방위사업청 발주 돈가스 및 미트볼 입찰 관련 3개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인들의 지위 및 일반현황 1 피심인 주식회사 복천식품, 주식회사 태림에프웰<각주>1</각주>, 동양종합식품 주식회사<각주>2</각주>등 3개사<각주>3</각주>는 육가공품의 생산 및 판매업을 영위하는 사업자들이고 일반현황은 아래 <표 1> 기재와 같다.<표 1> 피심인들 일반현황 (2015년 말 기준, 단위: 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212015" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료 및 공시자료 나. 2006년 ～ 2015년 방위사업청 발주 군납 돈가스 및 미트볼 구매입찰 개요 1) 돈가스 및 미트볼 군납시장 규모 2 2006년 ～ 2015년 기간 동안 방위사업청이 발주한 돈가스와 미트볼 구매입찰 관련 연도별 계약금액 현황은 아래 <표 2> 기재와 같다. <표 2> 2006 ～ 2015년 방위사업청 발주 돈가스 및 미트볼 계약금액 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212037" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 출처 : 방위사업청 2) 이 사건 돈가스 및 미트볼 구매입찰 개요 가) 지역분할 단가제 방식 및 참가자격 3 돈가스 및 미트볼은 지역분할 단가제<각주>4</각주>를 적용하여 입찰을 진행하고 있다. 아래 <표 3> 기재와 같이 돈가스의 경우 2007년도에는 사업자별로 3개 지역까지만 입찰참가가 가능하였으나 2008년부터는 모든 지역에 입찰참가가 가능하였다. <표 3> 연도별 지역분할 및 입찰참가 지역수 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212063" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 4 이 사건 돈가스와 미트볼은 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」에 따라 2007년부터 중소기업자간 경쟁 제품<각주>5</각주>으로 지정되었다. 이에 따라, 중소기업자에 제한된 경쟁입찰로서 방위사업청이 구매하고 해당 물품의 제조에 필요한 설비를 갖춘 중소기업자이면 입찰참여가 가능하다. 5 입찰은 단독 또는 공동수급체를 구성하여 참여하는데 공동수급체를 구성할 때는 2 ～ 5개 구성원별로 물량분담비율이 최소 20%(구성원이 5개 이상인 경우 15% 이상)가 되어야 하고 공동수급체 대표자를 선정하여야 한다. 6 공동수급체 구성원간 물량분담비율은 일반적으로 입찰가격 배점을 제외한 이행능력 평가점수(이하에서는 입찰가격 점수를 '입찰배점’이라 하고, 입찰배점을 제외한 나머지 평가점수를 '이행능력 평가점수’ 또는 '이행능력점수’라고 한다)에 따라 정한다. 나) 예정가격의 결정 7 예정가격은 방위사업청에서 입찰 전에 공표하는 기초예비가격의 일정 범위에서 무작위(random) 방식으로 암호화되어 생성되는 15개의 복수예비가격 중 입찰자에 의해 가장 많이 추첨<각주>6</각주>된 4개를 산술 평균한 가격으로 결정된다. 예정가격 산출을 위한 기초예비가격과 복수예비가격 산정범위(이하 '사정률’이라 한다)는 입찰참가 등록 마감일 1일전에 방위사업청 인터넷 홈페이지에 공개된다. 8 예정가격을 결정하는 복수예비가격이 암호화되어 생성되므로 개찰이 되기 전까지는 예정가격을 알 수 없고, 입찰자들도 개찰 전까지는 자신의 적격 투찰률<각주>7</각주>을 알 수 없다. 기초예비가격을 기준으로 복수예비가격이 산정되는 범위, 즉 사정률에 따라 예정가격의 결정 범위도 달라지는데, 입찰 연도별로 복수예비가격의 산정 범위는 아래 <표 4> 기재와 같이 변동되었다. 9 복수예비가격이 기초예비가격의 일정 범위(-1.5% ～ +1.5% 또는 -1.0% ～ +1.0%)내에서 15개가 생성이 되더라도, 예정가격은 입찰자에 의해 가장 많이 추첨된 4개를 산술 평균한 값으로 결정되기 때문에 대부분의 경우 예정가격은 15개 복수예비가격의 중앙값(또는 기초예비가격)에 가깝게 결정되고 이 사건 입찰에서도 아래 <표 4> 기재에서 확인되는바와 같이 예정가격이 기초예비가격에 매우 근접하게 결정되었다. <표 4> 입찰 연도별 사정률 및 기초예비가격 대비 예정가격 변동범위 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212075" alt="이유 4번째 이미지" ></img> (단위 : %, 원) * 출처 : 방위사업청 홈페이지 ※ 2012년부터는 4개 입찰지역별로 예정가격이 각각 산정됨에 따라 4개 지역의 예정가격을 평균하여 산정함 다) 낙찰자 결정방식: 적격심사제 10 방위사업청은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제10조, 동법 시행령 제42조 및 「중소기업자간 경쟁제품 중 물품의 구매에 관한 계약이행능력심사 세부기준」제10조에 따라 입찰자 중 예정가격 범위 내에서 최저가격으로 입찰한 자부터 적격심사를 실시하여 계약이행능력심사 항목별 점수를 합한 종합점수가 <표 5> 기재와 같이 94점 또는 95점 이상인 자를 낙찰자로 결정하였다. 11 계약이행능력은 당해품목에 대하여 ① 물품납품이행능력(납품실적, 기술능력, 경영상태), ② 입찰가격, ③ 신인도(녹색성장 등 사회적책임, 계약이행성실도), ④ 결격사유 유무 등을 종합적으로 평가하고 입찰배점(입찰가격)의 경우 품목별 예정가격 대비 입찰가격, 즉 투찰률을 평가한다. 12 2006년부터 2015년 까지 각 연도별 적격심사평가항목 배점과 입찰가격 점수 산정방식은 <표 5> 내지 <표 6> 기재와 같다. <표 5> 연도별 적격심사 평가항목 배점 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212077" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 출처 : 방위사업청 <표 6> 입찰 연도별 입찰배점 산정방식 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212079" alt="이유 6번째 이미지" ></img> ※ '? ?’은 절댓값 표시임. '입찰가격/예정가격’은 투찰률임. 다. 적격심사제 입찰제도 하에서의 입찰경쟁 특징 1) 이행능력평가점수 상위 업체간 실질적 경쟁 발생 13 적격심사제 입찰에서는 최저가격 입찰자 순으로 적격심사를 진행하며 당해 입찰참가자가 적격심사를 통과하는 경우 후순위 참가자는 적격심사와 관계없이 탈락하게 된다. 14 따라서 특정 입찰참가자가 다른 참가자들보다 우선적으로 적격심사를 통과하여 해당 품목을 낙찰받기 위해서는 적격심사를 통과할 수 있는 범위 내에서 다른 참가자보다 낮은 입찰가격을 제시해야 하는데, 이는 적격심사를 통과할 수 있는 투찰률 중 가장 낮은 값을 의미하는 적격 최저 투찰률<각주>8</각주>이 낮을수록 용이하다. 15 위의 적격 최저 투찰률은 이행능력 평가점수가 높을수록 낮아지게 되므로 결국 적격심사제 하에서는 이행능력 평가점수 상위 업체들 사이에서 실질적인 경쟁이 발생한다고 할 수 있다. 2) 적격 최저 투찰률을 겨냥한 투찰전략 16 적격심사제 입찰에서는 개찰 전까지 입찰참가자가 예정가격을 알 수 없으므로 예정가격을 미리 예측하고 예측된 값에 근거하여 입찰가격을 결정한다. 이때 이행능력 평가점수에 따라 각 업체별로 적격심사를 통과할 수 있는 투찰범위가 달라지므로 입찰참가자들은 자신의 이행능력 평가점수에 따른 적격 최저 투찰률, 입찰상황 등을 종합적으로 고려하게 된다. 17 한편, 다음 <표 7>의 기재와 같이 특정 참가자의 이행능력 평가점수가 다른 참가자보다 월등히 높아 적격 최저 투찰범위<각주>9</각주>가 서로 중첩되지 않는 경우에는 다른 참가자의 투찰가격에 상관없이 낙찰 받게 될 가능성이 매우 높지만, 입찰참가자들의 이행능력 평가점수가 유사하여 서로 적격 최저 투찰범위가 중첩된다면 누구도 낙찰가능성을 장담할 수 없다. <표 7> 이행능력 평가점수에 따른 입찰경쟁력 분석 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212083" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 18 따라서 이행능력 평가점수 상위 업체 간에 실질적인 경쟁이 발생하게 될 개연성이 높은 입찰상황에서는 낙찰가능성을 높이기 위해 적격심사를 통과할 수 있는 투찰가격 범위 내에서 최대한 적격 최저 투찰률을 겨냥하여 투찰하는 것이 일반적이라고 할 수 있다. 19 이 사건 피심인들은 다음 <표 8>, <표 9>의 기재와 같이 이행능력 평가점수가 서로 비슷하여 적격 최저 투찰 범위가 상당부분 중첩되므로 경쟁상황에서는 적격 최저 투찰률을 겨냥한 투찰전략을 채택하여야 한다.<각주>10</각주><표 8> 돈가스 입찰관련 적격심사 대상 업체의 이행능력평가점수<각주>11</각주>(단위: 점)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212085" alt="이유 8번째 이미지" ></img><각주>12</각주>* 출처: 방위사업청<표 9> 미트볼 입찰관련 적격심사 대상 업체의 이행능력평가점수 (단위: 점) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212017" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 출처: 방위사업청 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 합의의 배경 및 개요 가) 합의의 배경 20 피심인들은 군납 비중이 매출에서 차지하는 비중이 40% 이상인 사업자들로서 지속적으로 군납 물량을 확보함으로써 안정적으로 생산시설 및 인력을 운영할 필요가 있었다. 21 적격심사에 따라 낙찰자가 결정되는 입찰제도하에서는 주로 이행능력평가점수 상위 사업자들간에 실질적으로 경쟁이 이루어지고, 이 경우 누구도 낙찰가능성을 담보할 수 없으므로 지속적인 군납 물량의 확보를 위해서는 이들 이행능력평가점수 상위업체간 중복입찰을 통한 입찰경쟁을 회피함으로써 입찰지역에 따라 입찰예정자를 정할 유인이 존재하였다. 나) 합의 개요 22 피심인 복천식품, 태림에프웰, 동양종합식품, 이 사건 외 ***** 등 4개사는 방위사업청이 돈가스와 미트볼에 대하여 8개 또는 4개의 입찰에 대하여 실시하는 군납 입찰에서 2013년과 2014년을 제외한 2006년부터 2015년까지 각 입찰지역별 낙찰예정자, 형식적 입찰참가자(이하 '들러리’라 한다) 및 들러리 투찰가격에 대하여 합의하였다. 각 품목별 합의내용은 아래 <표 10> 기재와 같다. <표 10> 품목별, 연도별 입찰 및 합의 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212019" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 2) 입찰 품목별ㆍ연도별 구체적 합의 및 실행 사실 가) 돈가스 입찰 (1) 2006년 및 2007년 합의 및 실행 (가) 합의과정 및 내용 23 복천식품 ***, 동양종합식품 ***, 이 사건 외 ***** ***은 총 8개의 입찰지역에 대하여 실시되는 돈가스 입찰에서 이행능력평가점수가 높은 3개사간 중복입찰을 피하고 안정적으로 낙찰받기 위하여 입찰공고일부터 입찰등록마감일<각주>13</각주>사이에 전화연락을 통하여 입찰지역별로 낙찰예정자를 정하기로 합의하였고, 동양종합식품과 이 사건 외 *****는 일부 입찰지역에 대하여 들러리까지도 정하기로 합의하였다. 24 연도별로는 2006년 입찰의 경우 1지역, 2지역 및 6지역은 복천식품이, 3지역과 7지역은 동양종합식품이, 4지역, 5지역 및 8지역은 이 사건 외 *****가 낙찰받기로 정하고, 4지역의 경우 동양종합식품이 이 사건 외 *****의 들러리로 참여하기로 정하였다. 25 2007년 입찰은 1지역, 2지역 및 6지역은 복천식품이, 3지역과 8지역은 동양종합식품이, 4지역, 5지역 및 7지역은 이 사건 외 *****가 낙찰받기로 정하였고, 4지역의 경우 2006년과 같이 동양종합식품이 이 사건 외 *****의 들러리로 참여하기로 하였다. (나) 합의의 실행 26 피심인들은 위 합의에 따라 정한 자신의 낙찰예정지역 입찰에 참여하였고 2006년, 2007년 각 입찰 당일 동양종합식품 ***과 이 사건 외 ***** ***이 전화로 4지역에 대한 들러리사업자의 투찰가격에 대하여 협의하여 투찰함으로써 합의를 실행하였다. 27 2006년과 2007년 입찰은 아래 <표 11> 기재와 같이 2006년 4지역에서 들러리사인 동양종합식품이 낙찰<각주>14</각주>받고, 2007년 5지역에서 당해 연도에 처음으로 군납입찰에 참여한 태림에프웰<각주>15</각주>이 낙찰받은 것을 제외하고는 피심인들이 합의한 대로 낙찰되었다. <표 11> 2006년 ～ 2007년 돈가스 입찰지역별 낙찰자 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212023" alt="이유 11번째 이미지" ></img> (단위: 원) * 2007. 5. 23. 재입찰 (다) 근거 28 이러한 사실은 동양종합식품 ***의 진술조서(소갑 제5-6호증), ***** ***의 진술조서(소갑 제5-9호증) 등을 통하여 확인된다. (2) 2008년 ～ 2012년 합의 및 실행 (가) 합의과정 및 내용 29 2008년부터는 입찰지역이 8개 지역에서 4개 지역으로 변경되고 입찰참가 가능 지역 수도 기존 3개 지역에서 전지역 참가가 가능한 것으로 변경되었다.<각주>16</각주>30 피심인 복천식품, 동양종합식품 등은 2008년 이전부터 태림에프웰이 군납입찰관련 합의에 참여하게 해줄것을 지속적으로 요구해옴에 따라 이를 수용하여, 2008년 입찰부터는 태림에프웰이 합의에 참여하게 되었다. 31 이에 따라 피심인 복천식품 ***, 동양종합식품 ***, 이 사건 외 ***** ***, 태림에프웰 ***은 2008년부터 2012년의 기간 동안 매년 입찰공고일부터 입찰등록마감일사이에 전화연락을 통하여 총 4개 지역에 대하여 실시되는 돈가스 입찰에서 입찰지역별로 낙찰예정자에 대하여 합의하였고, 2009년<각주>17</각주>을 제외한 입찰에서는 들러리에 대하여도 합의하면서 들러리사업자의 투찰가격에 대하여는 낙찰예정자와 들러리사업자가 협의하여 정하기로 하였다. 입찰 연도별 구체적인 합의내용은 아래 <표 12> 기재와 같다. <표 12> 2008년 ～ 2012년 돈가스 입찰관련 세부 합의 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212027" alt="이유 12번째 이미지" ></img> (나) 합의의 실행 32 피심인들은 2008년 ～ 2012년 입찰에서 위 합의에 따라 공동수급체를 구성하거나 단독으로 입찰에 참여하였고, 2009년을 제외한 2008년부터 2012년까지 복천식품 ***, 동양종합식품 ***, 태림에프웰 *** 또는 ***, 이 사건 외 ***** *** 등이 입찰당일 전화로 연락하여 들러리사업자의 투찰가격에 대하여 서로 협의하여 투찰함으로써 합의를 실행하였다. 33 그 결과 아래 <표 13> 기재와 같이 2009년 입찰<각주>18</각주>을 제외하고는 피심인들이 합의한바와 같이 낙찰되었다. <표 13> 2008년 ～ 2012년 돈가스 입찰지역별 낙찰자 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212029" alt="이유 13번째 이미지" ></img> (단위: 원) (다) 근거 34 이러한 사실은 태림에프웰 ***의 2012년도 업무수첩(소갑 제4-1호증), 태림에프웰 ***, ***의 공동 진술조서(소갑 제5-1호증), 태림에프웰 ***의 진술조서(소갑 제5-4호증), 동양종합식품 ***의 진술조서(소갑 제5-6호증), ***** ***의 진술조서(소갑 제5-9호증), 동양종합식품 前 직원 ***의 확인서(소갑 제5-12호증) 등을 통하여 확인된다. (3) 2015년 합의 및 실행<각주>19</각주>(가) 합의과정 및 내용 35 피심인 복천식품의 ***, 태림에프웰의 ***은 입찰공고일인 2015. 4. 14.<각주>20</각주>부터 입찰등록마감일인 2015. 4. 21. 사이인 2015. 4월 중순 경 강남고속터미널 인근 식당에서 만나 돈가스 등을 포함한 육가공 군납품목 입찰과 관련하여 공동수급체 구성 방안에 대하여 논의하면서 복천식품과 태림에프웰간 낙찰예정지역 배분에 대하여도 협의하였다. 36 이후 입찰등록마감일인 2015. 4. 14. 전까지 전화로 총 4개 지역에 대하여 실시되는 돈가스 입찰에서 지역별 낙찰예정자와 들러리에 대하여 합의하고, 들러리사업자의 투찰가격에 대하여는 낙찰예정자와 들러리사업자가 협의하여 정하기로 합의하였다. 2015년 돈가스 입찰과 관련한 구체적인 합의내용은 아래 <표 14> 기재와 같다.<각주>21</각주><표 14> 2015년 돈가스 입찰관련 세부 합의내용<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212031" alt="이유 14번째 이미지" ></img> (나) 합의의 실행 37 피심인들은 2015년 입찰에서 위 합의에 따라 공동수급체를 구성하거나 단독으로 입찰에 참여하였고, 복천식품 ***, 태림에프웰 ***이 입찰당일 전화로 연락하여 들러리사업자의 투찰가격에 대하여 서로 협의하여 투찰함으로써 합의를 실행하였다. 그 결과 아래 <표 15> 기재와 같이 2지역과 4지역을 제외하고는 피심인들이 합의한바와 같이 낙찰되었다.<각주>22</각주><표 15> 2015년 돈가스 입찰지역별 낙찰자<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212033" alt="이유 15번째 이미지" ></img> (단위: 원) (다) 근거 38 이러한 사실은 태림에프웰 ***이 2015년 입찰 전 작성한 메모(소갑 제4-2호증), 태림에프웰 ***, ***의 공동 진술조서(소갑 제5-1호증), 태림에프웰 ***의 진술조서(소갑 제5-4호증), 복천식품 ***의 진술조서(소갑 제5-11호증)<각주>23</각주>등을 통하여 확인된다. 나) 미트볼 입찰 (1) 2006년 ～ 2008년 합의 및 실행 (가) 합의과정 및 내용 39 미트볼 입찰은 2005년까지는 총 4개 입찰지역 중 2개 지역까지만 입찰참가가 가능하였으나, 2006년부터는 입찰참가지역 제한이 없어져 전지역 입찰참가가 가능하게 되었다.<각주>24</각주>40 이를 계기로 2006년 당시 이행능력평가점수가 높았던 복천식품과 동양종합식품은 중복입찰을 피하고 안정적으로 낙찰받기 위하여 입찰지역별로 낙찰예정자와 들러리를 정하고, 들러리사업자의 투찰가격에 대하여는 낙찰예정자와 들러리사업자가 협의하여 정하기로 합의하였다. 입찰 연도별 구체적인 합의내용은 아래 <표 16> 기재와 같다. <표 16> 2006년 ～ 2008년 미트볼 입찰관련 세부 합의내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212039" alt="이유 16번째 이미지" ></img> (나) 합의의 실행 41 피심인들은 2006년부터 2008년까지의 입찰에서 위 합의내용에 따라 지역별 입찰에 참여하였고, 복천식품 ***과 동양종합식품 ***이 각 입찰당일 전화연락을 통하여 들러리사업자의 투찰가격에 대하여 서로 협의하여 투찰함으로써 합의를 실행하였다. 그 결과 아래 <표 17> 기재와 같이 피심인들이 합의한바와 같이 낙찰되었다. <표 17> 2006년 ～ 2008년 미트볼 입찰지역별 낙찰자 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212041" alt="이유 17번째 이미지" ></img> (단위: 원) (다) 근거 42 이러한 사실은 동양종합식품 ***의 진술조서(소갑 제5-6호증)를 통하여 인정된다. (2) 2009년 ～ 2012년 합의 및 실행 (가) 합의과정 및 내용 43 피심인 복천식품과 동양종합식품은 2009년 이전부터 태림에프웰이 미트볼 군납 입찰관련 합의에 참여하게 해줄 것을 지속적으로 요구해옴에 따라 이를 수용하여 2009년 미트볼 입찰관련 합의부터는 태림에프웰이 참여하게 되었다.<각주>25</각주><각주>26</각주>44 이에 따라 피심인 복천식품 ***, 동양종합식품 *** 및 태림에프웰 ***은 2009년부터 2012년까지 매년 입찰공고일부터 입찰등록마감일사이에 전화연락을 통하여 총 4개의 지역에 대하여 실시되는 미트볼 입찰에서 입찰지역별로 낙찰예정자와 들러리에 대하여 합의하고, 들러리사업자의 투찰가격에 대하여는 낙찰예정자와 들러리사업자가 협의하여 정하기로 합의하였다. 입찰연도별 구체적인 합의내용은 아래 <표 18> 기재와 같다. <표 18> 2009년 ～2012년 미트볼 입찰관련 세부 합의내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212049" alt="이유 18번째 이미지" ></img> (나) 합의의 실행 45 피심인들은 2009년부터 2012년까지 입찰에서 위 합의내용에 따라 공동수급체를 구성하거나 단독으로 입찰에 참여하였고, 복천식품 ***, 동양종합식품 ***, 태림에프웰 *** 또는 *** 등이 각 입찰당일 전화연락을 통하여 들러리사업자의 투찰가격에 대하여 서로 협의하여 투찰함으로써 합의를 실행하였다. 그 결과 아래 <표 19> 기재와 같이 피심인들이 합의한바와 같이 낙찰되었다. <표 19> 2009년 ～ 2012년 미트볼 입찰지역별 낙찰자 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212051" alt="이유 19번째 이미지" ></img> (단위: 원) (다) 근거 46 이러한 사실은 태림에프웰 ***의 2012년 업무수첩(소갑 제4-1호증), 태림에프웰 ***의 진술조서(소갑 제5-4호증), 태림에프웰 ***, ***의 공동 진술조서(소갑 제5-1호증), 동양종합식품 ***의 진술조서(소갑 제5-6호증), 동양종합식품 前 직원 ***의 확인서(소갑 제5-12호증) 등을 통하여 확인된다. (2) 2015년 합의 및 실행<각주>27</각주>(가) 합의과정 및 내용 47 피심인 복천식품의 ***과 태림에프웰의 ***은 2015년 4월 중순 경 강남고속터미널 인근 식당에서 만나 미트볼 등을 포함한 육가공 군납품목 입찰과 관련하여 지역별 낙찰예정자와 들러리, 공동수급체 구성 방안 등에 대하여 협의하였다.<각주>28</각주><각주>29</각주>48 이후 입찰등록마감일인 2015. 4. 21. 전까지 전화연락을 통하여 총 4개 지역에 대하여 실시되는 미트볼 입찰에서 지역별 낙찰예정자와 들러리에 대하여 합의하고, 들러리사업자의 투찰가격에 대하여는 낙찰예정자와 들러리사업자가 협의하여 정하기로 합의하였다. 2015년 미트볼 입찰과 관련한 구체적인 합의내용은 아래 <표 20> 기재와 같다.<각주>30</각주><표 20> 2015년 미트볼 입찰관련 세부 합의내용<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212053" alt="이유 20번째 이미지" ></img> (나) 합의의 실행 49 피심인들은 2015년 입찰에서 위 합의에 따라 공동수급체를 구성하거나 단독으로 입찰에 참여하였고, 복천식품 ***과 태림에프웰 ***이 입찰당일 전화로 연락하여 들러리사업자의 투찰가격에 대하여 서로 협의하여 투찰함으로써 합의를 실행하였다. 그 결과 아래 <표 21> 기재와 같이 피심인들이 합의한바와 같이 낙찰되었다. <표 21> 2015년 미트볼 입찰지역별 낙찰자 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212055" alt="이유 21번째 이미지" ></img> (단위: 원) (다) 근거 50 이러한 사실은 태림에프웰 ***이 2015년 입찰전 작성한 메모(소갑 제 4-2호증), 태림에프웰 ***, ***의 공동 진술조서(소갑 제5-1호증), 태림에프웰 ***의 진술조서(소갑 제5-4호증), 복천식품 ***의 진술조서(소갑 제5-11호증) 등을 통하여 확인된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>31</각주>(이하 '법’이라 한다)제19조(부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1.～7. (생략) 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 9. (생 략) ②～⑤ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>32</각주>제33조(경매ㆍ입찰 담합의 유형) 법 제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항 제8호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나를 말한다.1. 낙찰 또는 경락의 비율 2. 설계 또는 시공의 방법 3. 그 밖에 입찰 또는 경매의 경쟁요소가 되는 사항 2) 관련 법리 51 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 첫째, 법 제19조 제1항 각 호의 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하여야 하고 둘째, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 또한, 위법성 조각사유로서 공정거래위원회로부터 그러한 부당한 공동행위에 대한 인가를 받은 사실이 없어야 한다. 가) 합의 (1) 합의의 의미 52 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다.<각주>33</각주>53 여기에서의 '합의’란 복수의 사업자 사이의 의사의 합치를 의미한다. 의사의 합치라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로, 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자간의 의사의 연락을 의미하는 것으로 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우에도 포함되며, 반드시 사업자들이 동시에 같은 장소에 모여 특정한 사안에 대하여 명시적이고 적극적인 합의를 한 경우만을 의미하는 것은 아니고 순차적으로 합의가 성립하는 경우도 포함한다. (2) 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 행위 54 법 제19조 제1항 제8호에서 규정하는 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위’라 함은 입찰에서 사업자 사이에 낙찰예정자, 투찰가격 등을 사전에 합의하여 결정하는 것을 의미한다. (3) 법 제19조 제1항 제3호에 해당하는 행위 55 법 제19조 제1항 제3호에서 규정하는 '상품의 생산ㆍ출고ㆍ수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위’라 함은 사업자 사이에 각 당사자의 생산량이나 판매량을 일정 수준으로 제한하거나 일정한 비율로 감축시키는 것을 말한다. 나) 경쟁제한성 56 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로써 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 57 당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>34</각주>58 다만, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.<각주>35</각주>다) 하나의 공동행위 59 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당한다.<각주>36</각주>다. 피심인들의 2. 가. 행위의 위법 여부 1) 합의의 존재 여부 60 위 2. 가.에서 인정된 사실과 근거 자료들을 관련 법리에 비추어 보면, 피심인들이 방위사업청이 2006년 5월부터 2012년 4월 및 2015년 4월 까지 발주한 돈가스 및 미트볼의 군납 입찰에 참가하면서, 전화연락 및 만남 등을 통하여 사전에 낙찰예정자 또는 낙찰예정자, 들러리 및 들러리사업자의 투찰가격 등을 정하는 의사의 합치가 있었음이 인정되고, 이러한 의사의 합치는 법 제19조 제1항 제8호의 합의에 해당한다. 61 아울러, 8개 지역 또는 4개 지역에 대하여 실시되는 돈가스 및 미트볼 구매입찰에 대하여 단독으로 또는 공동수급체를 구성하여 1개 내지 3개 지역씩 낙찰 받도록 하는 의사의 합치가 있었음이 인정되며, 이러한 의사의 합치는 법 제19조 제1항 제3호의 합의에도 해당한다. 2) 경쟁제한성 판단 62 피심인들이 사전에 낙찰자를 결정하고, 이를 토대로 형식적으로 입찰에 참여하는 방법으로 합의를 실행하는 것은 실질적인 경쟁 없이 1개 업체만이 입찰에 참가하여 낙찰되는 것과 같은 효과를 발생시킴으로써 경쟁 입찰제도의 취지를 무력화시켜 군납 입찰시장에서 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰자가 결정될 수 있는 가능성을 배제한 것이라는 점에서 돈가스 및 미트볼 등 이 사건 2개 품목의 군납 구매입찰 시장의 경쟁을 직접적으로 제한하는 효과만을 야기할 뿐이고, 경제적 효율성 증대효과는 전혀 없는 것이 명백하므로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로 인정된다. 3) 하나의 공동행위에 해당하는지 여부 63 이 사건 공동행위는 돈가스 및 미트볼 품목에 대하여 피심인 복천식품, 동양종합식품, 이 사건 외 ***** 및 태림에프웰이 합의에 참여한 2006년 ～ 2012년 입찰관련 공동행위와 복천식품과 태림에프웰만이 합의에 참여한 2015년 입찰관련 공동행위로 이루어진바, 2006년 ～ 2012년 공동행위는 ① 각 공동행위는 피심인들이 지속적으로 군납 물량을 확보함으로써 안정적으로 생산시설 및 인력을 운영할 필요가 있었으므로 이를 위하여 중복입찰을 피하는 등의 방법으로 안정적으로 낙찰받고자 하는 단일한 의사와 공동의 목적을 지닌 점, ② 2006년 ～ 2012년의 공동행위 기간 동안 피심인들의 행위가 각 품목별로 동일한 관련 상품 시장을 대상으로 사전에 낙찰예정자 등을 합의하고, 낙찰예정자 외의 사업자는 들러리로 입찰에 참여하는 등 그 일련의 행위 유형 및 그 실행방식에 큰 변동 없이<각주>37</각주>지속적으로 이어져 온 점, ③ 각 공동행위별 합의 참여자의 구성도 거의 변동<각주>38</각주>이 없이 지속된 점 등을 종합적으로 고려할 때 각각 하나의 공동행위로 인정된다. 64 반면, 각 품목의 2006년 ～ 2012년의 공동행위와 2015년의 공동행위는 2013년과 2014년 입찰에서 피심인들간 낙찰예정자 등에 관한 합의가 없어 경쟁입찰이 이루어졌으므로 이를 2006년 ～ 2012년 입찰관련 공동행위와 2015년 입찰관련 공동행위간에 단절이 있었던 것으로 볼 수 있으므로 별개의 공동행위로 인정된다. 4) 복천식품의 주장에 대한 판단 65 피심인 복천식품은 이 사건 합의에 참여하지 아니하였다고 주장하나 아래와 같은 점을 종합적으로 고려할 때 그 주장은 이유 없다. 66 첫째, 피심인 복천식품은 다른 입찰 참가자들에 비해 이행능력평가점수가 높기 때문에 어느 지역의 입찰에 참가하든 가장 유리한 상황이었으므로 안정적인 낙찰을 목적으로 하는 이 사건 합의에 참여할 유인이 없었다고 주장한다. 67 살피건대, 복천식품의 돈가스 및 미트볼 이행능력평가점수는 위 <표 8> 내지 <표 9>의 기재와 같이 다른 적격심사 대상 업체들과 비교하여 매년 가장 높은 것은 아니었고, 설령 이행능력평가점수가 가장 높다 하더라도 그 차이가 미미하여 낙찰여부를 장담할 수 없으므로 합의에 참가할 유인이 없었다는 상기 주장은 이유 없다. 68 둘째, 복천식품은 다른 입찰참가자와 서로 적격 최저 투찰범위가 일부 중첩되는 측면을 고려하여 대부분 적격 최저 투찰범위 내에서 투찰하되, 이행능력평가점수가 다른 입찰참가자에 비해 높은 경우에는 예정가격을 기초예비가격보다 약간 높게 예상하여 투찰하고, 이행능력평가점수가 근소하게 낮거나 비슷한 경우에는 최대한 가격 경쟁력을 확보하기 위하여 예정가격을 기초예비가격보다 약간 낮게 예상하여 투찰하였으며, 주력지역<각주>39</각주>이 아닌 지역에서는 이보다 상향 투찰하는 등 독자적인 투찰전략에 따라 입찰에 참가하였을 뿐 지역별 낙찰예정자, 들러리, 들러리 투찰가격 등을 합의한 사실이 없다고 주장한다. 69 살피건대, ⓛ 태림에프웰 ***을 포함한 이 사건 다수의 입찰담당자들이 복천식품의 합의참여 사실을 공통적으로 진술하고 있는 점, ② 위의 주장과는 달리 복천식품은 대부분 자신보다 이행능력 평가점수가 높은 참가자가 존재하였거나 이행능력 평가점수가 다른 입찰참가자들과 비슷하였음에도 아래 <표 22> 내지 <표 23>의 기재와 같이 전부 예정가격을 기초예비가격보다 높게 예상하여 투찰하였다는 점, ③ 적격 최저 투찰범위를 벗어나거나 예정가격을 기초예비가격보다 1% 이상 높게 예상하여 투찰하는 등 이행능력평가점수 상위 업체가 다수 존재하는 경쟁상황에서 통상 예상하기 어려운 투찰행태가 다수 존재하는 점, ④ 이 사건 입찰과 같이 이행능력평가점수 상위 업체가 다수이므로 누구도 낙찰가능성을 장담할 수 없는 상황에서 주력 지역이 아닌 예비 지역이라는 이유만으로 낙찰가능성이 현저하게 낮은 가격으로 상향 투찰하였다는 것은 이해하기 어렵다는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 상기 주장은 인정하기 어렵다. <표 22> 복천식품의 돈가스 입찰에서의 투찰 결과 (단위: 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212057" alt="이유 22번째 이미지" ></img><각주>40</각주><각주>41</각주><표 23> 복천식품의 미트볼 입찰에서의 투찰 결과(단위: 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212059" alt="이유 23번째 이미지" ></img> 70 셋째, 이 사건 입찰담당자들이 2006년에 이 사건 합의에 이르게 된 배경, 합의일시, 장소, 들러리사업자의 투찰가격 결정방식 등에 대하여 구체적으로 진술하지 못하고 있어 진술의 신빙성이 부족한 점, 태림에프웰 ***의 2012년 업무수첩과 2015년 업무 관련 메모 등도 기재된 내용이 불분명하여 달리 해석할 여지가 있는 점 등 이 사건 증거자료들은 복천식품의 합의사실을 인정하기에 불충분하다고 주장한다. 71 살피건대, ① 태림에프웰 ***을 비롯한 이 사건 입찰담당자들이 '입찰공고일부터 입찰등록마감일 사이’, '입찰 당일’, '강남고속터미널’ 등 합의시기와 만남장소 등을 구체적으로 진술한 점, ② 2012년 업무수첩과 2015년 업무 관련 메모를 작성한 태림에프웰 ***이 2012년 업무수첩 내용에 대하여는 “돈가스도 복천, 동양 등과 협의내용을 기재한 것으로 '3지역 단독’은 낙찰받을 지역을, '① 지역 등록’은 들러리 지역을 의미합니다”라고 진술하였고, 2015년 메모에 대하여는 “2015년 돈가스 군납입찰과 관련하여 복천과 합의한 내용을 기록한 것인데, 1지역과 3지역은 복천이 낙찰받기로 하고...(중략)...'①’, '③’은 당사가 1지역과 3지역에 들러리로 참여하기로 하였다는 것을 의미합니다.”라고 진술하여 그 의미를 상세하게 설명하고 있는 바 이를 달리 볼만한 사정은 확인되지 않는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 상기 주장은 이유 없다. 5) 소결 72 피심인들의 위 2. 가. 행위는 법 제19조 제1항 제8호 및 제3호에 해당하여 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 73 피심인들에 대하여 향후 이 사건 공동행위와 동일 또는 유사한 행위의 재발을 방지하기 위하여 법 제21조에 따라 행위금지명령을 부과한다. 또한 피심인들의 이 사건 공동행위는 성격상 효율성 증대효과는 없고 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백하므로 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령 제61조 및 [별표2] 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시<각주>42</각주>(이하 '과징금고시’라 한다)의 규정에 따라 다음과 같이 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 가) 관련매출액 74 법 제19조 제1항 제8호를 적용하는 입찰담합 행위의 관련매출액은 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 1) 에 따라 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을, 낙찰은 되었으나 계약이 체결되지 아니한 경우<각주>43</각주>에는 낙찰금액을, 낙찰이 되지 아니한 경우에는 예정금액(예정금액이 없는 경우에는 응찰금액)이므로 합의에 참여한 사업자 중 어느 하나가 낙찰 받아 계약이 체결된 입찰 건에 대해서는 모든 당해 입찰의 합의 참여자에 대하여 계약금액을 관련매출액으로 보고<각주>44</각주><각주>45</각주>, 합의에 참여하지 않은 다른 사업자가 낙찰됨에 따라 합의 참여자가 모두 탈락한 입찰 건<각주>46</각주>에 대해서는 예정금액을 관련매출액으로 본다. 나) 부과기준율 75 이 사건 공동행위는 국가기관이 발주한 입찰에 대한 담합행위로서 '매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가) 규정에 따라 7.0～8.0%의 부과기준율을 적용하기로 하되, 합의내용의 이행을 위한 감시ㆍ제재 수단이 존재하지 않는 점, 적격심사제가 적용되는 입찰에서 이루어져 경쟁이 어느 정도 제한될 소지가 있었던 점 등을 고려하여 7%의 부과기준율을 적용한다. 76 다만 2015년 미트볼 입찰은 1개 연도 입찰과 관련한 위반행위로서 관련매출액의 규모가 2006년 ～ 2012년 돈가스 입찰, 2006년 ～ 2012년 미트볼 입찰, 2015년 돈가스 입찰에 비하여 상대적으로 적어 '중대한 위반행위’에 해당하므로 같은 규정에 따라 5%의 부과기준율을 적용하기로 한다. 다) 산정기준 77 산정기준은 위 가)의 관련매출액에 위 나)의 부과기준율을 곱하여 정하되, 공동수급체의 구성원에 대해서는 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 1)에 따라 2분의1 범위 내에서 감액<각주>47</각주>할 수 있으므로 지분율 70% 이상인 사업자에 대해서는 10분의 1, 지분율 30% 이상 70% 미만인 사업자에 대해서는 10분의 3, 지분율 30% 미만인 사업자에 대해서는 2분의 1을 감액한다. 78 한편, 이 사건 모든 입찰에서 들러리 사업자 수가 4이하이고 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 2)에 따라 들러리 사업자 수가 4이하인 경우에는 2분의 1 범위 내에서 감액할 수 있으므로 들러리 입찰 건에 대해서는 산정기준의 2분의 1을 감액한다. 79 위와 같이 산정한 피심인별ㆍ공동행위별 산정기준은 다음 <표 24>내지 <표 27>의 기재와 같다. <표 24> 2006년 ∼ 2012년 돈가스 입찰 관련 피심인별 산정기준 (단위: 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212061" alt="이유 24번째 이미지" ></img> <표 25> 2015년 돈가스 입찰 관련 피심인별 산정기준 (단위: 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212065" alt="이유 25번째 이미지" ></img> <표 26> 2006년 ∼ 2012년 미트볼 입찰 관련 피심인별 산정기준 (단위: 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212067" alt="이유 26번째 이미지" ></img> <표 27> 2015년 미트볼 입찰 관련 피심인별 산정기준 (단위: 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212069" alt="이유 27번째 이미지" ></img> 2) 행위 요소에 의한 1차 조정 80 피심인들의 행위는 위반행위의 기간 및 횟수에 의한 조정사유에 해당사항이 없으므로, 1차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다. 3) 행위자 요소 등에 의한 2차 조정 81 피심인 태림에프웰과 동양종합식품은 심사관의 조사단계부터 위원회 심의 종결시까지 일관되게 행위 사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (3). (가) 규정에 따라 각각 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 82 이에 따른 피심인별 2차 조정 산정기준은 다음 <표 28> 기재와 같다. <표 28> 피심인별 2차 조정 산정기준 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123212071" alt="이유 28번째 이미지" ></img> (단위: 원, 부가가치세 제외) 4) 부과과징금의 결정 83 이 사건 입찰은 적격심사제가 적용되어 발주처가 정한 일정 범위 내에서 투찰가가 정해지므로 피심인들이 공동행위를 통하여 얻게 되는 이익이 제한되는 점, 이 사건 입찰품목인 돈가스 및 미트볼은 중소기업자간 제한경쟁품목으로서 입찰과정에서 어느 정도 경쟁이 제한되는 효과가 발생한 점 등을 감안하여 모든 피심인들에 대하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경한다. 84 한편 피심인 동양종합식품은 기업회생절차 중에 있으므로 객관적으로 과징금을 납부할 능력이 없다고 인정되는 경우에 해당하여 과징금을 면제<각주>48</각주>한다.