◇◇◇ 발주 통화스왑 입찰 관련 3개 외국계 은행의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1 피심인 제이피모간체이스은행은 미합중국법, 피심인 한국시티은행은 한국법, 피심인 홍콩상하이은행<각주>1</각주>은 홍콩법에 의하여 설립된 은행으로 「은행법」 제8조, 「자본시장과 금융투자에 관한 법률」 제12조 규정에서 정하고 있는 금융위원회의 인가를 받아 은행업과 금융투자업을 국내에서 영위하고 있으므로 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조 제1호에서 규정하고 있는 사업자에 해당한다. 2 피심인 제이피모간체이스은행은 그 전신인 Chemical Bank&Trust Company로 1824년 미국에서 설립된 후 여러 인수합병을 거쳐 2004년 11월부터 현재 명칭인 제이피모간체이스은행(JPMorgan Chase Bank, N.A.)을 사용하고 있다. 2018년말 기준 자산총액 0,000,000백만 달러, 자본금 000,000백만 달러, 매출액 00,000백만 달러이며, 임직원 수는 약 00만여명이다. 서울지점에서는 000명이 근무하고 있다. 3 피심인 한국씨티은행은 1981년 한미금융주식회사로 설립되었으며, 2004년 영업양수도 계약을 통하여 씨티은행에 흡수되면서 상호를 현재의 주식회사 한국씨티은행으로 변경하였다. 2018년말 기준 자산총액은 약 00조 0,000억 원, 자본금은 약 0조 0,000억 원, 매출액은 약 00조 0,000억 원 상당이며, 임직원수는 0,000명이다. 4 피심인 홍콩상하이은행은 1866년 홍콩에서 설립되었으며, 현재 본사도 홍콩에 소재하고 있다. 2018년말 기준 자산총액은 약 0,000,000백만 홍콩달러, 자본금은 약 000,000백만 홍콩달러, 당기순이익 약 000,000백만 홍콩달러 상당이며, 상시고용 종업원수는 0만0천여명이다. 서울지점에서는 000명의 임직원이 근무하고 있다. 5 피심인들의 일반 현황 중에서 한국 내 현황(서울지점)은 다음 <표 1>과 같다. <표 1> 피심인들(서울지점 기준) 일반 현황 (2018년 기준, 단위: 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755749" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인들 제출자료 나. 시장구조 및 실태 1) 통화스왑거래 개요 가) 통화스왑거래 개념 6 통화스왑(Cross Currency Swap)이란 서로 다른 통화의 원금과 이자를 정해진 환율과 이자율에 따라 상호 교환하는 거래를 말한다. 통화스왑은 아래 <표 2>와 같이 계약 초기 두 상대방이 약정한 환율로 두 통화의 원금을 교환하고, 만기일까지 주기적으로 두 통화의 이자를 교환하며, 만기일에 계약당시 약정한 환율에 따라 계약 초기와 반대 방향으로 두 통화의 원금을 교환하는 형태로 이루어진다. <표 2> 달러/원 통화스왑거래 예시 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755751" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 7 통화스왑은 주로 환율변동위험을 회피하기 위한 환위험 관리, 변동금리에 따른 금리위험관리, 다른 통화의 장기자금의 조달 등을 목적으로 이루어지며, 교환되는 이자가 고정금리인지 변동금리인지에 따라 ①두 통화의 이자가 모두 변동금리, ②한 통화는 고정금리이고 다른 한 통화는 변동금리, ③두 통화의 이자가 모두 고정금리인 경우로 구분된다. 이 중 변동금리 간 교환(Basis Swap)이 기본적인 스왑 유형이고, 외화 변동금리 대 원화 고정금리 통화스왑이 가장 많이 발생하는 거래 유형이며, 이 사건 통화스왑계약은 외화 고정금리 대 원화 고정금리 유형에 해당한다. 나) 통화스왑금리 8 통화스왑금리란 통화스왑 계약에서 스왑거래의 당사자가 협의하여 결정하는 금리를 말한다. 고객이 은행으로부터 외화고정금리를 수령하고 은행에게 원화고정금리를 지급하는 형태로 통화스왑 계약이 체결되는 경우에는 통화스왑금리는 원화고정금리가 된다. 다) 은행의 통화스왑금리 결정과정 9 은행의 영업직원(sales)이 고객으로부터 통화스왑거래 요청을 접수하면 이를 트레이더(trader)에게 알리고, 트레이더는 외환시장 가격을 확인한 다음 시장의 전반적인 유동성, 시장 가격의 상승 또는 하락 여부 등을 반영하여 영업직원에게 트레이더 가격을 제공한다. 영업직원은 고객의 신용도, 경쟁의 정도, 거래금액 및 기간 등을 고려하여 세일즈마진(sales margin)을 결정한 후 고객에게 트레이더 가격에 세일즈마진을 추가한 통화스왑금리를 제시한다. 10 참고로 외환시장은 크게 대고객 시장과 은행간 시장(interbank market)으로 구분되는데, 대고객 시장에서 고객과의 의사소통 및 관계구축을 담당하는 직원을 영업담당 직원, 은행간 시장에서 타은행들과의 거래를 담당하는 직원을 트레이더라고 한다. 대고객 시장과 은행간 시장은 연관되어 있고 서로 영향을 받는다.<각주>2</각주>2) 국내 통화스왑 시장 11 국내 통화스왑 시장은 달러/원 통화스왑을 중심으로 형성되어 있다. 아래 <표 3>에서 보는 바와 같이 2018년 기준 외국환은행의 일평균 통화스왑 거래 규모는 9.7억 달러로, 전체 외환거래 규모(341.8억 달러)의 약 2.8%를 차지하고 있다. 또한 통화별로는 달러/원 시장의 규모가 281.9억 달러로 전체 외환파생상품 중 약 82.4%에 해당하여 가장 큰 비중을 차지하고 있음을 알 수 있다. <표 3> 외국환은행의 일평균 외환파생상품 거래규모 (단위: 억 달러) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755753" alt="이유 3번째 이미지" ></img> ※ 출처: 한국은행 보도자료(2019. 1. 30.) 12 아래 <표 4>에서 보는 바와 같이 2018년 기준 거래상대방별 일평균 통화스왑거래 규모는 외국환은행간 거래가 3.9억 달러로 가장 큰 비중을 차지하고 있고, 국내 고객과의 거래<각주>3</각주>가 3.6억 달러이며, 비거주자 거래<각주>4</각주>가 2.1억 달러 정도이다. <표 4> 거래상대방별 일평균 외환상품거래 규모 (단위: 억 달러) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755755" alt="이유 4번째 이미지" ></img> ※ 출처: 한국은행 보도자료(2019. 1. 30.) 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 이 사건 통화스왑거래 경위 13 ◇◇◇는 0000. 00. 00. ◎◎◎◎◎재원을 확보하기 위하여 아래 <표 5>와 같은 조건으로 미화 0억 달러 규모의 외화사채를 발행하였다. <표 5> ◇◇◇ 외화사채 발행조건 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755757" alt="이유 5번째 이미지" ></img> ※출처: ◇◇◇ 증권발행보고서(심사보고서 소갑 제1호증<각주>5</각주>) 14 이후 ◇◇◇는 외화사채의 환율변동에 대한 위험을 관리하고자 0000년 00월부터 0000년 00월까지 총 0건의 달러/원 통화스왑계약을 체결하였는데, 그 중 이 사건 공동행위와 관련된 2건의 통화스왑계약을 홍콩상하이은행과 아래 <표 6>과 같은 내용으로 체결하였다. <표 6> ◇◇◇와 홍콩상하이은행의 계약 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755759" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>6</각주>※ 출처: 거래확인서(소갑 제14호증 및 소갑 제25호증) 15 ◇◇◇와 홍콩상하이은행은 통화스왑거래 개설을 위하여 0000. 00. 0. 장외파생상품 표준계약(ISDA 계약서)<각주>7</각주>의 기본계약서(ISDA Master Agreement)와 부속계약서(Schedule)를 이미 체결한 상태였으며, 이 사건 통화스왑의 개별 거래확인서(Confirmation)를 교환함으로써 계약 절차를 완료하였다. 16 장외파생상품 표준계약의 기본계약서에 따르면, 당사자들이 거래조건을 구두 또는 여타의 방법으로 합의한 때 그 거래조건에 대하여 당사자들은 법적으로 구속된다고 규정하고 있다.<각주>8</각주>통상 구두 합의 시점에 당사자들은 거래 물량과 가격(원화금리) 등 주요 조건에 대하여 정하고, 이후 후선지원부서의 담당자들이 세부 계약조건, 구두합의의 정확성 등을 검토한 후 양사는 거래확인서를 작성하는데, 이 과정에서 양사가 구두로 합의한 내용에 오류가 있거나 또는 양사가 양해하는 경우 그 내용을 변경할 수 있다. 2) 0000. 0. 00.자 통화스왑 입찰 관련 가) 홍콩상하이은행과 한국씨티은행 간 합의 배경 17 홍콩상하이은행의 ○○○○ 담당자인 한○○ 본부장은 0000. 0. 00. ◇◇◇ ○○처 안○○ 차장에게 0억 달러의 통화스왑 거래를 제안하면서 ◇◇◇가 입찰절차를 거치는 것이 필요하다면 홍콩상하이은행이 들러리은행을 모집해올 수 있다고 하였다. 홍콩상하이은행 한○○과 ◇◇◇ 안○○는 다음날인 0000. 0. 00. 9시 16분경 원금 0억 달러, 원화고정금리 A%로 하는 달러/원 통화스왑 거래를 유선을 통해 구두로 계약을 체결(Deal Done)하였다.<각주>9</각주>이후 한○○은 같은 날 10시 20분경 안○○에게 한국씨티은행의 견적서를 받아 제출해주겠다고 제안하였고, 안○○는 이를 승낙하였다. 나) 홍콩상하이은행과 한국씨티은행의 합의 성립 및 실행 18 홍콩상하이은행 한○○은 0000. 0. 00. 11시 20분경 한국씨티은행 외환파생영업부 상무인 장○○에게 이메일을 통해 원화고정금리 B%로 통화스왑 입찰에 들러리로 참여해 줄 것을 요청하였고, 장○○은 이를 승낙하였다. 19 홍콩상하이은행은 0000. 0. 00. 10시 15분경 ◇◇◇에게 원화금리 A%의 견적서를 서면으로 제출하였고, 한국씨티은행은 같은 날 오후 홍콩상하이은행과 사전에 합의한 투찰가격인 원화금리 B%의 견적서를 ◇◇◇에게 팩스로 제출하였다. 20 그 외 ◇◇◇로부터 견적서 제출을 요청받은 제이피모간체이스은행은 같은 날 10시 42분경 유선전화를 통하여 ◇◇◇에게 C%의 원화금리를 제안한 후 10시 48분경 이를 이메일을 통해 서면으로 제출하였으며, ☆☆☆은 같은 날 오전 중 ◇◇◇에게 D%의 원화금리를 제안한 후 팩스를 통하여 서면으로 제출하였다.<각주>10</각주>다) 입찰 결과 21 ◇◇◇가 0000. 0. 00. 실시한 통화스왑 입찰에 아래 <표 7>과 같이 피심인 홍콩상하이은행과 한국씨티은행을 포함하여 총 4개의 은행이 참여하였다. <표 7> 2010. 1. 28.자 입찰 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755761" alt="이유 7번째 이미지" ></img> ※ 출처: ◇◇◇ 내부품의서(소갑 제2호증) 22 ◇◇◇의 안○○는 홍콩상하이은행, 한국씨티은행, 제이피모간체이스은행 및 ☆☆☆의 견적서를 서면으로 수취한 후 0000. 0. 00. 오후 ◇◇◇의 내부품의를 거쳤고, 이 중 가장 낮은 원화금리를 제시한 홍콩상하이은행이 낙찰받았다. ◇◇◇와 홍콩상하이은행은 0000. 0. 00. 계약금액 0억 달러에 대하여 스왑계약일을 0000. 0. 00.로 하여 <표 6>과 같은 내용으로 통화스왑 거래확인서를 서명한 후 이를 교환하였다. 라) 근거 23 이러한 사실은 ◇◇◇ 내부품의서(소갑 제2호증), 홍콩상하이은행 한○○과 ◇◇◇ 안○○의 통화녹취록(0000. 0. 00. 17시01분, 소갑 제4호증), 홍콩상하이은행 한○○과 ◇◇◇ 안○○의 통화녹취록(0000. 0. 00. 9시16분, 소갑 제5호증), 홍콩상하이은행 한○○과 ◇◇◇ 안○○의 통화녹취록(0000. 0. 00. 10시 20분, 소갑 제6호증), 홍콩상하이은행 한○○의 이메일(0000. 0. 00., 소갑 제7호증), 한국씨티은행 팩스(소갑 제8호증), 홍콩상하이은행 Term Sheet(소갑 제9호증), 제이피모간체이스은행 강○○와 ◇◇◇ 한△△의 통화녹취록(소갑 제10호증), 제이피모간체이스은행 강○○의 이메일(0000. 0. 00., 소갑 제11호증), ☆☆☆ 이메일(소갑 제12호증), ☆☆☆ 팩스(소갑 제13호증), 홍콩상하이은행과 ◇◇◇의 거래확인서(0000. 0. 00., 소갑 제14호증), 한국씨티은행 장○○의 진술조서(소갑 제28호증), 홍콩상하이은행 한○○의 진술조서(소갑 제29호증) 등을 통해 확인된다. 3) 0000. 0. 00.자 통화스왑 입찰 관련 가) 피심인들 간 합의 배경 24 홍콩상하이은행 한○○과 ◇◇◇ ○○처 한△△ 대리는 0000. 0. 00. 13시 36분경 원금 0천만 달러, 원화고정금리 A%으로 하는 달러/원 통화스왑 거래를 유선을 통해 구두로 계약을 체결(Deal Done)하였다. 홍콩상하이은행 한○○은 같은 날 14시 24분경 ◇◇◇ 안○○에게 다른 은행들로부터 견적서를 받아볼 것을 제안하였는데, 안○○는 같은 날 14시 31분경 한○○에게 다른 은행들의 견적서를 받아서 제출해 줄 것을 부탁하였고, 한○○은 이를 승낙하였다. 나) 피심인들의 합의 성립 및 실행 (1) 홍콩상하이은행과 한국씨티은행 간 합의의 성립 및 실행 25 홍콩상하이은행 한○○은 0000. 0. 00. 14시 34분경 한국씨티은행 정○○에게 메신저를 통해 원화고정금리 E%로 통화스왑 입찰에 들러리로 참여해 줄 것을 요청하였고, 정○○은 이를 승낙하였다. 한○○은 같은 날 14시 38분경 정○○에게 견적서 작성에 참고할 수 있도록 홍콩상하이은행이 ◇◇◇에게 제출한 견적서를 정○○의 이메일 주소로 송부하였다. 정○○은 같은 날 15시경 원화고정금리 E%의 견적서를 ◇◇◇ 한△△에게 이메일로 제출하였다. (2) 홍콩상하이은행과 제이피모간체이스은행 간 합의의 성립 및 실행 26 홍콩상하이은행 ○○부 수석부대표 진○○은 0000. 0. 00. 14시 37분경 제이피모간체이스은행 세일즈팀 본부장 강○○에게 전화하여, 원화고정금리 F%로 통화스왑 입찰에 들러리로 참여해 줄 것을 요청하였다. 강○○는 이를 승낙한 후 같은 날 14시 44분경 원화고정금리 F%의 견적서를 ◇◇◇ 한△△에게 이메일로 제출하였다. 다) 입찰 결과 27 ◇◇◇가 0000. 0. 00. 실시한 통화스왑 입찰에 피심인들 외 ◇◇◇로부터 견적서 제출을 요청받은 ▽▽▽은행이 같은 날 15시 4분경 원화금리 G%의 견적서를 ◇◇◇ 안○○에게 이메일로 제출하여 입찰 참여자는 아래 <표 8>과 같다. <표 8> 2010. 2. 11.자 입찰 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755763" alt="이유 8번째 이미지" ></img> ※ 출처: ◇◇◇ 내부품의서(소갑 제2호증) 28 ◇◇◇의 안○○는 홍콩상하이은행, 제이피모간체이스은행, 한국씨티은행 및 ▽▽▽은행의 견적서를 서면으로 수취한 후 0000. 0. 00. 오후 ◇◇◇의 내부품의를 거쳤고, 이 중 가장 낮은 원화금리를 제시한 홍콩상하이은행이 낙찰받았다. ◇◇◇와 홍콩상하이은행은 같은 날 계약금액 0천만 달러에 대하여 <표 6>과 같은 내용으로 통화스왑 거래확인서를 서명한 후 이를 교환하였다. 라) 근거 29 이와 같은 사실은 ◇◇◇ 내부 품의서(소갑 제2호증), 홍콩상하이은행 한○○과 ◇◇◇ 안○○, 한△△의 통화녹취록(0000. 0. 00. 13시36분, 소갑 제15호증), 홍콩상하이은행 한○○과 ◇◇◇ 안○○의 통화녹취록(0000. 0. 00. 14시24분, 소갑 제16호증), 홍콩상하이은행 한○○과 ◇◇◇ 안○○의 통화녹취록(0000. 0. 00. 14시31분, 소갑 제17호증), 홍콩상하이은행 한○○과 한국씨티은행 정○○의 메신저(소갑 제18호증), 홍콩상하이은행 한○○의 이메일(0000. 0. 00., 소갑 제19호증), 한국씨티은행 정○○의 이메일(소갑 제20호증), 한국씨티은행 Term Sheet(소갑 제21호증), 홍콩상하이은행 진○○과 제이피모간체이스은행 강○○의 통화녹취록(소갑 제22호증), 제이피모간체이스은행 강○○의 이메일(소갑 제23호증), ▽▽▽은행 이메일(소갑 제24호증), 홍콩상하이은행과 ◇◇◇의 거래확인서(2010. 2. 11. 소갑 제25호증), 제이피모간체이스은행 강○○의 진술조서(소갑 제26호증), 한국씨티은행 정○○의 진술조서(소갑 제27호증), 홍콩상하이은행 한○○의 진술조서(소갑 제29호증), 홍콩상하이은행 진○○의 진술조서(소갑 제30호증) 등을 통해 확인된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제19조 (부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1.∼7.(생략) 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 9. (생략) 법 시행령 제33조(경매ㆍ입찰 담합의 유형) 법 제19조(부당한 공동행위의 금지)제1항 8호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나를 말한다. 1. 낙찰 또는 경락의 비율 2. 설계 또는 시공의 방법 3. 그 밖에 입찰 또는 경매의 경쟁요소가 되는 사항 2) 법리 30 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 같은 항 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립한다. 가) 합의 (1) 합의의 의미 31 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 부당하게 경쟁을 제한하는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다.<각주>11</각주>32 여기서의 '합의’란 복수의 사업자들 사이에 의사의 합치를 말하며, '의사의 합치’라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고, 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자간의 의사의 연락을 의미하는 것으로서 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다. (2) 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 행위 33 법 제19조 제1항 제8호에서 규정하는 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위’라 함은 입찰에서 사업자 사이에 낙찰예정자, 투찰가격 등을 사전에 합의하여 결정하는 것을 의미한다. 나) 경쟁제한성 34 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로써 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 35 해당 공동행위가 법 제19조 제1항이 정한 경쟁제한성을 가지는지는 해당 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 해당 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하고, 해당 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>12</각주>36 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.<각주>13</각주>다) 하나의 공동행위 37 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당한다.<각주>14</각주>다. 피심인들의 2. 가. 행위의 위법 여부 1) 합의의 존부 38 위 2. 가.에서 인정한 사실에 관련 법 규정 및 법리를 종합하여 보면, 0000. 0. 00.자 입찰에서 피심인 홍콩상하이은행과 피심인 한국씨티은행은 홍콩상하이은행이 낙찰받을 수 있도록 한국씨티은행의 원화고정금리를 홍콩상하이은행의 원화고정금리 A%보다 높은 B%로 합의한 후 ◇◇◇에게 이를 제출하였으므로 통화스왑금리를 합의하고 이를 실행하였음이 인정된다. 또한 0000. 0. 00.자 입찰에서 피심인 제이피모간체이스은행, 피심인 한국씨티은행, 피심인 홍콩상하이은행은 홍콩상하이은행이 낙찰받을 수 있도록 홍콩상하이은행의 원화고정금리 A%보다 높은 수준인 한국씨티은행 E%, 제이피모간체이스은행 F%로 원화고정금리를 합의한 후 각 ◇◇◇에게 이를 제출하였으므로 통화스왑금리를 합의하고 이를 실행하였음이 인정된다. 39 ◇◇◇는 각 입찰에서 피심인들을 포함한 4개 은행으로부터 견적서를 제출받은 후 가장 낮은 원화고정금리를 제시한 은행을 낙찰자로 선정하였다. 따라서 피심인들간 홍콩상하이은행이 낙찰받을 수 있도록 특정 원화고정금리를 결정하여 ◇◇◇에 제출한 것은 입찰에서 낙찰예정자, 투찰가격 등에 대한 합의로서 법 제19조 제1항 제8호의 합의에 해당한다. 2) 경쟁제한성 판단 40 피심인들의 위 2. 가. 행위는 통화스왑거래 입찰에 참가하면서 사전에 낙찰예정자 및 투찰가격을 합의한 점 등에서 경쟁제한성이 인정된다[이와 관련한 피심인들의 주장에 대해서는 아래 4) 나)항에서 판단한다]. 3) 하나의 공동행위에 해당하는지 여부 41 ◇◇◇가 실시한 통화스왑거래 입찰에서 피심인들간에 피심인 한국씨티은행과 피심인 제이피모간체이스은행이 들러리로 참여하겠다는 점에 대한 상호 인식이나 이해가 있었고 피심인 홍콩상하이은행이 낙찰받도록 하기 위하여 피심인 한국씨티은행과 피심인 제이피모간체이스은행이 피심인 홍콩상하이은행보다 더 높은 가격을 제시한 점에 비추어 보면, 이 사건 공동행위는 단일한 의사에 의한 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로 볼 수 있고 합의 및 실행 과정이 동일한 구조로 이루어지고 단절됨이 없이 지속적으로 실행되었다고 인정되므로 하나의 공동행위에 해당한다. 4) 피심인 주장에 대한 판단 가) 입찰 존재 여부 42 피심인들은 ◇◇◇가 은행들로부터 견적서를 제출받기 전 이미 홍콩상하이은행과 구두합의를 통해 계약을 체결하였고, ◇◇◇는 입찰 결과에 따라 거래상대방이나 거래조건을 결정 또는 변경하려는 의사가 없었으며, 피심인 제이피모간체이스은행은 0000. 0. 00.자 입찰에서 ◇◇◇에게 직접 이미 계약이 체결된 사실을 확인한 후 ◇◇◇의 요청에 따라 견적서를 제출하였으므로 이 사건 입찰은 ◇◇◇의 내규에 따른 입찰의 형식적 요건을 갖추기 위한 것에 불과하여 실제 입찰이 없었다고 주장한다. 43 그러나 ◇◇◇가 홍콩상하이은행과 사전에 통화스왑에 관하여 계약을 체결하였다는 등의 사정만으로 입찰이 존재하지 않는다고 할 수 없으며, 입찰이 존재하였는지 여부는 별도로 판단하여야 한다. 이 사건 통화스왑계약의 발주처는 □□□□□□법에 의하여 설립된 ◇◇◇로 파생상품에 관한 계약을 체결하는 경우 입찰을 원칙으로 하는 점<각주>15</각주>, ◇◇◇는 은행들로부터 견적서를 제출받아 내부 품의를 거쳐 가장 낮은 금리를 제출한 은행을 낙찰자로 선정한 점, 일부 은행들은 피심인들과 합의를 하지 않았을 뿐만 아니라 발주처인 ◇◇◇의 의도를 알지 못한 채 입찰 절차를 신뢰하여 참여하였다는 점 등을 종합하면 실제로 입찰 절차가 실시되었다고 인정할 수 있고, 이에 반하는 피심인들의 주장은 이유없다. 나) 경쟁제한성 인정 여부 44 피심인들은 ◇◇◇가 은행들로부터 견적서를 제출받기 전 유선을 통해 견적을 비교함으로써 이미 유효한 경쟁을 통해 계약을 체결하였으므로 그 후 이루어진 이 사건 합의로 경쟁이 제한될 수 없고, 가사 입찰이 있었다고 하더라도 ◇◇◇가 이미 체결된 계약의 거래상대방 또는 거래금리를 일방적으로 변경할 수 없으므로 경쟁제한성이 없다고 주장한다. 또한 ◇◇◇는 홍콩상하이은행과 계약 당시 시장에서 가능한 최저 가격으로 통화스왑 계약을 체결하였을 뿐만 아니라 이 사건 합의는 발주처인 ◇◇◇의 통제와 지시 하에 이루어졌으므로 경쟁제한성이 없다고 주장한다. 45 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 ◇◇◇는 실제로 이 사건 입찰을 실시하였으므로 홍콩상하이은행과 계약을 체결하였다는 사정과는 별개로 이 사건 입찰에서의 경쟁제한성을 판단하여야 할 것이다. 원화고정금리는 이 사건 통화스왑에서 가장 중요한 요소라고 볼 수 있는데, 피심인들이 독자적으로 원화고정금리를 결정하지 않고 사전에 공동으로 원화고정금리를 결정한 행위는 입찰에서의 공정한 경쟁을 침해하여 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 원화고정금리의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래한 점, 이 사건 합의를 함으로써 입찰에서의 공정한 경쟁을 침해하여 경쟁이 있었더라면 더 낮은 금리로 결정될 가능성을 차단한 점, ◇◇◇가 홍콩상하이은행을 통해 견적서 제출을 요청하였을 뿐 피심인들이 입찰가격에 대해 합의하는 것을 허용한 것은 아니라는 점 등을 종합하면 피심인들의 행위는 경쟁제한성이 인정되고, 이에 반하는 피심인들의 주장은 이유없다. 다) 피심인 적격성 관련 46 피심인 제이피모간체이스은행은 이 사건 행위자가 제이피모간체이스은행의 서울지점으로서 제이피모간체이스은행과 별개의 독립된 사업자이므로 제이피모간체이스은행 서울지점이 피심인이 되어야 한다고 주장한다. 47 그러나 행정처분의 상대방은 권리, 의무의 귀속주체가 되어야 하므로 법인격이 전제가 되는 점, 법인격 없는 외국법인 국내지점은 독자적으로 처분의 상대방이 될 수 없고, 처분기관이 외국법인 국내지점 명의로 처분을 하였다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 이는 외국법인을 당사자로 한 처분이라는 것이 일관된 대법원 판례의 입장<각주>16</각주>인 점, 한국씨티은행 서울지점을 피심인으로 한 공정거래위원회의 처분<각주>17</각주>취소 소송에서 법원은 일관되게 서울지점이 아니라 법인격이 있는 한국씨티은행 본점을 처분 상대방으로 인정하여 판결을 한 점 등을 종합할 때 이 사건 처분의 상대방은 제이피모간체이스은행 서울지점이 아니라 피심인 제이피모간체이스은행이라 할 것이므로 해당 주장은 이유 없다. 5) 소결 48 피심인들의 위 2. 가. 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 해당하여 위법하다. 3. 처분 49 피심인들에 대하여 향후 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 행위를 반복하지 않도록 하기 위하여 법 제21조에 따라 시정명령을 부과한다.<각주>18</각주>4. 결론 50 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 위반되므로 시정조치에 관하여 법 제21조를 적용하여 주문과 같이 의결한다.