방위사업청 발주 수입지ㆍ수입포 구매입찰 관련 2개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인들의 지위 및 일반현황 1 피심인 유한킴벌리 주식회사(이하 사업자 명칭을 기재함에 있어 '주식회사’는 생략한다)는 화장지, 부직포류, 종이제품 등을 제조ㆍ판매하는 사업자이고, 동인산업은 종이제품, 부직포 등을 제조ㆍ판매하는 사업을 영위하는 자이므로 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호의 사업자에 해당한다. 2 피심인들의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> 일반현황 (2016년 12월 기준, 단위 : 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120750053" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 출처 : 피심인들 제출자료 나. 시장구조 및 실태 1) 수입지ㆍ수입포 개요 3 수입지ㆍ수입포는 육군에서 군사용 무기나 차량 등을 수리할 때 발생하는 각종 기름을 제거하는 기름종이나 부직포를 말한다. 육군에서는 주로 탱크나 중장비에 들어가는 기계부품 수리시 사용되고 있다. 수입포와 수입지는 펄프 함유도, 인장강도, 흡수도 및 흡유도 등의 측면에서 일정한 규격을 갖출 것을 요하며 인체에 무해하여야 하고 각종 기름의 제거가 양호하여야 한다. 4 수입지ㆍ수입포는 동일한 용도로, 부직포 등 섬유소재로 만들면 '수입포’, 종이로 만들면 '수입지’가 된다. 업계에 따르면 '수입’이란 용어는 'SWEEP’이란 영어 단어에서 유래된 것이라고 하며, 입찰공고를 보면 육군이 '수입포’, '수입지’로 쓰고, 해군은 '기름제거용지’, 공군은 '종이걸레’ 등으로 쓰고 있다. 수입지ㆍ수입포의 대부분은 수입지ㆍ수입포 원단을 생산하는 국내 제조업체들의 대리점 또는 임가공 협력업체를 통해 판매하고 있다. 한편, 일부 임가공 업체들도 해외에서 원단을 구매하여 완제품을 생산하여 판매하기도 한다. 각종 기름을 제거하거나 정비시 사용되는 수입지ㆍ수입포의 전체 시장 규모는 연간 약 300억 원 정도로 추정되며, 이 중 관수 시장 규모는 약 20억 원 정도로 추정된다. 관수 시장의 경우 주요 수요기관은 육군, 해군, 공군, 한국철도공사, 원자력발전소 등이다. 2) 방위사업청 발주 구매입찰 방식 가) 적격심사제 5 적격심사제란 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 예정가격 이하, 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 당해 계약이행능력을 심사하여 낙찰자로 결정하는 방법을 말한다. 이 사건 입찰관련 수입포ㆍ수입지의 경우 적격심사 대상품목으로 저가입찰을 방지하고 능력있는 업체를 선정하기 위해 계약 이행능력을 종합적으로 심사하여 적격판정을 받은 사업자를 낙찰자로 결정한다. 이때 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자를 순차적으로 심사하며, 입찰배점(입찰가격 점수)과 이행능력 평가점수를 합한 종합점수가 95점 이상이면 적격자로서 낙찰자로 결정된다.<각주>1</각주>즉, 낙찰자 결정방식으로서의 적격심사제는 입찰자의 계약 이행능력을 심사하여 일정 수준 이상의 평점을 받은 우량업체를 낙찰자로 결정하는 제도로, 덤핑입찰 방지, 계약이행 신뢰성 제고, 업체의 경영합리화 및 품질향상을 목적으로 하고 있다. 6 계약이행능력을 심사할 때에는, 당해품목에 한하여 ① 당해물품 납품이행능력(납품실적, 기술능력, 경영상태), ② 입찰가격, ③ 신인도(사회적 책임, 계약이행성실도), ④ 결격사유 유무 등을 종합적으로 적용한다. 입찰가격의 경우 품목별 예정가격 대비 입찰가격, 즉 투찰률을 평가한다. 예정가격은 방위사업청에서 입찰 전에 공표하는 기초예비가격의 일정 범위에서 무작위 방식으로 암호화되어 생성되는 15개의 복수예비가격 중 입찰자에 의해 가장 많이 추첨<각주>2</각주>된 2개를 산술 평균한 가격으로 결정된다. 예정가격 산출을 위한 기초예비가격과 복수예비가격 산정범위(이하 '사정률’이라 한다)는 입찰참가 등록 마감일로부터 1일전에 방위사업청 인터넷 홈페이지에 공개된다. 나) 입찰자격 및 절차 7 수입지ㆍ수입포는 일반경쟁 품목으로 당해 물품의 제조에 필요한 설비를 갖춘 자이면 입찰참가자격 제한 처분을 받지 아니한 이상 특별한 제한없이 입찰에 참여할 수 있다. 수입지ㆍ수입포 구매 입찰은 전자입찰로 실시되며 공인인증기관에서 발급하는 공인인증서를 발급받아 국방전자조달시스템에 사용자 등록을 완료하여야 참가할 수 있다. 입찰 등록시 필요한 제출서류는 입찰참가신청서(인터넷작성 제출) 1부, 해당 업종 공장등록증명서 1부이며, 입찰 등록 마감일시까지 제출하여야 한다. 8 적격심사 입찰은 입찰이 예정가격 초과, 미성원 또는 계약이행능력심사 결과 적격업체가 없는 경우 해당 입찰은 자동유찰 되며, 유찰 시에는 재공고하게 된다. 개찰결과 예정가격 이하, 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 적격심사를 실시하여 적격심사 항목의 총점이 기준 점수 이상일 경우 낙찰자로 선정한다. 3) 이 사건 수입지ㆍ수입포 입찰 현황(2011. 4. ∼ 2012. 4.) 9 방위사업청이 2011년부터 2012년까지 발주한 2건의 수입지ㆍ수입포 구매입찰의 내용, 세부일정 및 그 입찰 결과는 아래 <표 2> 와 같다. <표 2> 수입지ㆍ수입포 구매입찰 및 입찰 결과 (단위 : 원, 부가세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120750059" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 합의 배경 10 피심인 유한킴벌리와 동인산업이 이 사건 공동행위를 한 배경은 다음과 같다. 유한킴벌리는 1990년대부터 2004년까지 동인산업에 수입지 등의 원단을 공급하였고, 동인산업은 이를 가공하여 주로 육군에 납품하였다. 하지만, 거래조건에 대하여 이견이 발생하면서 갈등관계가 형성되기 시작하였고, 2005년부터 2010년 2분기까지는 원단의 공급이 중단되었다. 2007년에는 유한킴벌리의 대리점인 한독이 수입지ㆍ수입포 입찰에 참여하여 낙찰 받았으나 동인산업이 방위사업청에 한독의 입찰자격에 이의를 제기하여 한독이 낙찰자격을 박탈당하기도 하였다. 이러한 상황에서 유한킴벌리는 2010. 6. 4. 수입지ㆍ수입포 입찰<각주>3</각주>이 끝난 이후 동인산업과의 경쟁을 통하여 직접 낙찰을 받는 것은 포기하더라도 수입포 및 수입지 생산에 필요한 원단만이라도 동인산업에게 판매하는 것이 유한킴벌리의 매출확대를 위하여 도움이 될 것이라고 판단하였다. 11 피심인들은 2010년 7월 유한킴벌리 인근 커피숍 등에서의 만남 등을 통하여, 육군 수요 수입지ㆍ수입포 입찰에서 동인산업이 낙찰 받는 대신 유한킴벌리가 해당 입찰에서 들러리로 참여하여 동인산업을 지원하는 한편 동인산업에게 유한킴벌리의 수입지ㆍ수입포 원자재를 공급하고 동인산업이 육군에 납품하는 거래구조에 대하여 합의하였다. 이와 같은 합의는 피심인들의 이해관계가 서로 부합하여 이루어졌는데 동인산업은 매우 중요한 매출처인 육군 수입지ㆍ수입포 입찰에서 낙찰 확률을 높이고 동시에 경쟁력 있는 할인된 단가로 안정적으로 원단을 공급받을 수 있고, 유한킴벌리는 동인산업과의 경쟁을 회피하면서 안정적 원단 공급을 통해 매출확대를 도모할 수 있었다. 이러한 합의는 수입지ㆍ수입포 사업을 포기할 것인가의 기로에 있던 유한킴벌리의 제안으로 이루어졌고 이에 따라 유한킴벌리는 2011년 이후 2건의 입찰에서 형식적으로 입찰에 참여하였다. 12 아울러, 피심인들은 입찰이 유찰되는 것을 방지하기 위하여 이 사건 공동행위 합의를 하였다. 군납 시장의 경우 규격 문제 및 단가 문제로 수입지ㆍ수입포 제조업체들이 사실상 입찰에 참여하는 것이 저조하여 경쟁자가 많지 않았다. 즉, 제품의 강도, 기름 흡수도 등의 측면에서 일정 규격 이상을 요구하였고, 군납 제품의 경우 시중 단가의 60∼70%에 불과한 가격으로 계약이 체결되므로 군납을 통해서 큰 수익을 얻지는 못하는 상황이었다. 이에 따라 관련 업체들의 경우에는 입찰 참여 유인이 크지 않았으므로, 피심인들은 유찰을 방지하기 위하여 함께 입찰에 참여할 필요가 있었다. 13 이러한 사실은 유한킴벌리 김△△의 진술조서(심사보고서 소갑 제4호증<각주>4</각주>)<각주>5</각주>, 유한킴벌리 김□□의 진술조서(소갑 제7호증<각주>6</각주>), 유한킴벌리 이○○의 진술조서(소갑 제5호증<각주>7</각주>), 유한킴벌리 김◇◇의 확인서(소갑 제6호증<각주>8</각주>), 2010. 7. 28.자 유한킴벌리 접대비 사용 보고서(소갑 제17호증<각주>9</각주>) 등을 통하여 인정된다. 2) 합의의 내용 및 실행 14 피심인 2개사는 2010. 7월 유한킴벌리의 제안으로 육군 수요 수입지ㆍ수입포 구매입찰과 관련하여 동인산업이 낙찰 받고, 유한킴벌리는 해당입찰의 들러리로 참가하는 대신 동인산업에 수입포ㆍ수입지 원단을 공급하는 거래구조를 합의하였다. 2010년 7월 구체적인 합의 경위는 다음과 같다. 15 2010년 6월 중순경 유한킴벌리 김△△은 동인산업 김○○에게 전화연락을 하여 육군 수요 수입지ㆍ수입포 입찰에서 동인산업이 낙찰받아 공급하는 대신에 그동안 동인산업이 외국에서 수입하던 수입지ㆍ수입포 원단을 유한킴벌리로부터 공급받아 육군에 납품하는 거래구조를 제안하였다. 이후 2010년 7월 유한킴벌리 김△△과 김□□은 유한킴벌리 본사 근처의 “????” 커피숍 및 “◈◈◈” 일식집에서 동인산업 김○○ 대표를 만나, 그동안 경쟁관계였던 육군 수요 수입지ㆍ수입포 입찰과 관련하여 동인산업이 낙찰받는 대신 유한킴벌리가 해당 입찰에서 동인산업을 지원하는 한편 동인산업에게 수입지ㆍ수입포 원자재를 공급하여 육군에 납품하는 거래구조에 대하여 합의하였다.<각주>10</각주>한편, 유한킴벌리 김□□은 2010년 8월 5일과 같은 해 8월 27일에도 동인산업에서 김○○ 대표를 만나 원단 가격 및 거래조건 등을 협의하기도 하였다. 16 다만, 과거 동인산업이 유한킴벌리와 거래조건 등과 관련하여 분쟁의 당사자였기 때문에 직접 거래시 위험성이 있을 수 있다고 판단하였고, 제조측면에서 육군에 납품해야 할 수입포의 원단의 부피가 크다는 이유(수입지ㆍ수입포의 경우 11톤 트럭에 원자재를 실어 공급하는데, 동인산업 가공공장의 경우 11톤 트럭 진입이 어려웠다)로 우선은 유한킴벌리가 원단을 유한킴벌리 대리점인 ㈜○○○○○○○<각주>11</각주>에 공급하고 ㈜○○○○○○○<각주>12</각주>가 동인산업으로부터 대금을 받는 대로 필요 원단을 공급하였다.<각주>13</각주>17 이와 같은 사실은 유한킴벌리 김△△의 진술조서(소갑 제4호증), 동인산업 김○○의 진술조서(소갑 제8호증<각주>14</각주>), 육군 수입지ㆍ수입포 관련 유한킴벌리의 동인산업에 대한 출고 실적 자료(소갑 제18호증<각주>15</각주>), 2010. 8. 3., 8. 6. 및 8. 16.자 김□□의 전자우편(소갑 제12호∼제14호증<각주>16</각주>)을 통해 입증된다. 18 이후 피심인들은 위 <표 2> 입찰 및 입찰결과와 같이 2011년부터 2012년까지 방위사업청이 발주한 2건의 수입지ㆍ수입포 구매입찰에 참여하면서, 합의한 대로 동인산업이 낙찰받고 유한킴벌리는 들러리로 참여하였는데, 투찰가격은 투찰 전 유한킴벌리가 동인산업에게 탈락하는 수준으로 투찰하겠다고 통보해 주었으며, 낙찰 받은 동인산업에게 원단을 공급하는 방식으로 아래 <표 4>과 같이 실행하였다. <표 4> 수입지ㆍ수입포 낙찰내역 및 원단공급과정 단위 : 원 (부가세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120750065" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 19 각 입찰별 세부적인 합의 내용 및 실행내역은 다음과 같다. 가) 2011. 4월 수입지ㆍ수입포 건<각주>17</각주>(1) 합의 및 실행 20 2011년 수입포, 수입지 입찰은 2011. 3. 29. 공고되고, 2011. 4. 5.부터 2011. 4. 6.까지 실시되었다. 유한킴벌리와 동인산업은 이미 2010년 7월 동인산업이 유한킴벌리의 수입지ㆍ수입포 원단을 공급받기로 하는 대신, 유한킴벌리는 수입지ㆍ수입포 입찰에 있어 동인산업의 낙찰을 지원하기로 합의하였다. 21 유한킴벌리 김△△과 동인산업 김○○는 2010년 7월의 합의를 기초로, 2011. 3. 29. 입찰공고일부터 2011. 4. 5. 투찰하기 전까지 사이에 전화연락을 통하여 동인산업의 낙찰을 지원하고 유찰을 방지하기 위하여 동인산업을 낙찰예정사로 유한킴벌리를 들러리사로 하여 입찰에 참여하기로 합의하였다. 아울러, 유한킴벌리는 당해 입찰만을 위하여 특별히 동인산업에게만 할인되어 제공되는 수입지ㆍ수입포 원자재의 공급가격을 동인산업에게 통보하였다.<각주>18</각주>유한킴벌리 김△△은 동인산업 김○○와 투찰 전 전화연락을 통하여 '기초예비가격(1,180,000,000원)의 100% 이상 투찰하고 빠지겠다’고 알려주었다. 2011년 4월 6일 입찰에는 동인산업, 유한킴벌리, △△△△<각주>19</각주>3개사가 참여하였고, 개찰결과 동인산업이 1,050,200,000원에 낙찰되었다. 22 동인산업은 2011. 4. 22. 발주처인 방위사업청과 수입지ㆍ수입포 구매계약을 체결<각주>20</각주>하였고, 이후 ○○○○○○○를 통하여 유한킴벌리의 수입지ㆍ수입포 원자재를 공급받았다. (2) 근거 23 이와 같은 사실은 유한킴벌리 김△△의 진술조서(소갑 제4호증<각주>21</각주>), 방위사업청 입찰공고문(소갑 제1호증), 입찰결과(소갑 제2호증), 방위사업청 제출자료(소갑 제3호증)을 통해 입증된다. 나) 2012. 4월 수입지ㆍ수입포 입찰 건 (1) 합의 및 실행 24 2012년 수입포, 수입지 입찰은 2012. 4. 5. 공고되고, 2012. 4. 12.부터 2012. 4. 13.까지 실시되었다. 유한킴벌리 이○○<각주>22</각주>과 동인산업 김○○는 2010년 8월의 합의를 기초로, 2012. 4. 5. 입찰공고일부터 2012. 4. 12. 투찰하기 전까지 사이에 전화연락 등을 통하여 종전과 같이 동인산업의 낙찰을 지원하고 유찰을 방지하기 위하여 동인산업을 낙찰예정사로, 유한킴벌리를 들러리사로 하여 입찰에 참여하기로 합의하고, 2011년과 같이 당해 입찰만을 위하여 특별히 동인산업에게만 할인되어 제공되는 수입지ㆍ수입포 원자재 공급가격을 동인산업에게 통보하였다. 25 한편, 유한킴벌리 이○○은 유한킴벌리 김◇◇의 지시<각주>23</각주>와 업무 유관자인 유한킴벌리 김□□의 권유<각주>24</각주>에 따라 형식적인 입찰 참여 준비를 하였다. 유한킴벌리 이○○은 동인산업 김○○와 투찰 전 전화연락을 통하여 2011년과 같이 기초예비가격(912,253,000원)의 100% 이상으로 투찰하고 빠지겠다고 통보하였다. 이후 유한킴벌리 이○○은 유한킴벌리 김◇◇의 들러리 투찰지시에 따라 기초예비가격보다 높은 형식적 입찰가로 입찰에 참여하였다.<각주>25</각주>2012. 4. 13. 개찰결과 동인산업이 낙찰되었다. 26 동인산업은 2012. 4. 24. 발주처인 방위사업청과 수입지ㆍ수입포 구매계약을 체결하였고, 이후 ○○○○○○○를 통하여 유한킴벌리의 수입지ㆍ수입포 원자재를 공급받았다. (2) 근거 27 이와 같은 사실은 유한킴벌리 이○○의 진술조서(소갑 제5호증<각주>26</각주>), 유한킴벌리 김□□의 진술조서(소갑 제7호증<각주>27</각주>), 유한킴벌리 김◇◇의 확인서(소갑 제6호증), 유한킴벌리 김□□의 2012. 4. 9.자 전자우편(소갑 제10호증), 유한킴벌리 김◇◇의 2012. 4. 9.자 전자우편(소갑 제16호증), 방위사업청 입찰공고문(소갑 제1호증), 입찰결과(소갑 제2호증), 방위사업청 제출자료(소갑 제3호증)를 통해 입증된다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120750051" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>28</각주>(이하 '법’이라 한다) 제19조 (부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1. ∼ 7. (생략) 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 9. (생략) ② ∼ ⑥ (생략) 2) 관련 법리 28 법 제19조 제1항의 제8호의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 첫째, 법 제19조 제1항 제8호의 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하고 둘째, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 가) 합의 (1) 합의의 의미 29 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다.<각주>29</각주>30 여기서의 '합의’란 복수의 사업자들 사이에 의사의 합치를 말한다. 여기에서 '의사의 합치’라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고, 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자간의 의사의 연락을 의미하는 것으로서 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다. (2) 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 행위 31 법 제19조 제1항 제8호에서 규정하는 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위’라 함은 입찰에서 사업자 사이에 낙찰예정자, 투찰가격 등을 사전에 합의하여 결정하는 것을 의미한다. 나) 경쟁제한성 32 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로서 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 33 당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품 선택기준, 당해 행위가 시장 및 사업자의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>30</각주>34 다만, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.<각주>31</각주>다. 피심인들의 제2. 가항 행위의 위법 여부 1) 합의의 존재 여부 가) 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 합의의 존재 여부 35 위 제2. 가항의 인정사실 및 근거로 알 수 있는 사정들에 관련 법 규정 및 법리를 종합하여 보면, 피심인들은 방위사업청이 2011년 4월부터 2012년 4월까지 발주한 수입지ㆍ수입포 구매입찰에 참가하면서 이 기간 동안 발주되는 2건의 입찰에 대해 동인산업이 낙찰받기로 하고 유한킴벌리는 동인산업에게 수입지ㆍ수입포 원단을 공급하는 거래구조에 합의하고, 이를 위해 유한킴벌리는 투찰가격을 탈락하는 수준으로 투찰하겠다고 투찰 전에 동인산업에 통보하였으므로 피심인들 사이에 사전에 낙찰예정자와 들러리사 및 들러리사의 투찰가격을 결정하고 낙찰예정자가 낙찰 받을 수 있도록 형식적으로 입찰에 참여한다는 의사의 합치가 있었음이 인정되고, 이러한 의사의 합치는 법 제19조 제1항 제8호의 합의에 해당한다. 나) 동인산업의 합의 부인에 주장에 대한 검토 36 동인산업은 2011년과 2012년 수입포, 수입지 입찰 건의 경우 유한킴벌리에 비하여 가격경쟁력 측면이나 입찰경쟁력 측면에서 우위에 있었기 때문에 유한킴벌리를 경쟁자로 인식하지 않았고 낙찰예정사, 들러리사 및 투찰가격을 합의할 유인이 없으므로 합의를 하지 않았다고 주장한다.<각주>32</각주>37 살피건대, 다음과 같은 점에서 동인산업의 주장은 이유 없다. 첫째, 당해 관련 시장에서 공동행위 참여자간 경쟁관계를 판단함에 있어 상대방의 주관적 인식 외 관련시장현황, 당해사업자의 활동 등 여러 가지 요소를 감안하여야 할 것인 바, 유한킴벌리와 동인산업은 2009년까지는 서로 경쟁관계로 활동하였고, 그 후에도 유한킴벌리는 동인산업에 있어 적어도 잠재적 경쟁자이었던 점 등을 고려하면 양자 간 경쟁관계가 없었다고 단정할 수 없고, 설사 참여자들 사이에 경쟁관계가 없다하더라도 부당한 공동행위가 성립<각주>33</각주>하므로 피심인의 위와 같은 주장은 이유 없다. 38 둘째, 동인산업에게 이 건 합의를 할 충분한 유인이 존재한다. 합의를 통해 특별 할인된 경쟁력 있는 가격의 원단을 안정적으로 공급받을 수 있고 유찰이 방지되면서 낙찰 확률을 높일 수 있는 것이다. 즉, 2008년 수입지ㆍ수입포 입찰의 경우에도 동인산업은 유한킴벌리보다 입찰경쟁력이 우위에 있었지만, 유한킴벌리가 낙찰을 받았다. 이는, 동인산업이 입찰경쟁력이 우위에 있다고 하더라도 다른 경쟁사업자가 경쟁적으로 입찰에 참여하는 경우 동인산업의 낙찰을 보장하는 것은 아니라는 것을 보여준다. 따라서, 동인산업은 유한킴벌리로부터 원단을 공급받는 대신 중요 매출처인 육군 수요 수입지ㆍ수입포 구매입찰에서의 낙찰 확률을 높이기 위하여 그리고 유한킴벌리나 유한킴벌리 대리점과의 경쟁관계를 피하기 위하여 상호간에 합의를 할 만한 충분한 유인이 있었다고 할 수 있다. 39 셋째, 유한킴벌리 담당자들<각주>34</각주>의 진술이나 전자우편 등을 보면 만남의 장소나 대화의 내용이 상당히 구체적이고 일관성이 있으며, 피심인들의 합의사실에 대해 동일ㆍ유사한 내용을 진술하거나 확인하고 있다. 김△△은 “2010. 7월경 본사 인근 '????’커피숍과 일식당 '◈◈◈’에서 동인산업 김○○ 대표를 만나 육군 수요 수입지ㆍ수입포 입찰에서 동인산업이 낙찰 받고 유한킴벌리가 원단을 공급하는 거래 구조에 합의하였습니다.”라고 하면서 투찰가격에 대해 “저는 투찰 전...동인산업 김○○ 사장에게 기초예가에서 100%이상 쓰고 빠지겠다”라고 진술하고 있고, 유한킴벌리 김□□이 이○○ 등에게 2012. 4. 9.자로 보낸 전자우편 내용을 보면 “동인에서 낙찰 받는 작전이니 동인산업 김○○ 사장님(016-565-2500)과 통화해 주세요...투찰가 얼마에 할 것인가에 대해 협의만 해주시면 될 듯 합니다”<각주>35</각주>라고 기재되어 있는데 이에 대해 김□□은 “2010. 7월 합의로...동인산업이 낙찰 받는 대신 유한킴벌리가...원단을 공급하는 구조에 합의하였기 때문에 2012년 입찰 건에 대해서도 서로 경쟁하지 말고 종전 합의에 따라 투찰가를 협의해 달라는 의미로 보낸 전자 우편입니다.”라고 하고 진술하였다. 이○○도 “저와 김△△, 김◇◇, 김○○ 대표는 2012. 4월 저녁 부산에서 만나 육군 수요 수입포ㆍ수입지 입찰과 관련하여...동인산업이 낙찰 받는 대신 당사가 동인산업에게 수입지ㆍ수입포 원단을 공급하기 위하여 낙찰예정사, 들러리사를 합의하였습니다...김□□ 부장의 전자우편을 받고 김○○ 사장과 통화하였으며...김○○ 사장과 입찰 전 통화로 기초예비가격에서 100%이상 쓰고 빠지겠다고 알려주었습니다”라고 진술하였다. 김◇◇도 “육군 수입지ㆍ수입포 입찰과 관련하여 당사가 동인산업의 들러리로 참여한다는 것을 알고 있었습니다...이○○ 팀원에게 2012. 4월... 형식적인 임찰 준비를 하도록 하였으며 해당 입찰 건에서 동인산업의 들러리로 참여하였습니다.”라고 진술하였다. 이처럼 유한킴벌리 담당자들의 진술의 구체성, 일관성 등에 비추어 보면 이 사건 수입지ㆍ수입포 입찰에서 유한킴벌리와 동인산업이 낙찰예정사와 들러리사 그리고 들러리사의 투찰가격에 대하여 합의한 사실은 명백하다. 40 넷째, ○○○○○○○ 박○○의 진술<각주>36</각주>에서도 피심인들의 합의 사실은 나타난다. 박○○은 ○○○○○○○ 및 □□□□ 대표로 이 사건에서 유한킴벌리로부터 수입지ㆍ수입포 원단을 공급받아 동인산업에 공급하였는데, 진술에서 “동인산업과 유한킴벌리가 싸우지 않고 수입지ㆍ수입포 입찰과 관련하여 동인산업이 낙찰 받는 대신 당사를 통하여 유한킴벌리가 원단을 공급하기로 하였다는 것을 알고 있습니다.”라고 진술하였는 바, 이 진술에서도 피심인들의 합의 사실은 입증된다. 2) 경쟁제한성 판단 41 이 사건 공동행위는 다음과 같은 점에 비추어 볼 때 경쟁제한성이 명백히 인정된다. 42 첫째, 피심인들은 이 사건 입찰에서 안정적으로 낙찰을 기대할 수 있고 종전의 경쟁관계 개선 및 원단을 공급하여 매출을 확대하기 위한 의도로 이 사건 공동행위를 시작하였고, 약 1년 동안 공동행위를 지속하면서 낙찰예정자, 들러리 사업자 및 들러리 사업자의 투찰가격 등을 사전에 결정하였는 바, 이러한 공동행위는 그 성격상 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 반면 경쟁을 제한하는 효과가 명백한 경성 공동행위에 해당하는 점 43 둘째, 낙찰예정자, 들러리 사업자의 투찰가격 등을 사전에 서로 합의하여 결정하고 이를 토대로 형식적으로 입찰에 참여하는 방법으로 합의를 실행한 행위는 입찰과정에서 실질적인 경쟁 없이 1개 업체만이 입찰에 참가하여 낙찰되는 것과 같은 효과를 발생시킴으로써 입찰참가자들 간의 경쟁을 통하여 거래상대방, 거래조건 등을 결정하고자 한 경쟁 입찰제도 취지를 무력화시켜 동 입찰시장에서 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰자가 결정될 수 있는 가능성을 원천적으로 제한한 점 44 셋째, 그 결과 피심인들은 이 사건 공동행위를 통해 참여한 2건의 입찰에서<각주>37</각주>모두 낙찰 받았는데 경쟁제한의 폐해가 심각하였다는 점을 알 수 있고 이에 따라 발주처인 방위사업청의 이익을 침해하거나 침해할 우려가 있는 상태를 초래한 점 2) 하나의 공동행위 해당 여부 45 사업자들이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우 각 합의가 단일한 의사에 의하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 볼 수 있다.<각주>38</각주>46 이 사건 공동행위의 경우 다음과 같은 점을 고려할 때, 피심인 2개사가 2011. 4월부터 2012. 4월까지 방위사업청이 시행한 수입지ㆍ수입포 구매입찰에서 합의한 2건의 공동행위는 모두 하나의 공동행위로 보는 것이 타당하다. ① 합의에 참여한 사업자가 유한킴벌리와 동인산업으로 동일하였다는 점, ② 방위사업청이 발주하는 수입지ㆍ수입포 구매입찰시장에서 경쟁을 회피하고, 특별 할인된 원단을 공급받으면서 낙찰 확률을 높이는 것과 들러리 참여를 통해 낙찰자에게 원단을 공급한다는 거래구조로 매출확대를 도모하는 단일한 의사에 따른 동일한 목적을 달성하기 위한 것인 점, ③ 공동행위가 유지되는 기간 동안 피심인 2개사의 합의와 실행은 파기되거나 중단된 바 없이 지속적으로 실행되어 온 점, ④ 육군이 수요처였던 이 사건 입찰은 모두 수입지ㆍ수입포와 관련된 것으로서, 수요 목적과 상품이 동일하고, 피심인 2개사도 해당 수요처가 실시하는 시장을 하나의 시장으로 인식하고 이 사건 합의를 하였다는 점 ⑤ 방위사업청이 순차적으로 발주하는 수입지ㆍ수입포 구매입찰이라는 동일한 종류의 관련 상품을 대상으로 하면서 각 입찰에는 동인산업을 낙찰자로 하고 유한킴벌리를 들러리사로 하는 기본합의가 적용되었으며, 입찰 참여 전 들러리사가 기초예비가격의 100% 이상으로 투찰하는 동일한 패턴으로 실행된 점 등을 고려할 때 전체적으로 하나의 공동행위로 인정된다. 4) 소결 47 피심인들의 제2. 가항의 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 해당되므로 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 48 피심인들에 대하여 향후 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 행위가 재발되지 않도록 하기 위하여 법 제21조에 따라 시정명령을 부과한다. 아울러 이 사건 공동행위가 그 성격상 효율성 증대효과는 없고 경쟁제한 효과만 발생시키는 것이 명백하므로 법 제22조 및 제55조의3, 제61조 및 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회 고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 '과징금고시’라 한다) 규정에 따라 피심인들에게 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 산정기준 가) 관련매출액 49 이 사건 공동행위는 법 제19조 제1항 제8호에 해당하고 피심인들이 각 입찰별로 미리 합의하여 정한 낙찰자예정자가 낙찰을 받아 계약을 체결하였으므로, 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마) 1) 규정에 따라 피심인별로 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여한 입찰 건의 계약금액(부가가치세 제외)을 합한 금액을 각 피심인에 대한 관련매출액으로 본다. 나) 부과기준율 50 피심인들의 행위는 공공발주 입찰에서 경쟁제한 효과만을 발생시키는 입찰담합에 해당하나, 이 사건 관련매출액이 크지 않고 합의내용의 이행을 위한 감시ㆍ제재 수단이 존재하지 않은 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 공동행위는 위반행위의 중대성의 정도가 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가) 규정에 따라 5.0～7.0%의 부과기준율이 적용되는 '중대한 위반행위’에 해당된다. 다만, 이 사건 입찰이 입찰참여사가 적어 유찰되는 것을 방지하기 위한 것이 주된 목적인 점, 군납 입찰인 이 사건 납품가격이 시중단가 보다 낮아 피심인들이 현저한 부당이득을 취득했다고 보기 어려운 점 등을 고려하여 5.0%의 부과기준율을 적용한다. 다) 산정기준 51 산정기준은 위 가)항의 관련매출액에 위 나)항의 부과기준율을 곱하여 산정하되, 피심인들이 입찰에 참여하여 낙찰 받지 못한 건에 대하여는 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 2) 규정에 따라 들러리 사업자 수가 4 이하인 경우에는 2분의 1을 감액한다. 52 위와 같이 산정한 피심인 별 산정기준은 아래 <표 9>와 같다. <표 9> 산정기준 (단위: 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120750073" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 2) 1차 조정 53 피심인들에게는 행위요소에 의한 조정사유에 해당사항이 없으므로 1차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다. 3) 2차 조정 54 피심인 유한킴벌리가 심사관의 조사 단계부터 공정거래위원회의 심의 종결시까지 일관되게 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 고려하여 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (3). (가). 규정에 따라 피심인 유한킴벌리에 대하여 각 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 55 이에 따른 피심인 별 2차 조정 산정기준은 아래 <표 10>과 같다. <표 10> 2차 조정 산정기준 (단위: 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120750055" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 4) 부과과징금의 결정 56 피심인 동인산업에 대해 현실적 부담능력 및 유한킴벌리의 제안에 따라 이 사건 공동행위에 참여한 점 등을 고려해볼 때 감경사유가 있다고 보아 10%를 추가로 감경한다. 57 이에 따른 피심인 별 부과과징금(백만 원 미만은 절사한다)은 아래 <표 11>과 같다. <표 11> 피심인별 부과과징금 (단위: 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120750057" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 4. 결론 58 피심인들의 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 위반되므로, 시정조치에 대하여는 법 제21조의 규정을, 과징금 부과에 대하여는 법 제22조의 규정을 각각 적용하여 주문과 같이 의결한다.