방위사업청 발주 불고기양념 구매입찰 관련 3개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인들의 지위 및 일반현황 1 피심인 동양종합식품 주식회사, 이◇◇(세복식품 대표), 주식회사 복천식품<각주>1</각주>은 불고기양념, 참치통조림, 생선가스 등 육류가공 및 식료품 제조업 등을 영위하는 사업자들이다. 2 피심인들의 일반현황은 아래 <표 1>의 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230139" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인들 제출자료 나. 시장구조 및 실태 1) 불고기양념 군납 시장 현황 3 2013년부터 2015년까지 방위사업청이 발주한 군납 불고기양념(쇠고기용, 돼지고기용) 구매입찰 관련 연도별 계약금액은 아래 <표 2>와 같으며, 2015년 기준 계약금액은 쇠고기용 1,080백만 원, 돼지고기용 1,098백만 원이다. <표 2> 방위사업청 불고기양념 계약금액 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230165" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 2) 이 사건 불고기양념 구매입찰 개요 가) 전자입찰 4 불고기양념 입찰은 전자입찰로 실시되고, 입찰에 참가하려는 사업자는 입찰마감일 하루 전까지 국방전자조달시스템에 입찰참가 등록<각주>2</각주>을 하여야 한다. 나) 중소기업간 제한경쟁 및 단가제 5 불고기양념 입찰은 2012년까지 일반경쟁 방식이 적용되었으나 2013년부터 참가자격이 해당 물품의 제조에 필요한 설비를 갖춘 중소기업에 한정된 제한경쟁 방식<각주>3</각주>으로 변경되었고, 입찰자는 불고기양념 단위(1kg) 당 단가금액을 적어 입찰에 참여한다. 다) 낙찰자 선정방식 (1) 적격심사제 6 방위사업청은 저가입찰을 방지하고 능력 있는 업체를 선정하기 위해 계약이행능력을 종합적으로 심사하여 적격판정을 받은 사업자를 낙찰자로 결정(적격심사제)한다. 적격심사는 입찰참가자 중 예정가격 범위 내에서 최저가격으로 입찰한 자부터 순차적으로 진행되며, 심사결과 종합점수(2015년 기준, 계약이행능력 40점 + 입찰가격 60점 = 100점)가 95점 이상인 자가 낙찰자로 결정된다.<각주>4</각주>7 적격심사는 ① 물품납품이행능력(납품실적, 기술능력, 경영상태), ② 입찰가격, ③ 신인도(사회적 책임, 계약이행성실도), ④ 결격사유 유무 등을 종합적으로 평가한다. 입찰가격의 경우 품목별 예정가격 대비 입찰가격, 즉 투찰률을 평가한다. 8 방위사업청은 심사항목 및 항목별 배점, 입찰가격 점수 산정방식 등 평가방법, 낙찰자 결정방법 등을 규정한 세부기준<각주>5</각주>을 대외적으로 공개하고 있다. 2013년부터 2015년까지 입찰시기별 위 4가지 심사항목별 배점과 입찰가격 점수 산정방식은 아래 <표 3> 및 <표 4>와 같다. <표 3> 입찰시기별 적격심사 평가항목 배점 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230189" alt="이유 3번째 이미지" ></img><각주>6</각주><표 4> 입찰시기별 입찰가격 점수 산정방식<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230191" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * '? ?’은 절댓값 표시이고, '입찰가격/예정가격’은 투찰률이다. (2) 예정가격 및 투찰률의 결정 9 예정가격은 방위사업청에서 입찰 전에 공표하는 기초예비가격의 일정 범위에서 무작위 방식으로 암호화되어 생성<각주>7</각주>되는 15개의 복수예비가격 중 입찰자에 의해 가장 많이 추첨<각주>8</각주>된 4개를 산술 평균한 가격으로 결정된다. 예정가격 산출을 위한 기초예비가격과 복수예비가격 산정범위(사정률)는 입찰참가 등록 마감일로부터 1일 전에 방위사업청 인터넷 홈페이지에 공개된다. 10 기초예비가격을 기준으로 복수예비가격이 산정되는 범위 즉 사정률에 따라 예정가격의 결정 범위도 달라지는데, 입찰시기별로 복수예비가격의 산정 범위는 아래 <표 5>와 같다. 11 복수예비가격이 기초예비가격의 일정 범위에서 15개가 생성이 되더라도, 예정가격은 입찰자에 의해 가장 많이 추첨된 4개를 산술 평균한 값으로 결정되기 때문에 대부분의 경우 예정가격은 15개 복수예비가격의 중앙값(또는 기초예비가격)에 가깝게 결정된다. 즉, 아래 <표 5>와 같이 실제 입찰에서 예정가격이 결정되는 범위는 복수예비가격의 산정 범위와 비교하면 매우 협소하다. <표 5> 연도별 사정률 및 기초예비가격 대비 예정가격 변동범위 (단위 : %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230193" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 방위사업청 홈페이지 라) 적격심사제 입찰에서의 일반적인 수주전략 및 수주경쟁력 (1) 일반적인 수주전략 12 적격심사는 예정가격 범위 내에서 최저가로 투찰한 입찰자 순으로 진행되며 최저가 투찰업체가 적격심사를 통과한 경우에는 차순위 업체는 자신의 적격심사 결과에 상관없이 탈락하게 된다. 따라서, 적격심사제로 낙찰자를 선정하는 입찰에서 낙찰을 받기 위해서는 적격심사를 우선적으로 받는 것이 매우 중요하다. 13 적격심사를 우선적으로 받기 위해서는 입찰자는 입찰 전에 확인 가능한<각주>9</각주>자신의 이행능력 점수를 감안하여 적격심사를 통과할 수 있는 최저투찰률(이하 '적격 최저투찰률’<각주>10</각주>이라 한다)로 입찰에 참가하여야 한다. (2) 수주경쟁력 14 적격 최저투찰률은 이행능력 점수가 높으면 낮아지고, 이행능력 점수가 낮으면 높아진다<각주>11</각주>. 앞에서 살펴본 바와 같이 적격심사제 입찰에서 수주 가능성을 높이기 위해서는 적격심사를 우선순위로 받아야 하므로 적격 최저투찰률을 최대한 낮춰야 하며, 이를 위해서는 이행능력 점수가 높아야 한다. 15 따라서, 이행능력 점수는 적격 최저투찰률과 수주 가능성을 결정짓는 변수로서 적격심사제 입찰에서 중요한 입찰경쟁력의 요소가 된다. 마) 입찰결과 16 방위사업청이 2013년부터 2015년까지 발주한 불고기양념 구매입찰의 낙찰결과는 아래 <표 6>과 같다. <표 6> 2013～2015년 불고기양념 낙찰자 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230199" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 합의의 배경 17 불고기양념 구매 계약은 2012년까지는 대기업 계열사 및 중소기업자들이 모두 입찰에 참여하는 일반경쟁 계약이었으나, 2013년부터 중소기업자간 경쟁제품으로 선정되어 중소기업자만 입찰에 참여하는 제한경쟁 계약으로 변경되었다. 18 방위사업청의 불고기양념 계약방법 변경으로 대기업 계열사와 경쟁을 피할 수 있게 되자 세복은 불고기양념 시장참여를 원했고 이 과정에서 공동수급체 구성 및 유찰방지를 위한 들러리가 논의되었다. 19 동양은 2013년에 불고기양념이 중소기업자간 경쟁제품 선정되기 전에도 입찰에 참여하여 낙찰 및 납품 실적이 있는 군납 불고기양념 시장에서 경쟁력 있는 중소기업<각주>12</각주>이나, 한국통조림식품공업협동조합(이하 '조합’이라 한다) 이사장인 세복 이◇◇ 대표의 요구에 응하여 공동수급체 구성 및 담합에 가담하였다. 20 세복 이◇◇ 대표는 2012년 5월 조합 이사장으로 취임하여 2013년부터 불고기양념이 중소기업자간 경쟁제품으로 선정되는데 있어 적지 않은 기여를 하였고 조합 이사장 지위를 이용하여 2013년부터 불고기양념입찰 뿐 아니라 통조림 입찰에서도 공동수급체 구성 및 입찰참여자 결정 등 주도적인 역할을 하였다. 21 이러한 사실은 아래 <표 7>, <표 8>과 같이 피심인들의 진술을 통해 확인된다. <표 7> 동양 강○○ 대표 진술조서 중 발췌(심사보고서 소갑 제2-1호증<각주>13</각주>)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230201" alt="이유 7번째 이미지" ></img> <표 8> 세복 이◇◇ 대표 진술조서 중 발췌(소갑 제2-2호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230141" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 2) 합의 및 실행 가) 2013년 쇠고기용 양념 구매입찰<각주>14</각주>(1) 합의 내용 22 2013년 2월 경 중소기업중앙회 회원라운지에서 세복 이◇◇ 대표가 동양 강○○ 대표에게 불고기양념(쇠고기용, 돼지고기용) 중에 1품목을 자기에게 양보하라고 요구하면서 불응 시에는 불고기양념을 중소기업자간 경쟁품목에서 제외<각주>15</각주>시킨다고 하자 이에 동양 강○○ 대표는 쇠고기용 입찰에서는 세복과 공동수급체를 구성하고 세복을 대표업체로 하여 입찰에 참여하기로 하였다. 23 또한, 동양 강○○ 대표와 세복 이◇◇ 대표는 입찰 미성원으로 인한 유찰을 방지하기 위해<각주>16</각주>세복 이◇◇ 대표가 복천 이■■ 전무<각주>17</각주>에게 게 복천의 입찰참여를 부탁하기로 합의하였다. 24 이와 같은 사실은 위 <표 7> 및 아래 <표 9> 동양 강○○ 대표 진술을 통해 확인된다. <표 9> 동양 강○○ 대표 진술조서 중 발췌(소갑 제2-1호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230143" alt="이유 9번째 이미지" ></img> (2) 합의 실행 25 합의한 대로 동양과 세복은 공동수급체를 구성<각주>18</각주>하여 세복이 대표사가 되어 입찰에 참여하였고, 복천도 입찰에 참여하였다. 26 입찰결과는 아래 <표 10>과 같이 세복/동양 공동수급체가 낙찰받았다. <표 10> 2014년 불고기양념(쇠고기용) 입찰 결과 (단위: 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230145" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 27 한편, 세복 강◆◆은 투찰전에 아래 <표 11>과 같이 '소불고기양념투찰조견표(6535)’ 이름의 엑셀파일로 '가상투찰비교표’를 작성하여 컴퓨터에 저장하였는데, 이 가상투찰비교표에는 '복천 2685’가 표시되어 있었다<각주>19</각주>. <표 11> 세복 강◆◆이 작성한 가상투찰비교표 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230149" alt="이유 11번째 이미지" ></img> 나) 2013년 돼지고기용 양념 구매입찰<각주>20</각주>(1) 합의 내용 28 동양 강○○ 대표, 세복 이◇◇ 대표는 쇠고기용 입찰에서는 동양과 세복이 공동수급체를 구성하여 참여하고, 돼지고기용 입찰에서는 동양이 낙찰받고 유찰방지를 위해 세복이 들러리로 참여하기로 합의하였다. 29 이와 같은 사실은 아래 <표 12>와 같이 동양 강○○ 대표의 진술을 통해 확인된다. <표 12> 동양 강○○ 대표 진술조서 중 발췌(소갑 제2-1호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230153" alt="이유 12번째 이미지" ></img> (2) 합의 실행 30 동양은 세복의 투찰금액을 산정하였고 동양 직원 김●●이 세복 강◆◆ 차장에게 전화로 세복이 투찰하여야 할 금액을 알려주고 금액대로 투찰할 것을 요청하였다. 31 합의한 대로 동양, 세복이 입찰에 참여하였고, 입찰결과는 아래 <표 13>과 같이 동양이 낙찰받았다. <표 13> 2013년 불고기양념(돼지고기용) 입찰 결과 (단위: 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230155" alt="이유 13번째 이미지" ></img> 다) 2014년 쇠고기용 양념 구매입찰<각주>21</각주>(1) 합의 내용 32 2014년 4월 초순에 세복 이◇◇ 대표는 동양 강○○ 대표에게 2013년과 같이 공동수급체를 구성하자고 제안하여 2014년 쇠고기용 입찰처럼 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하기로 하고 입찰 미성원에 따른 유찰을 방지하기 위해 세복 이◇◇ 대표가 복천 이■■ 전무에게 복천의 입찰등록을 부탁하기로 합의하였다. 33 이와 같은 사실은 아래 <표 14>와 같이 동양 강○○ 대표의 진술을 통해 확인된다. <표 14> 동양 강○○ 대표 진술조서 중 발췌(소갑 제2-1호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230157" alt="이유 14번째 이미지" ></img> (2) 합의 실행 34 합의한 대로 동양과 세복은 공동수급체를 구성<각주>22</각주>하여 세복이 대표사가 되어 입찰에 참여하였고, 복천도 입찰에 참여하였다. 35 입찰결과는 아래 <표 15>와 같이 세복/동양 공동수급체가 낙찰받았다. <표 15> 2014년 불고기양념(쇠고기용) 입찰 결과 (단위: 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230159" alt="이유 15번째 이미지" ></img> 라) 2014 돼지고기용 양념 구매입찰<각주>23</각주>(1) 합의 내용 36 동양 강○○ 대표와 세복 이◇◇ 대표는 쇠고기용 입찰에서는 공동수급체를 구성하여 참여하고, 이에 대한 보상으로 돼지고기용 입찰에서는 동양이 낙찰받을 수 있도록 도와주되, 들러리로 세복이 등록하면 담합 의심이 들 수 있으므로, 세복 이◇◇ 대표가 복천에게 연락하여 유찰방지를 위해 복천을 들러리로 참여시키기로 합의하였다. 37 이와 같은 사실은 아래 <표 16>과 같이 동양 강○○ 대표의 진술을 통해 확인된다. <표 16> 동양 강○○ 대표 진술조서 중 발췌(소갑 제2-1호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230161" alt="이유 16번째 이미지" ></img> (2) 합의 실행 38 동양은 복천의 투찰금액을 산정하고 동양 강○○ 대표가 복천 이■■ 전무에게 전화로 복천이 투찰하여야 할 금액을 알려주고 금액대로 투찰할 것을 요청하였다. 39 합의한 대로 동양, 복천은 입찰에 참여하였고, 입찰결과는 아래 <표 17>과 같이 동양이 낙찰받았다. <표 17> 2014년 불고기양념(돼지고기용) 입찰 결과 (단위: 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230163" alt="이유 17번째 이미지" ></img> 마) 2015년 쇠고기용 및 돼지고기용 양념 구매입찰<각주>24</각주>(1) 합의 내용 40 2015년 5월 경 세복 이◇◇ 대표는 동양 강○○ 대표에게 2015년 불고기양념 입찰에는 복천이 입찰참여를 안 해준다 하였다며 입찰에 들러리로 참여할 업체가 없으니 유찰방지를 위해 동양과 세복이 공동수급체를 구성하지 않고 개별적으로 입찰 등록을 하되, 쇠고기용 양념을 세복에게 양보해주면 동양이 돼지고기용 양념을 낙찰받을 수 있도록 협력해 주겠다고 제의하자 동양 강○○ 대표는 이를 받아들였다. 41 결국 세복 이◇◇ 대표와 동양 강○○ 대표는 쇠고기용 입찰에서는 세복이 낙찰받을 수 있도록 동양이 들러리로 참여하기로, 돼지고기용 입찰에서는 동양이 낙찰받을 수 있도록 세복이 들러리로 참여하기로 각각 합의하였다. 42 이와 같은 사실은 아래 <표 18>과 같이 동양 강○○ 대표의 진술을 통해 확인된다. <표 18> 동양 강○○ 대표 진술조서 중 발췌(소갑 제2-1호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230167" alt="이유 18번째 이미지" ></img> (2) 합의 실행 43 쇠고기용 양념에서는 세복 강◆◆ 차장이 동양 전 직원 김●●<각주>25</각주>에게 세복의 투찰금액을 전화로 알려주었으며, 돼지고기용 양념에서는 동양 전 직원 김●●이 세복 강◆◆ 차장에게 동양의 투찰금액을 전화로 알려주었다. 44 합의한 대로 쇠고기용 입찰과 돼지고기용 입찰에 동양과 세복은 공동수급체를 구성하지 않고 각자 참여하였다. 45 쇠고기용 입찰결과는 아래 <표 19>와 같으며 돼지고기용 입찰 결과는 <아래 표 20>과 같다. <표 19> 2015년 불고기양념(쇠고기용) 입찰 결과 (단위: 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230169" alt="이유 19번째 이미지" ></img> <표 20> 2015년 불고기양념(돼지고기용) 입찰 결과 (단위: 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230173" alt="이유 20번째 이미지" ></img> 3) 근거 46 이와 같은 사실은 동양 강○○이 조사과정에서 심의절차에 이르기까지 일관되게 인정하였으며, 2013년～2015년 불고기양념 2종 입찰공고 및 입찰결과(소갑 제1-1호증 내지 소갑 제1-10호증), 2013년～2015년 불고기양념 2종 물품구매계약서(소갑 제1-12호증 내지 소갑 제1-17호증), 2013년～2015년 불고기 양념 2종 적격심사 결과(소갑 제1-18호증), 세복 소불고기양념 투찰조견표(소갑 제1-19호증), 동양 강○○ 진술조서(소갑 제2-1호증), 세복 이◇◇, 강◆◆ 진술조서(소갑 제2-2호증, 소갑 제2-5호증), 복천 이□□ 진술조서(소갑 제2-3호증), 이■■ 진술조서(소갑 제2-4호증), 동양 전 직원 김●● 확인서(소갑 제2-6호증) 등을 통해서도 확인된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>26</각주>(이하 '법’이라 한다)제19조(부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1.～2. (생략) 3. 상품의 생산ㆍ출고ㆍ수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위 4.～7. (생략) 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 9. (생 략) ②～⑤ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>27</각주>제33조(경매ㆍ입찰 담합의 유형) 법 제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항 제8호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나를 말한다.1. 낙찰 또는 경락의 비율 2. 설계 또는 시공의 방법 3. 그 밖에 입찰 또는 경매의 경쟁요소가 되는 사항 2) 법리 47 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 첫째, 법 제19조 제1항 각 호의 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하고 둘째, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 가) 합의 (1) 합의의 의미 48 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다<각주>28</각주>. 49 여기서의 “합의”란 복수의 사업자 사이의 의사의 합치를 의미한다. 의사의 합치라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로, 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자간의 의사의 연락을 의미하는 것으로 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다. (2) 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 행위 50 법 제19조 제1항 제8호에서 규정하는 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위’라 함은 입찰에서 사업자 사이에 낙찰예정자, 투찰가격 등을 사전에 합의하여 결정하는 것을 의미한다. 나) 경쟁제한성 51 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로써 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 52 당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다<각주>29</각주>. 53 다만, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다<각주>30</각주>. 다) 하나의 공동행위 54 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당한다<각주>31</각주>. 다. 피심인들 행위의 위법 여부 1) 합의의 존부 가) 2013년 입찰 합의의 존부 및 이와 관련한 피심인 주장에 대한 판단 55 위 제2. 가. 2). 가) 및 나)에서 인정된 사실과 ① 세복 이◇◇의 요구로 세복을 쇠고기용 입찰에서 공동수급체에 넣고 유찰방지를 위해 복천을 들러리로 세우고, 돼지고기용 입찰에서는 세복이 들러리를 하기로 합의하였다는 동양 강○○의 구체적 진술, ② 쇠고기용 입찰에서 세복 강◆◆이 작성한 가상투찰비교표에 복천을 의미하는 '복천’과, 투찰단가 '2,685’원이 명기되어 있는 것을 볼 때 강○○의 진술처럼 세복이 복천에게 들러리를 요청하여 공동수급체의 대표사인 세복이 복천의 투찰단가를 결정하고 알려준 것으로 보이는 점<각주>32</각주><각주>33</각주>, ③ 돼지고기용 입찰에서 세복 강◆◆에게 세복이 투찰할 가격을 알려주었다는 동양 김●●의 진술, ④ 쇠고기용 입찰에서 경쟁력을 갖춘 동양이 굳이 세복과 공동수급체를 구성할 필요가 없는데도 세복과 공동수급체를 구성하였고, 세복/동양의 공동수급체 구성으로 혹시 모를 유찰을 방지하기 위해 들러리 업체가 필요했으며, 불고기양념 군납 실적이 전혀 없어 경쟁력이 없는 복천이 들러리 외에는 쇠고기용 입찰에 참여할 이유를 달리 찾기 어려운 점 등 여러 정황이 피심인들간 합의를 인정하는 강○○의 진술과 일치하는 점, ⑤ 피심인들은 이 사건 외에도 같은 시기 다른 군납 입찰품목에서 이미 담합을 하였던 만큼<각주>34</각주>피심인들은 군납입찰에서 서로 이해관계가 일치하는 특수한 관계에 있어 이 사건에서도 충분히 협조했으리라 보이는 점 등을 관련 법리에 비추어 보면, 2013년 쇠고기용 입찰에서는 피심인 동양, 복천, 세복 사이에, 2013년 돼지고기용 입찰에서는 피심인 동양, 세복 사이에 사전에 낙찰자와 들러리를 정하는 의사의 합치가 있었음이 인정되고, 이러한 의사의 합치는 모두 법 제 19조 제1항 제8호의 합의에 해당된다. 56 피심인 세복은 ① 세복 이◇◇는 조합 이사장으로 조합원들에게 입찰참여를 독려하였을 뿐 동양과 복천에게 담합에 참여할 것을 제안하지 않았고, ② 동양 강○○의 진술만을 근거로 담합하였다고 주장하나 동양 강○○의 진술은 신빙성이 없으며, ③ 세복 강◆◆의 가상투찰비교표 기재내용은 복천의 투찰가격을 예상하여 기재한 것으로 복천과 사전에 투찰가격을 협의하지 않았는바 합의를 인정할 수 없다고 주장한다<각주>35</각주>. 57 살피건대, ① 동양은 불고기양념 낙찰실적이 있어 가장 경쟁력 있는 중소기업이어서 굳이 세복과 공동수급체를 구성할 필요가 없는데도 세복과 공동수급체를 구성한 것은 세복 이◇◇의 요청에 따른 것이라고 보는 것이 합리적이며, ② 세복 이◇◇도 조합 이사장으로 중소기업자간 선정에 적지 않은 역할을 한 점을 고려하여 달라는 의미로 동양 강○○에게 언급한 점을 인정하고 있으며<각주>36</각주>, ② 공동수급체 구성으로 유찰방지를 위해 들러리 참여업체가 필요하였으며, 세복은 공동수급체 참여에 대한 반대급부로 돼지고기용 입찰에서는 동양의 들러리로 참여하였다고 강○○은 합의의 배경과 내용 등을 구체적으로 진술하고 있으며, ③ 세복이 복천의 투찰가격을 예상하여 기재<각주>37</각주>한 것이라는 가상투찰비교표를 보더라도, 경쟁사의 투찰가격을 자신의 투찰전에 원단위까지 정확히 예측하는 것은 불가능하며, 이는 대표사인 세복이 복천에게 들러리 참여를 부탁하였고 복천이 투찰할 금액을 결정하여 알려주었다는 증거로 보는 것이 더 합리적이라 할 것이므로 세복의 위 주장들은 이유없다. 58 한편, 피심인 복천은 ① 동양 강○○이 복천과 직접 합의를 하였다는 진술이 없고, 세복 이◇◇는 조합원들에게 입찰참여를 독려하였을 뿐 복천에게 특별한 부탁을 한 사실이 없다고 진술하고 있으므로 복천이 들러리로 참여하였다는 사실을 입증하는 진술내용은 없으며, ② 세복 강◆◆ 엑셀파일의 저장시간이 복천 투찰시간 이후에 저장되었다는 것은 세복이 어떠한 방법으로 복천의 투찰금액을 알아냈다는 것을 증명할 뿐, 복천과 세복이 합의하거나 이를 알려주었다는 것까지 입증한다고 볼 수 없고, ③ 복천의 들러리 참여에 따른 반대급부가 설명이 되지 않으며, ④ 2013년 쇠고기용 입찰에서는 대기업과의 경쟁을 피하게 되어 낙찰가능성이 높을 것으로 판단하고 예상원가를 기준으로 하여 투찰금액을 결정한 것으로 합의를 인정할 수 없다고 주장한다. 59 살피건대, ① 세복 강◆◆ 엑셀파일의 저장시간이 비록 복천 투찰시간 이후이지만, 세복이 투찰전에 정확히 복천의 투찰가격을 알았다는 것은 세복이 복천에게 투찰금액을 결정하여 알려주었음을 입증하는 유력한 증거라 할 수 있고, ② 세복 이◇◇는 조합 이사장으로 이 사건을 포함하여 2013년 입찰시부터 회원사의 공동수급체 구성과 입찰참여자 조율에 깊게 관여해왔으며, ③ 복천은 불고기양념 군납실적이 전혀 없고 2013년에는 부정당업체로 제재를 받는 중이어서 경쟁력이 없음에도 입찰에 참여한 것은 세복 이◇◇의 요청에 따라 유찰방지를 위해 들러리로 참여한 것 외에 달리 다른 이유를 찾기 어려우며, ④ 복천은 동양, 세복과 이미 여러 다른 군납 입찰건에서 합의하였던 만큼 복천의 들러리 대가를 불고기양념 입찰에 한정해서 찾을 필요가 없는 점 등 유찰방지를 위해 복천을 들러리로 참여시키기로 세복과 합의하였다는 동양 강○○의 구체적 진술 외에 복천의 들러리 참여를 증빙할 수 있는 다수의 증거와 정황 등을 고려할 때 복천의 위 주장들은 이유없다. 나) 2014년 입찰 합의의 존부 및 이와 관련한 피심인 주장에 대한 판단 60 위 제2. 가. 2). 다) 및 라)에서 인정된 사실과 ① 2013년과 합의방식이 동일하나, 돼지고기용 입찰에서는 담합의심을 피하려고 복천이 들러리를 하기로 합의하였고, 돼지고기용 입찰에서 복천의 투찰금액을 산정하여 요청하였다는 동양 강○○의 구체적 진술, ② 복천의 입찰참여 목적이 낙찰보다는 들러리 역할이라는 것을 보여주는 복천의 높은 투찰률(쇠고기용 100.542%, 불고기용 100.864%)과 낙찰자도 적격 투찰가격범위를 벗어나서 투찰하여 높은 가격으로 낙찰된 점<각주>38</각주>, ③ 쇠고기용 입찰에서 경쟁력 있는 동양이 굳이 세복과 공동수급체를 구성할 필요가 없는데도 세복과 공동수급체를 구성하였고, 세복/동양의 공동수급체 구성으로 혹시 모를 유찰을 방지하기 위해 들러리 업체가 필요하였으며, 불고기양념 군납 실적이 전혀 없어 경쟁력이 없는 복천이 들러리 외에 입찰에 참여할 이유를 찾기 어려운 점 등 여러 정황이 피심인들간 합의를 인정하는 강○○의 진술과 일치하는 점, ④ 피심인들은 이 사건 외에도 같은 시기 다른 군납 입찰품목에서 이미 담합을 하였던 만큼<각주>39</각주>피심인들은 군납입찰에서 서로 이해관계가 일치하는 특수한 관계에 있어 이 사건에서도 충분히 협조했으리라 보이는 점 등을 관련 법리에 비추어 보면, 2014년 쇠고기용 입찰에서는 피심인 동양, 세복, 복천 사이에, 2014년 돼지고기용 입찰에서는 동양, 복천 사이에 사전에 낙찰자와 들러리를 정하는 의사의 합치가 있었음이 인정되고, 이러한 의사의 합치는 모두 법 제 19조 제1항 제8호의 합의에 해당된다. 61 한편, 피심인 복천은 2014년 입찰은 기초예비가 및 예정가격이 확정되기 전에 입찰참가등록을 마쳤으나 확정된 기초예비가가 예상원가를 크게 하회하여 손해를 회피하기 위하여 기초예비가보다 높은 가격으로 입찰한 것이라고 주장하며 합의를 인정할 수 없다고 주장한다<각주>40</각주>. 62 살피건대, 세복/동양 공동수급체는 같은 조건인데도 복천 보다 훨씬 낮은 투찰률로 이 사건 입찰에 투찰한 점, 입찰공고에 따르면 기초예비가격은 입찰참가등록 마감일 전일까지 국방전자조달시스템에 공개하므로 기초예비가격이 예상원가를 크게 하회하여 손해를 회피하기 위하여 높은 가격으로 투찰하였다는 복천의 주장은 이유없다. 다) 2015년 입찰 합의의 존부 및 이와 관련한 피심인 주장에 대한 판단 63 위 제2. 가. 2). 마)에서 인정된 사실과 ① 복천이 들러리로 참여하지 않겠다고 하자, 쇠고기용 입찰과 돼지고기용 입찰에서 동양과 세복이 교차 들러리로 참여하기로 합의하였다는 동양 강○○의 구체적 진술, ② 동양과 세복이 자기의 투찰가격을 서로 알려주었다는 동양 전 직원 김●●의 진술, ③ 혹시 모를 유찰을 방지하고 또한 낙찰예정자를 받쳐주기 위해<각주>41</각주>들러리 업체를 필요로 한 정황, ④ 동양과 세복은 2013년과 2014년 불고기양념에서도 합의한 전력이 있고, 같은 시기 다른 군납 입찰품목에서 이미 담합을 한 전력<각주>42</각주>등을 관련 법리에 비추어 보면, 피심인 동양과 세복 사이에 이 사건 입찰에서 사전에 낙찰자와 들러리 및 투찰가격을 정하는 의사의 합치가 있었음이 인정되고, 이러한 의사의 합치는 모두 법 제 19조 제1항 제8호의 합의에 해당된다. 64 한편, 피심인 세복은 ① 2015년 불고기양념 입찰과 관련하여 동양 김●●으로부터 투찰가격을 들은 바 없고, ② 2015년에는 세복이 동양과 공동수급체 관계를 정리하고 각자 입찰에 응한 바 세복이 동양과 담합할 이유가 없다고 주장한다. 65 살피건대, ① 통화당사자인 김●●이 투찰금액을 강◆◆과 전화로 서로 알려주었다고 직접 진술을 하였고, 강○○도 이러한 사실을 확인하고 있으며, ② 2013년, 2014년 불고기양념 입찰에서 담합을 한 양사는 2015년에도 혹시 모를 유찰방지 또는 낙찰예정자를 받쳐주기 위해 교차 들러리로 참여할 이유가 충분하다 할 것이므로 세복의 위 주장들은 이유없다. 2) 경쟁제한성 판단 66 동양과 세복이 사전에 낙찰자를 결정하고 이를 토대로 형식적으로 입찰에 참여하는 방법으로 합의를 실행하는 것은 실질적인 경쟁 없이 1개 업체만이 입찰에 참가하여 낙찰되는 것과 같은 효과를 발생시킴으로써 경쟁 입찰제도의 취지를 무력화시켜 동 입찰시장에서 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰자가 결정될 수 있는 가능성을 배제한 것이라는 점에서 불고기 양념 구매입찰 시장의 경쟁을 직접적으로 제한하는 효과만을 야기할 뿐이고, 경제적 효율성 증대효과는 전혀 없는 것이 명백하므로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로 인정된다. 3) 하나의 공동행위에 해당하는지 여부 67 피심인들의 2013년부터 2015년까지 공동행위는 다음과 같은 점을 고려할 때 하나의 공동행위로 인정된다. 68 첫째, 피심인들의 행위는 방위사업청 발주 불고기양념 구매입찰에서 단독입찰에 따른 유찰을 방지함으로써 이 사건 입찰 방식이 대기업이 참여할 수 있는 일반경쟁 입찰로 변경되는 것을 차단하여 안정적인 매출처를 확보하고자 하는 동일한 목적을 수행하기 위해 이루어진 점 69 둘째, 2015년 복천이 빠진 것 외에는 공동행위 참여자의 변동이 없었던 점 70 셋째, 사전에 낙찰예정자와 들러리를 합의하여 정하고 투찰가격을 통보하는 등 합의 내용과 합의 실행방식이 변동 없이 그대로 유지된 점 71 넷째, 2013년부터 2015년까지의 공동행위 기간 동안에는 피심인들 간의 합의가 단절됨이 없이 계속되었던 점 4) 소결 72 피심인들의 제2. 가.의 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 해당하여 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 73 피심인들에 대하여 향후 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 법위반행위의 재발을 방지하기 위하여 법 제21조에 따라 시정명령을 부과한다. 아울러 피심인들의 위 제2. 가. 행위는 성격상 효율성 증대효과는 없고 경쟁제한 효과만 발생시키는 것이 명백하므로 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령 제61조 및 [별표2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정된 것, 이하 '과징금고시’라 한다) Ⅲ. 2. 다. (1). 규정에 따라 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 산정기준 가) 관련매출액 74 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 1). 규정에 따라 피심인들이 낙찰받아 발주자와 계약을 체결하였으므로 계약금액(부가가치세 제외)을 각 피심인별 관련매출액으로 한다<각주>43</각주>. 75 이에 따른 피심인별 관련매출액은 아래 <표 21>의 기재와 같다. <표 21> 피심인별 관련매출액 (단위: 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122230179" alt="이유 21번째 이미지" ></img> 나) 부과기준율 76 이 사건 공동행위는 국가기관이 발주한 입찰에 대한 담합행위인 점, 물품구매 계약금액이 40억원 이상에 해당하는 점 등을 감안하여 7.0%의 부과기준율을 적용한다. 다) 산정기준 77 산정기준은 위 가). 의 관련매출액에 위 나). 의 부과기준율을 곱하여 산정하되, 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 1). 2). 규정에 따라 낙찰자가 공동수급체를 구성하여 참가한 경우<각주>44</각주>에는 산정기준의 30%를 감액하고, 탈락한 자에 대해서는 산정기준의 50%를 감액한다.