피심인을 조력하여 '미니ATM’ 개발비 및 구매가격을 최소화하고 사업을 성공적으로 추진하고자 하는 합리적인 경영판단에서 비롯된 것이며, ○○○ 부회장의 지시도 위와 같은 취지의 발언이지 '롯데기공을 도와주라’는 취지가 아니며, 둘째, 롯데알미늄은 총수일가 지분도 없고 재무상태가 건전하여 그룹차원에서 지원할 필요성도 없는 회사이고, 롯데기공 또한 총수의 사재출현으로 재무상태가 호전되어 결국 롯데알미늄으로 합병됨에 따라 롯데 그룹 차원에서 지원할 필요성이 없었다. 89 셋째, 피심인의 규모가 영세하고 재무상태가 좋지 못했다는 점에서 이 사건 지원행위는 규모가 작고 부실한 기업이 자신보다 규모가 크고 건실한 기업을 지원한 것이 되는데 이는 통상적인 지원행위의 외형과는 다른 것이며, 더욱이 피심인의 자본잠식으로 인해 그룹차원에서 105억 원의 자본을 투자했는데, 피심인이 이를 이 사건 지원행위로 소진하는 것은 상식적으로 납득할 수 없는 것이다. 90 살피건대 앞서 살핀 바와 같이 롯데알미늄(또는 롯데기공)의 실질적인 역할이 있었다고 볼 수 없으므로 롯데알미늄의 참여가 합리적인 경영판단에 의한 것으로 보기 곤란하고, 당시 롯데기공의 재무상태가 취약하였음을 고려할 때 지원동기가 충분하였으며, 위에서 적시한 바 있는 관련자들의 진술 취지 및 업무상 교환되었던 메일의 내용을 종합하면 이 사건 지원행위는 애초에 경영상태가 좋지 않았던 롯데기공을 지원하고자 하는 의도에서 출발하였다는 점이 명백하다. 91 설사 미니 ATM 개발에 롯데알미늄의 현실적인 참여필요성이 있었다고 가정한다 하더라도, 미니 ATM의 개발이 완료되어 더 이상 롯데알미늄을 활용할 필요가 없어진 이후에는 미니 ATM의 구매방식을 직거래로 전환하여 구입가격을 낮추는 것이 정상임에도 피심인은 이 사건 지원행위를 계속하여 롯데알미늄이 장기간 유통단계에서 매출이익을 취할 수 있도록 해 주었는바, 피심인으로서는 이 사건 지원행위 기간 중 미니 ATM의 대당 매출이 지속적으로 감소하여 이익률 제고를 위해서는 대당 구입가격을 최대한 낮춰야 할 필요가 있었다는 점을 감안하면 피심인의 이러한 행태를 납득하기 어렵다. 92 그리고 이 사건 지원행위의 객체는 롯데기공이 롯데알미늄으로 합병되면서 표면상으로는 롯데알미늄이 되지만, 실은 롯데알미늄이 아닌 당시 심각한 경영상 어려움에 처한 롯데기공을 지원하고자 하는 의도에서 출발한 것이며, 롯데기공은 그룹의 내부지분율이 100%인 그룹 내에서 중요한 위상을 차지하는 기업이었던 점, 롯데기공이 부실사업부문 매각, 총수사재출연을 통해 재무구조가 개선된 것은 사실이나, 이는 롯데기공이 이 사건 ATM 거래에 참여하기로 결정된 이후의 사정으로서 결정당시에는 여전히 지원필요성이 있었던 점 등을 고려할 때 지원의도를 부정할 수 없다. 93 아울러 규모가 작고 적자인 회사가 규모가 크고 흑자인 회사를 지원한 행위를 부당한 지원행위로 판단한 사례<각주>33</각주>가 있는 점을 고려하면 그러한 사정이 지원행위의 성립이나 부당성 판단에 영향을 미친다고 볼 수도 없다. 94 따라서 이상을 종합하면 이 사건 지원행위에 지원의도가 없었다는 피심인의 주장은 타당성이 없으므로 이를 받아들이지 아니한다. (2) 공정거래저해성 95 롯데기공은 2008년 말 당기순손실이 -881억원에 이르는 등 경영상태가 매우 부실한 상황에 처해 있었으나, 피심인의 이 사건 지원행위로 인하여 2009년부터 흑자로 전환되는 등 재무상태가 크게 개선되었다. <표 19> 롯데기공(또는 롯데알미늄 기공사업부)의 당기순이익 추이 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778177" alt="이유 38번째 이미지" ></img> (단위 : 백만 원) 96 아울러, 이 사건 지원행위에 의한 지원 금액 3,934백만 원은 롯데알미늄 기공사업부의 2009년부터 2011년까지 3년 동안의 당기순이익 합계인 4,616백만 원의 85.2%에 이르는 규모로서 이러한 장기간 지속적이고 현저한 규모의 지원을 통해 롯데알미늄은 사업기반을 강화시킴과 동시에 재무상태를 안정적으로 유지ㆍ강화시킴으로써 경쟁사업자에 비해 현저히 유리한 경쟁여건을 조성할 수 있었다. 97 특히, 이 사건 지원행위는 롯데알미늄이 별다른 역할 없이 일종의 통행세만을 챙긴 결과를 초래하였는 바, 이는 기업이 자기의 경쟁력이나 경영상 효율과는 무관하게 계열회사의 보조ㆍ지원이라는 수단을 통하여 경쟁상의 우위를 확보하게 되어 자기의 근면과 창의성을 바탕으로 가격ㆍ기술ㆍ품질ㆍ서비스 등의 경쟁력을 확보한 기업들간의 공정한 경쟁이 왜곡되고 경제적 효율에 기초한 기업의 퇴출 또는 진입이 저해됨으로써 경쟁과정에 의한 자원배분의 선순환의 고리가 깨지게 되고 그 결과 경제의 비효율성이 발생되어 국민경제의 균형적 발전도 저해될 우려가 있다. 98 이에 대하여 피심인은 롯데기공의 재무구조 개선은 총수의 사재출연(500억 원)과 부실사업부문 매각에 따른 것이지 이 사건 거래 때문이 아닌 점, 지원금액 3,934백만 원은 이 사건 지원행위 기간 중 롯데알미늄 매출액의 0.14%에 불과하여 현저한 규모로 볼 수 없는 점, 롯데알미늄이 이 사건 지원행위를 통해 취득한 이익은 매출액차이 4,151백만 원이 아니고 영업이익을 기준으로 판단해야 하는 바, 이 사건 지원행위로 인한 영업이익은 18억 원 정도로 롯데알미늄의 역할에 대한 적절한 수준의 대가인 점, 롯데알미늄은 피심인의 ATM 발주중단<각주>34</각주>으로 1,665백만 원에 해당하는 222대의 BRM 재고부담을 지게 되었고, BRM 납품업체인 HOTS에 대한 BRM 3,000대 구매의무를 미이행하게 되어 미이행물량(744대, 5,580백만 원)에 대해 배상책임을 져야 하는 상황에 처하게 된 것을 감안하면 롯데알미늄은 이 사건 지원행위로 인해 오히려 손실을 본 점 등의 이유를 들어 공정거래저해성이 없다고 주장한다. 99 살피건대 첫째, 총수의 사재출연과 부실사업부문 매각이 있었던 것이 사실이나, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 지원행위가 롯데그룹 차원의 지시에 따라 경영위기에 빠진 롯데기공을 지원하기 위한 의도에서 출발한 것이라는 점을 감안할 때, 이 사건 지원행위가 위 조치들과 함께 롯데기공의 재무구조 개선에 기여한 것은 부인할 수 없는 사실이므로 롯데기공의 경영정상화를 위해 이 사건 지원행위 외의 다른 조치가 있었다고 하여 이를 달리 봐야 하는 것은 아니다. 100 둘째, 이 사건 지원행위는 당초 롯데알미늄에 합병되기 전의 롯데기공에 대한 지원의도에서 출발한 것이고, 롯데기공이 롯데알미늄 내에서도 독립채산제의 별도 사업부로 운영되어 별개의 시장에 참여하고 있는 점을 고려할 때 지원행위의 효과나 부당성 또한 롯데알미늄이 아닌 롯데기공(현 롯데알미늄 기공사업부) 및 롯데기공이 참여하고 있는 시장으로 국한하여 판단해야 한다. 따라서 이 사건 지원금액을 롯데알미늄의 전체매출액과 비교하여 그 규모가 현저하지 않다는 피심인의 주장은 타당하지 않다. 101 셋째, 기업 재무제표상의 영업이익이라는 것은 이 사건 지원행위의 성격이나 배경에 대한 고려 없이 단순히 기업회계상 도출된 금액에 불과하다고 할 것인바, 롯데알미늄이 애초에 이 사건 ATM 거래에 참여할 필요가 없었고, 참여하고서도 사실상 미미한 역할만을 함으로써 이 사건 지원행위의 객체가 되었다는 당해 거래의 본질적 내용을 고려하면 회계상의 지표인 영업이익만이 아닌 매출차액 전체가 피심인의 이익으로 귀속되었다고 봄이 상당하다. 102 넷째, BRM 수입과 관련하여 HOTS사에 보증한 3,000대의 물량을 미이행한 것에 대한 배상책임은 HOTS사의 이행독촉<각주>35</각주>이 있을 뿐 소송제기 및 배상판결에 따라 금전배상 책임이 현실화 된 것은 아니므로 이를 이유로 지원효과가 상쇄되는 것으로 볼 수 없으며, 나아가 롯데알미늄이 의무물량을 모두 수입하지 못하는 이유는 자신이 피심인에게 기 납품한 미니ATM에 대한 하자보수 의무를 이행하지 않아 피심인이 거래를 중단하였기 때문인바, 자신의 귀책사유로 발생한 배상책임과 이 사건 지원효과는 무관한 것으로서 동 책임을 진다는 이유로 이미 발생한 지원금액 및 지원행위의 효과가 영향을 받는다고 볼 수 없다. 103 더욱이 피심인의 사업계획상 미니ATM의 수요가 충분하므로 롯데알미늄은 스스로 하자보수를 이행하여 거래가 재개되면 배상책임에서 벗어날 수가 있으며, 피심인과 롯데알미늄간의 구매계약상 피심인도 월50대 이상의 구매의무가 있으므로 HOTS에 대한 물량보증 책임을 오로지 롯데알미늄이 진다고 볼 수도 없다. 104 이러한 제반사정을 감안할 때 이 사건 지원행위의 공정거래저해성이 없다는 피심인의 주장은 그 타당성이 없으므로 이를 받아들이지 아니한다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 105 피심인은 롯데알미늄으로부터의 미니 ATM 구매를 2012. 5. 10. 중단하기는 하였으나, 이는 롯데알미늄의 하자보수 의무 불이행에 따른 잠정적인 거래 중단조치로서 향후 이 사건 지원행위가 계속적으로 반복될 우려가 있으므로 이를 방지하기 위하여 행위금지 명령을 한다. 106 또한 피심인은 상호출자제한 기업집단에 속하는 사업자로서 이 사건 지원행위로 인해 지원객체가 얻게 된 경제상 이익규모가 상당하고 그에 따른 관련시장에서의 공정한 거래질서 저해효과가 크므로 '과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시’(개정 2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호, 이하 '과징금 고시’라 한다) Ⅲ. 2. 마. (1).에 따라 시정조치와 함께 과징금을 부과한다. 107 이에 대하여 피심인은 지원행위가 성립한다 하더라도 지원금액의 규모가 작아 지원효과가 미미하므로 과징금 부과대상이 아니라고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 지원금액의 규모는 롯데알미늄 기공사업부를 기준으로 판단하여야 하고, 그럴 경우 지원금액은 롯데알미늄 기공사업부의 2009년부터 2011년까지 3년 동안의 당기순이익 합계인 4,616백만 원의 85.2%에 달할 정도로 그 규모가 크므로 피심인의 주장은 이유 없다. 나. 과징금 산정 1) 기본 산정기준 108 부당한 지원행위의 과징금 산정기준은 과징금 고시 Ⅳ. 1. 마.의 규정에 따라 지원금액에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 정한다. 109 이 사건 지원행위는 기업집단 차원에서 재무상태가 매우 취약했던 계열회사를 적극적인 지원의지를 가지고 지원하였으나, 당초 지원객체였던 롯데기공의 경영정상화를 위해 이 사건 지원행위 외에도 총수의 사재출연, 부실사업부문 매각 등의 조치가 있었던 것으로 보아 롯데기공이 오로지 이 사건 지원행위에만 힘입어 재무구조 개선을 이루었다고 보기는 어려우므로 이 사건 지원행위는 그 지원효과가 매우 큰 경우에는 해당되지 않아 위반행위 중대성의 정도를 '중대한 위반행위’로 판단한다. 110 따라서 기본 산정기준은 이 사건 지원금액 3,934,000,000원에 '중대한 위반행위’의 부과기준율인 50%를 곱하여 1,967,000,000원으로 산정한다. <표 20> 기본 산정기준 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122778179" alt="이유 39번째 이미지" ></img> (단위 : 원) 111 이에 대하여 피심인은 이 사건 지원행위에 있어서 1차 공