민간건설사 발주 연도 및 건식에어덕트 공사 입찰 관련 23개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건 관련 (주)대양기연의 이의신청에 대한 건

1. 원심결 내용 1 이의신청인을 포함한 23개 사업자는 2008년 10월경부터 2014년 5월경까지 기간(약 5년 7개월, 이하 '1차 공동행위’라 한다)과 2014년 10월경부터 2015년 11월경까지 기간(약 1년 1개월, 이하 '2차 공동행위’라 한다) 동안<각주>1</각주>77개 민간건설사에서 발주한 총 797건의 연도 및 건식에어덕트 공사 입찰에 참여하면서 입찰일 전 유선연락, 모임 등을 통해 사전에 협의하여 낙찰예정자<각주>2</각주>및 투찰가격<각주>3</각주>등을 합의한 후, 이를 실행하였다(이하 '원사건 공동행위’라 한다). 2 공정거래위원회(이하 '위원회’라 한다)는 원사건 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제19조 제1항 제8호에 위반되는 것으로 판단하여 이의신청인에 대해 <별지>와 같이 시정명령 및 과징금 납부명령을 부과하기로 의결하였다. 2. 이의신청 이유 및 판단 가. 7% 보다 낮은 부과기준율을 적용해야 한다는 주장 관련 3 이의신청인은 출혈경쟁을 방지하기 위해 원사건 공동행위를 한 것이고, 발주처와의 거래상 지위를 고려할 때 현저한 규모의 부당이득을 얻었다거나 발주처인 민간건설사에 미치는 영향이 중대하다고 보기 어려우며, 이의신청인을 포함한 피심인들의 관련 시장점유율<각주>4</각주>등을 고려할 때 원심결이 적용한 7%의 부과기준율은 과도하므로 부당하다고 주장한다. 4 살피건대 ① 발주처(민간건설사)의 협력업체로 등록된 이의신청인을 포함한 원심결 피심인들이 장기간(약 7년)에 걸쳐 민간건설사가 발주한 총 797건의 입찰에 참여<각주>5</각주>하면서 낙찰예정사, 투찰가 등에 대해 사전에 합의함으로써 해당 입찰시장에서의 경쟁을 원천적으로 제한한 점, ② 더 나아가 이의신청인을 포함한 원심결 피심인들은 합의내용을 효과적으로 실행하고 그 이행을 감시하기 위해 낙찰예정사가 낙찰가의 20∼30%에 상당하는 담합협의금을 들러리사에게 지급(총 145억 원<각주>6</각주>)하였고, 담합협의금을 협의담보금<각주>7</각주>과 실제담보금<각주>8</각주>으로 구분하여 운영하는 방법으로 낙찰예정사가 변경되지 못하도록 합의 이행 여부를 감시하고 제재하는 수단<각주>9</각주>이 있었던 점, ③ 피심인들도 합의된 내용과 다르게 입찰에 참여하거나 합의된 낙찰예정사가 변경된 사실은 거의 없다고 일관되게 진술하고 있어 실제로 위반기간 동안 합의내용이 견고하게 유지된 점, ④ 피심인들은 공동행위가 종료된 시점과 비교하여 원사건 공동행위 기간 동안 적어도 10∼15% 이상 높게 낙찰 받음으로써 상당한 경제적 이득을 취득하였고, 동시에 다수의 발주처인 총 77개 민간건설사의 이익을 침해하거나 침해할 우려가 있는 상태를 초래한 점, ⑤ 입찰담합에서 관련 시장점유율은 전체 연도공사 시장에서의 점유율이 아니라 입찰담합을 한 해당 연도공사 입찰 건<각주>10</각주>으로 보아야 하므로 피심인들의 관련시장 점유율은 100%인 점 등을 고려할 때 원사건 공동행위는 매우 중대한 위반행위에 해당<각주>11</각주>하므로 원심결이 적용한 7%의 부과기준율이 과도하다는 이의신청인의 주장은 이유 없다. 나. 들러리로 입찰에 참여한 부분에 대한 관련매출액을 낙찰자의 계약금액으로 보는 것은 부당하다는 주장 관련<각주>12</각주>5 이의신청인은 들러리로 입찰에 참여<각주>13</각주>한 부분에 대한 관련매출액 산정과 관련하여 들러리에 대해 낙찰자와 동일한 낙찰자 계약금액을 기준으로 산정하는 것은 부당하고, 들러리로 실제 수령한 담합협의금 상당의 금액만을 관련매출액으로 보아야 한다고 주장한다. 6 살피건대, 미리 합의된 낙찰예정자가 낙찰되도록 들러리 역할을 한 것은 해당 입찰이 마치 유효한 경쟁이 있는 것처럼 가장하여 당해 입찰의 공정한 경쟁 과정을 왜곡하고 낙찰가격 상승 등에 기여한 측면에서 낙찰자나 들러리나 차이가 없다. 7 따라서 입찰담합에 들러리로 참여하여 낙찰을 받지 못한 경우에도 입찰담합의 억지와 제재라는 측면에서 과징금을 부과할 필요가 있으며, 이에 법 시행령 제9조 제1항은 관련매출액과 관련하여 '입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다’고 규정하고 있고, 과징금부과 고시는 Ⅳ. 1. 다. (마). 의 입찰담합과 관련한 관련매출액과 관련하여 '낙찰되어 계약이 체결된 경우 계약금액을 관련매출액으로 본다’고 규정하여 낙찰자와 들러리를 구분하지 않고 함께 규정하고 있다. 8 법원도 입찰담합에 있어서 '계약이 체결된 경우’라 함은 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미하고 이러한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 과징금 부과기준이 된다고 판시<각주>14</각주>한 바 있다. 9 따라서 들러리에 대해서 낙찰자와 동일하게 낙찰자의 계약금액을 관련매출액의 기준으로 한 것은 타당<각주>15</각주>하며, 다만 들러리가 낙찰자보다 부당이득이 더 낮다는 점을 고려하여 과징금부과 고시는 '낙찰되어 계약이 체결된 경우 계약금액을 관련매출액으로 본다’ 고 규정하면서도, '탈락한 자에 대하여는 들러리 사업자 수가 4 이하인 경우에는 2분의 1 범위 내에서, 5 이상인 경우에는 N<각주>16</각주>분의 (N-2) 범위 내에서 산정기준을 감액할 수 있다’고 규정하고 있으며, 원심결에서도 들러리 부분에 대해서는 위 기준에 따라 과징금을 이미 감경해 준 점 등을 고려할 때 들러리 부분에 대한 관련매출액을 낙찰자의 계약금액으로 보는 것은 부당하다는 이의신청인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 조사협력 감경률을 최대한도인 30% 적용해야 한다는 주장 관련 10 이의신청인은 조사협력에 따른 과징금 감경률과 관련하여 과징금부과 고시<각주>17</각주>상의 최대한도인 30%를 적용하여야 한다고 주장한다. 11 살피건대, 과징금부과 고시는 조사협력의 내용과 정도 등을 고려하여 30% 범위 이내에서 조사협력의 감경비율을 위원회가 재량으로 결정할 수 있도록 되어 있으며, 이에 원심결은 이의신청인의 조사협력의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 20%를 감경한 것인 바, 특별히 재량을 벗어난 것으로 볼 다른 증거가 없으므로 과징금부과 고시상의 최대한도인 30%를 반드시 적용하여야 한다는 이의신청인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 현실적 부담능력 등을 고려하여 부과과징금 단계에서 추가 감경을 해야한다는 주장 관련 12 이의신청인은 연간 매출액, 영업이익 등과 비교하여 원심결에서 부과된 과징금 1,219백만 원은 과도한 금액이고, 이의신청인이 이를 일시에 납부하는 경우 회사 운영에 큰 어려움을 겪을 가능성이 매우 높으므로 부과과징금 단계에서 과징금을 추가적으로 감경해야 한다고 주장한다. 13 살피건대 ① 부과과징금 단계에서의 현실적 부담능력에 따른 조정은 부과 받은 과징금 납부로 인해 단순히 자금사정이 어려운 경우<각주>18</각주>를 넘어서서 자본잠식 상태에 있거나 가까운 장래에 자본잠식이 예견되는 등 사업의 계속에 상당한 지장을 초래하지 아니하고는 과징금을 납부할 수 없는 경우에 한해 고려하는 것이고, 이 경우에 해당하는지 여부는 위반사업자의 전체적인 재정상태를 종합적으로 고려하여 판단<각주>19</각주>할 것인데, ② 이의신청인의 경우 원심결 의결일(2016. 12. 6.) 기준 직전 3년(2013년∼2015년)간 영업이익<각주>20</각주>및 당기순이익<각주>21</각주>이 연속하여 흑자를 기록하고 있고, 2015년 말 기준 자산총액이 5,512백만 원, 연간 매출액이 11,000백만 원, 이익잉여금이 3,656백만 원 이고, 유동 비율(535.1%), 부채 비율(23.7%), 자기자본 비율(80.8%) 등 전반적인 재정 안정성 지표도 비교적 양호<각주>22</각주>한 점, ③ 이러한 이의신청인의 재무상황과 원사건 공동행위를 통해 취득한 이익의 규모, 관련 시장에 미치는 파급 효과 등에 비춰볼 때 원사건 공동행위로 인하여 이의신청인이 납부해야 할 과징금 1,219백만 원이 과중한 부담이라고 보기 어려운 점, ④ 위반사업자의 일시적인 자금사정의 어려움은 법 제55조의4의 과징금 납부기한 연장 및 분할 납부를 통해 해소할 수 있는 점<각주>23</각주>등을 종합적으로 고려할 때 현실적 부담능력 등을 이유로 부과과징금 단계에서 추가적인 감경이 필요하다는 이의신청인의 주장은 이유 없다. 3. 결론 14 위 2.에서 살펴본 바와 같이 이의신청인의 주장은 모두 이유 없으므로 이 사건 이의신청을 기각한다.