배기가스 산소센서 구매입찰 관련 2개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인들의 지위 및 일반현황 1 피심인 덴소코퍼레이션(이하 '덴소’라 한다)은 운수기기용 전기, 전자제품 등을, 피심인 일본특수도업 주식회사(이하 'NGK’라 한다)는 자동차용 플러그류, 센서류 등을 제조ㆍ판매하는 사업자이다. 2 피심인들의 일반현황은 다음 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인들의 일반현황 (2016년 기준, 단위: 백만 엔, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748085" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 출처: 피심인들 제출자료 나. 시장구조 및 실태 1) 배기가스 산소센서의 개념 및 종류 3 배기가스 산소센서는 자동차 엔진에서 배출되는 배기가스 중의 산소농도를 측정하는 센서로서, 공연비<각주>1</각주>를 파악하고 이 공연비를 이상적인 상태<각주>2</각주>에 가까워지도록 제어하는 역할을 한다. 4 배기가스 산소센서는 통상 촉매변환기의 전방과 후방에 각각 설치되는바, 전방센서<각주>3</각주>(Upstream O2 Sensor)의 경우 발생하는 배기가스량과 엔진의 연비에 따라 측정되는 산소농도의 변동성이 심하나, 후방센서(Downstream O2 Sensor)는 촉매변환기에서 변환된 배기가스에 대해 산소량을 측정하기 때문에 측정되는 산소농도가 상대적으로 안정적인 특징이 있다. 2) 배기가스 산소센서 시장 현황 가) 세계 시장 5 세계 배기가스 산소센서 시장의 규모는 다음 <표 2>와 같이 2015년 판매량 기준으로 약 1억 1,900만 개 정도이다. NGK, 보쉬<각주>4</각주>, 덴소가 각각 약 17∼38%의 점유율을 보이며 1, 2, 3위를 차지하고 있고, 이들 기업의 합계 시장점유율이 90%를 상회하고 있다. <표 2> 세계시장 규모(판매량 기준) (단위: 천개, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748099" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 출처: NGK 제출자료(추정치) 나) 국내 시장 6 국내 배기가스 산소센서 시장의 규모는 다음 <표 3>과 같이 2015년 구매량 기준으로 약 1,200만 개 정도이며, 현대자동차 주식회사<각주>5</각주>와 기아자동차의 구매비중이 70% 이상이고, 한국GM이 10% 정도를 차지하고 있다. <표 3> 국내시장 규모(구매량 기준) (단위: 천개, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748101" alt="이유 3번째 이미지" ></img><각주>6</각주>* 자료출처: NGK 제출자료(추정치) 7 한편, 국내 배기가스 산소센서 공급시장은 다음 <표 4>와 같이 2015년 판매량 기준으로 보쉬가 62%, NGK 계열 우진공업<각주>7</각주>이 34% 정도를 점하고 있다. <표 4> 국내시장 규모(제조ㆍ판매업체별 판매량 기준) (단위: 천개, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748103" alt="이유 4번째 이미지" ></img><각주>8</각주>* 출처: NGK 제출자료(추정치) 다) 이 사건 관련 한국GM에 납품되는 산소센서 시장 한국GM은 다음 <표 5>와 같이 보쉬, 우진공업, 덴소 등의 사업자로부터 납품을 받아왔는바, 2015년 판매량 약 180만개 중 보쉬가 45%, NGK 계열 우진공업이 25%, 덴소가 16%, NGK가 8% 정도를 납품하였다. <표 5> 한국GM 납품 시장 규모(판매량 기준) (단위 : 천개, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748105" alt="이유 5번째 이미지" ></img><각주>9</각주>* 자료출처: 한국GM 제출자료 다. GM<각주>10</각주>의 입찰ㆍ납품 절차 1) GM 글로벌 입찰 1 GM 글로벌 입찰<각주>11</각주>은 전 세계 GM 관련 회사<각주>12</각주>가 필요로 하는 각종 부품들의 수요를 취합하여 미국의 GM 본사가 조달하는 방식으로 이루어진다. 글로벌 입찰의 경우, GM 북미 법인의 구매부서가 납품업체들의 북미지역 담당 영업법인들에게 견적요청서(Request for Quotation, 이하 'RFQ’라 한다)를 발행한다. 한편, GM 관련 회사가 글로벌 입찰을 통하지 않고 독자적으로 해당 지역에 관한 입찰을 실시하는 경우도 있다. 예를 들어 한국 GM의 단독입찰일 경우 한국 GM은 한국지역을 담당하는 납품업체들의 영업법인들에게 RFQ를 발행한다. 2 글로벌 입찰에서 각 지역별로 납품업체를 개별적으로 결정할 것인지, 전 지역에 납품할 하나의 납품업체를 결정할 것인지 등 GM의 납품업체 선정기준에 관하여는 정형화된 규칙이나 명확한 기준은 존재하지 않으며, GM의 최고위 관리부서가 당시의 제반 사정을 고려하여 판단한다. 2) 입찰 절차 3 GM의 입찰절차는 ① RFQ 발행, ② 납품업체의 견적서 제출(1차), ③ 사양설명회(Technical Review) 개최, ④ 견적서 제출(2차), ⑤ 목표가격(Target Price) 제시, ⑥ 견적서 제출(3차) 및 가격 협상, ⑦ 수주업체 결정 및 통지 등의 단계를 거쳐 이루어진다. 3) 입찰 이후 절차 4 GM의 입찰 이후의 절차는 ① 시제품(Prototype) 개발, ② 초기 유효성 검증(Design Verification), ③ 후기 유효성 검증(Production Verification), ④ 양산 승인(Production Part Approval Process), ⑤ 발주 및 납품 개시<각주>13</각주>등의 단계를 거친다. 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 5 피심인들은 다음 <표 6>과 같이 GM이 2008년 6월부터 2008년 9월까지 글로벌 입찰을 통해 RFQ를 발행한 2건의 배기가스 산소센서 입찰에 참여하면서 사전에 낙찰예정자 및 투찰가격을 결정하고 이를 실행하였다. 6 <표 6> 담합 대상 입찰내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748107" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>14</각주><각주>15</각주><각주>16</각주><각주>17</각주><각주>18</각주>* 출처 : 피심인 및 한국GM 제출자료 7 피심인들 사이의 구체적인 합의 및 실행내용은 다음과 같다. 1) 2008년 7월 FAM1 GEN4 산소센서 관련 낙찰예정자 및 투찰가격 합의(이하 '1차 합의’라 한다) 8 GM은 2008. 6. 15. FAM1 GEN4 및 L850 GEN2<각주>19</각주>엔진용 산소센서에 대한 RFQ를 피심인들에게 발행<각주>20</각주>하였다.<각주>21</각주>9 이에 2008. 7. 22. 피심인 덴소의 ㅇㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇ(ㅇㅇㅇ, 이하 'ㅇㅇㅇㅇ’라 한다), ㅇㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇ(ㅇㅇㅇㅇ, 이하 'ㅇㅇㅇㅇ’라 한다), 피심인 NGK의 ㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇㅇ(ㅇㅇㅇㅇ, 이하 'ㅇㅇㅇ’라 한다), ㅇㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇㅇ(ㅇㅇㅇㅇ, 이하 'ㅇㅇㅇㅇ’라 한다)<각주>22</각주>는 NGK 일본 나고야 영업소 회의실<각주>23</각주>에서 회합을 갖고 FAM1 GEN4 및 L850 GEN2 산소센서 입찰 건과 관련하여 기존 상권을 존중<각주>24</각주>하기로 하였다. 즉 FAM1 GEN4용 산소센서 입찰 건은 전후방센서 모두 NGK가 낙찰받기로 합의하였고, L850 GEN2용 산소센서 입찰 건의 경우 전방센서는 덴소가, 후방센서는 NGK가 낙찰받기로 합의하였다.<각주>25</각주>10 이를 위해 FAM1 GEN4 엔진용 산소센서 입찰의 경우<각주>26</각주>피심인 NGK는 전방센서 및 후방센서에 대해 모두 $ㅇㅇ.ㅇㅇ<각주>27</각주>를 제출하고, 피심인 덴소는 전방센서는 $ㅇㅇ.ㅇㅇ, 후방센서는 $ㅇㅇ.ㅇㅇ로 NGK보다 높게 제출하기로 하였다. 또한 연도별 할인율<각주>28</각주>도 ㅇ%로 하여 제출하기로 합의하였다.<각주>29</각주>11 이후 2008. 7. 30. 피심인 덴소의 ㅇㅇㅇㅇ는 피심인 NGK의 ㅇㅇㅇㅇ에게 전화하여 GM으로부터 FAM1 GEN4 전방센서의 제품사양을 변경<각주>30</각주>하라는 요청을 받아 FAM1 GEN4 전방센서의 견적가를 $00.00으로 하향조정하고자 한다는 의사를 표시하였다. 이에 대하여 피심인 NGK의 ㅇㅇㅇㅇ는 여전히 NGK의 투찰가가 낮아 낙찰받는데는 지장이 없기 때문에 동의하였다.<각주>31</각주>12 피심인들간의 합의가 이루어지는 과정에서 피심인 덴소의 ㅇㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇㅇ에게, 피심인 NGK의 ㅇㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇ 및 ㅇㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇㅇ(ㅇㅇㅇㅇ)<각주>32</각주>에게 각각 보고하였다.<각주>33</각주>나. 2008년 9월 B-DOHC GEN2 산소센서 관련 추가 합의 및 1차 합의사항 변경 합의(이하 '2차 합의’라 한다) 13 2008. 9. 12.경 GM은 입찰진행 중이던 FAM1 GEN4 산소센서 발주에 B-DOHC GEN2<각주>34</각주>입찰도 통합<각주>35</각주>하여 진행하였다. 피심인 덴소의 ㅇㅇㅇㅇ는 덴소인터내셔널코리아(Denso International Korea)<각주>36</각주>의 ㅇㅇㅇ<각주>37</각주>으로부터 2008. 9. 12. 이러한 사실을 전달받았다. 또한 ㅇㅇㅇㅇ는 2008. 9. 18. B-DOHC GEN2 산소센서 기존상권의 공급자<각주>38</각주>가 NGK라는 사실을 덴소인터내셔널코리아의 ㅇㅇ<각주>39</각주>으로부터 답변받았다.<각주>40</각주>14 이후 피심인 덴소의 ㅇㅇㅇㅇ는 2008. 9. 18.경 피심인 NGK의 ㅇㅇㅇㅇ와 유선접촉을 통해 기존 상권<각주>41</각주>을 존중하여 B-DOHC GEN2의 전방센서 및 후방센서에 대해 NGK가 낙찰받기로 합의하였다.<각주>42</각주>15 한편, GM의 구매담당자는 2008. 9. 22. NGK 미국법인 담당자와의 FTF 회의<각주>43</각주>를 통하여 'FAM1 GEN4 및 B-DOHC GEN2 엔진의 전방센서에 대해 NGK는 수주하기 어렵고 후방센서만 구입할 것을 생각하고 있다’라고 구두로 언급<각주>44</각주>하였고, NGK 미국법인은 동 내용을 NGK 본사에 보고하였다. 그리고 피심인 NGK의 ㅇㅇㅇㅇ는 이 사실을 2008. 9. 22.경 또는 그 이후에 피심인 덴소의 ㅇㅇㅇㅇ에게 전화통화로 전달하였다.<각주>45</각주>16 피심인 덴소의 ㅇㅇㅇㅇ 역시 GM이 FAM1 GEN4 및 B-DOHC GEN2 엔진의 전방센서에 대해 덴소가 수주하면 좋겠다는 언급을 하였다는 사실을 2008. 9. 25. 덴소인터내셔널아메리카<각주>46</각주>로부터 이메일로도 전달받았다.<각주>47</각주>17 GM이 2008. 9. 22.경 FAM1 GEN4 및 B-DOHC GEN2 엔진의 전방센서에 대해 NGK가 수주하기는 어렵다는 언급을 하자, 피심인 덴소의 ㅇㅇㅇㅇ와 피심인 NGK의 ㅇㅇㅇㅇ는 2008. 9. 22. ∼ 2008. 9. 24. 경 유선연락을 통하여 FAM1 GEN4 및 B-DOHC GEN2 엔진의 후방센서라도 NGK에서 낙찰받을 수 있도록 하기 위하여 전방센서는 덴소가, 후방센서는 피심인 NGK가 낙찰받기로 합의함으로써 기존 합의 내용을 변경하였다.<각주>48</각주>18 이를 위해 FAM1 GEN4 및 B-DOHC GEN2 엔진과 관련하여 피심인 덴소는 전방센서에 대해서만 제출할 경우 $ㅇㅇ.ㅇㅇ를 제출하기로 하였고, 피심인 NGK는 후방센서에 대해서만 제출할 경우 $ㅇㅇ.ㅇㅇ를 제출하기로 합의하였다. 또한 연도별 할인율도 ㅇ%로 하여 제출하기로 합의하였다.<각주>49</각주>19 피심인들간의 합의가 이루어지는 과정에서 피심인 덴소의 ㅇㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇㅇ에게, 피심인 NGK의 ㅇㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇ 및 ㅇㅇㅇㅇ에게 각각 보고하였다.<각주>50</각주>20 피심인들의 합의내용을 요약하면 다음 <표 8> 및 <표 9> 기재와 같다 <표 8> 피심인간 낙찰예정자 합의내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748111" alt="이유 7번째 이미지" ></img> <표 9> 피심인간 투찰가격 합의내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748113" alt="이유 8번째 이미지" ></img><각주>51</각주><각주>52</각주><각주>53</각주><각주>54</각주><각주>55</각주>3. 합의의 실행 21 피심인 덴소는 2008. 7. 23. 1차 견적을 제출한 이후 2008. 10. 6.까지 총 7회<각주>56</각주>에 걸쳐 견적가격을 제출하였고, 피심인 NGK는 2008. 7. 22.경 1차 견적<각주>57</각주>을 제출한 이후 2008. 9. 26.까지 총 4회에 걸쳐 견적가격을 제출한바, 2008. 9. 24. 및 이후 투찰가는 2008. 9. 22. ∼ 9. 24. 최종 변경된 합의내용대로 실행되었다.<각주>58</각주><각주>59</각주>22 피심인들의 실행 내용을 요약하면 다음 <표 10>과 같다. <표 10> 피심인들의 실제 투찰가격(실행 내용)<각주>60</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748087" alt="이유 9번째 이미지" ></img><각주>61</각주><각주>62</각주><각주>63</각주><각주>64</각주><각주>65</각주><각주>66</각주>23 견적서 제출과정에서 피심인들 뿐만 아니라 피심인들의 미국법인들 간에도 투찰가격을 상호 확인ㆍ점검하였다. 덴소와 NGK가 각사의 미국법인에 합의한 결과를 전달하면 각사의 미국법인은 GM에 견적서를 제출하는 과정에서 유선접촉을 통해 각사가 일본 본사로부터 전달받은 투찰가격을 상호 확인하며 합의 내용대로 이행하는지 여부를 점검하였다.<각주>67</각주>24 덴소인터내셔널아메리카의 ㅇㅇㅇㅇ ㅇㅇ(ㅇㅇㅇㅇ)<각주>68</각주>는 NGK 미국법인의 ㅇㅇㅇ ㅇ<각주>69</각주>과 2008. 9. 25.경<각주>70</각주>유선접촉을 통해 FAM1 GEN4 및 B-DOHC GEN2 엔진의 견적가격을 교환하였다.<각주>71</각주>25 또한 덴소인터내셔널아메리카의 ㅇㅇㅇㅇ는 2008. 10. 4.경<각주>72</각주>NGK 미국법인의 ㅇㅇㅇ<각주>73</각주>와 유선접촉을 통해 FAM1 GEN4 엔진용 산소센서의 후방센서에 대해서 $00.00을 제출하겠다고 알렸다.<각주>74</각주>26 이후 덴소는 B-DOHC GEN2 전방센서와 후방센서 및 FAM1 GEN4 전방센서에 대해 2008. 11. 17. 최종 낙찰자로 선정되었다. 그리고 NGK는 FAM1 GEN4 후방센서에 대해 최종 낙찰자로 선정되었다.<각주>75</각주>나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>76</각주>제19조(부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1.～7. (생략) 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 9. (생 략) ②～⑤ (생략) 2) 관련 법리 가) 관할권 27 법 위반행위가 국외에서 이루어진 경우 이에 대한 법 적용을 위해서는 관할권의 존재를 입증해야 한다. 법 제2조의 2에서는 “이 법은 국외에서 이루어진 행위라도 국내시장에 영향을 미치는 경우에는 적용한다”라고 규정하고 있다. 나) 입찰 담합 28 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 첫째, 법 제19조 제1항 각 호의 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하고 둘째, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. (1) 합의 (가) 합의의 의미 29 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다.<각주>77</각주>30 여기서의 '합의’란 복수의 사업자 사이의 의사의 합치를 의미한다. 의사의 합치라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로, 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자간의 의사의 연락을 의미하는 것으로 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다.<각주>78</각주>31 또한 부당한 공동행위의 합의는 어떠한 거래분야나 특정한 입찰에 참여하는 모든 사업자들 사이에서 이루어질 필요는 없고, 일부의 사업자들 사이에만 이루어진 경우에도 그것이 경쟁을 제한하는 행위로 평가되는 한 일부 사업자들 사이에는 부당한 공동행위가 성립된다고 할 것이다.<각주>79</각주>(나) 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 행위 32 법 제19조 제1항 제8호에서 규정하는 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위’라 함은 입찰에서 사업자 사이에 낙찰예정자, 투찰가격 등을 사전에 합의하여 결정하는 것을 의미한다. (2) 경쟁제한성 33 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로써 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 34 당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>80</각주>35 다만, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.<각주>81</각주>다. 피심인들의 행위의 위법 여부 1) 관할권의 존부 36 이 사건 관련 입찰은 미국 GM 본사에서 실시하였고 피심인들의 행위가 일본에서 이루어진 경우이므로 국내법 적용을 위해서는 국내 관할권이 존재하여야 한다. 법 제2조의2는 “이 법은 국외에서 이루어진 행위라도 국내시장에 영향을 미치는 경우에는 적용한다.”라고 규정하고 있는바, 피심인들의 행위는 ① 국내 수요처(한국 GM)를 대상으로 한 자동차 배기가스 산소센서 입찰에서 낙찰예정자 및 투찰가격을 사전에 결정한 것이며, ② 입찰 결과 B-DOHC GEN2 엔진은 피심인 덴소가 한국GM에 산소센서를 납품하고 한국GM으로부터 대금을 지급받는 등 국내시장에 직접적인 영향을 미쳤으므로 국내법이 적용된다. 2) 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 합의의 존부 37 위 제2. 가.항에서 살펴본 바와 같이, 피심인들은 GM이 발주하는 배기가스 산소센서 입찰에 참여하면서 사전에 낙찰예정자를 결정하고 투찰가격을 합의하였는바, 법 제19조 제1항 제8호의 합의가 존재한다.(이하 '이 사건 공동행위’라 한다) 3) 경쟁제한성 판단 38 이 사건 공동행위는 다음과 같은 점에 비추어볼 때 경쟁제한성이 있다고 판단된다. 39 첫째, 이 사건 공동행위는 낙찰예정자 및 투찰가격을 사전에 결정한 행위로서 경쟁을 제한하는 효과가 명백한 경성 공동행위에 해당한다. 40 둘째, 피심인들은 GM의 배기가스 산소센서 입찰시장에서 상호 경쟁하는 대신 기존 상권을 지속적으로 유지하기 위한 경쟁제한적인 목적으로 이 사건 공동행위에 참여하였다. 41 셋째, 이 사건 공동행위는 '일반 거래통념상 인정되는 범위 내에서의 의사 타진과 절충’의 범위를 벗어나 피심인들의 직원들 간 회합과 유선연락 등을 통해 낙찰예정자와 투찰가격을 합의하고 그 합의내용 준수여부를 확인한 바, 이러한 일련의 행태는 반시장적 요소가 현저하다. 42 넷째, 이 사건 공동행위는 경쟁입찰로 가격경쟁을 유도하여 효율성 증대를 도모하려는 GM의 이익을 침해하거나 침해할 우려가 있는 상태를 초래하였다. 4) 피심인 NGK의 주장에 대한 판단 43 피심인 NGK는, 이 사건 FAM1 GEN4 산소센서 입찰 건은 미국 GM 본사에 의하여 글로벌 입찰로 진행되었는데 입찰 당시 한국공급 여부가 확정되지 아니한 불명확한 상태였고, 입찰 이후에도 국내시장에 대한 공급이 실제로 승인되지 아니하여 국내시장에 어떠한 영향도 미치지 않았으므로 법 적용대상에서 제외되어야 한다고 주장한다.<각주>82</각주>44 살피건대, 피심인 NGK의 주장은 다음과 같은 점에서 이유 없다.<각주>83</각주>8 첫째, GM이 발행한 FAM1 GEN4 RFQ에는 한국시장에 공급되는 물량이 'Volume Protect’(검토 중으로 추후 승인될 수 있는 물량)로 기재되어 있었고, GM은 한국시장에 공급되는 물량을 포함하여 견적서를 제출하도록 요청하였으며, 이에 따라 피심인들도 한국시장을 포함하여 최종 견적서를 제출한 점<각주>84</각주>을 볼 때, 피심인들은 FAM1 GEN4 산소센서가 한국시장에 판매될 수 있음을 전제로 합의하였다. 9 둘째, NGK 미국법인이 FAM1 GEN4 RFQ에 한국GM 공급물량이 포함되어 있다고 2008. 6. 19. NGK 일본 본사에 보고하였다는 점에서 알 수 있듯이, 피심인 NGK는 동 입찰 건이 한국시장에 공급될 수 있음을 인식하고 있었다.(소갑 제Ⅱ-2-1호증) 10 셋째, FAM1 GEN1, FAM1 GEN2, FAM1 GEN3<각주>85</각주>산소센서는 한국GM에 공급된 사실이 있는바, 피심인들은 합의 및 입찰 당시 FAM1 GEN4 산소센서 역시 한국시장에 공급될 가능성이 높다고 충분히 예상할 수 있었다.(소갑 Ⅱ-3-2호증) 11 넷째, GM이 내부적으로 발주를 승인한 시점인 2008. 10. 14. 당시에도 FAM1 GEN4엔진을 한국에서 생산할지 여부는 결정되지 않았으며, 2008년 12월경 비로소 한국에서는 생산하지 않는 것으로 결정 한 점(소갑 제Ⅱ-1-10호증), GM은 피심인 NGK에게 FAM1 GEN4 엔진이 주로 유럽에서 제조될 예정이라고 하였을 뿐, 유럽에서만 제조된다고 언급한 적이 없는 점 등을 감안할 때, 입찰당시 GM이 FAM1 GEN4 엔진의 한국생산 가능성에 대해서 전혀 고려하지 않았다는 피심인 NGK의 주장은 받아들이기 어렵다. 5) 소결 45 피심인들의 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 해당하여 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 46 피심인들에 대하여 향후 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 행위가 재발하지 않도록 하기 위해 법 제21조에 따라 시정명령을 부과하고, 이 사건 공동행위가 그 성격상 효율성 증대효과는 없고 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백하므로 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령<각주>86</각주>제9조 및 제61조, '과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시’<각주>87</각주>를 적용하여 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 산정기준 가) 관련매출액 47 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 입찰담합의 경우, 낙찰(경락)이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을, 낙찰은 되었으나 계약이 체결되지 아니한 경우에는 낙찰금액을, 낙찰이 되지 아니한 경우에는 예정가격(예정가격이 없는 경우에는 응찰금액)을, 예상물량만 규정된 납품단가 입찰의 경우에는 심의일 현재 실제 발생한 매출액을 당해 입찰담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 본다.<각주>88</각주>48 일반적으로 입찰의 경우 낙찰자 결정으로 계약이 체결되므로 이 사건에서도 B-DOHC GEN2의 경우 일응 RFQ에 적시된 예상물량과 입찰로 결정된 단가를 곱한 금액을 계약금액으로 생각할 수 있다. 그러나 이 사건 배기가스 산소센서 구매계약의 경우 예상물량만 규정된 납품단가 입찰로서 납품 과정에서 물량이 변경될 수 있는데, 특히 예상물량과 실제 납품물량 사이에는 현격한 차이가 있었다.<각주>89</각주>따라서 장래 어느 정도의 납품이 이루어질 것인지 예상하기는 매우 어렵다. 49 이러한 점을 고려하여 이 사건에서는 B-DOHC GEN2 입찰 건의 경우 심의일까지 발생한 실제 매출액을 계약금액으로 보아 관련매출액으로 한다. 그리고 이 사건의 본질은 입찰담합이므로 탈락하였거나 응찰하지 아니한 들러리 사업자에 대하여도 이 금액을 관련매출액으로 한다. <표 11> 피심인의 B-DOHC GEN2 입찰 관련매출액 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748089" alt="이유 10번째 이미지" ></img> * 심의종결일(2017. 1. 11.)까지 실제 발생한 매출액(납품금액, 부가세 제외) 50 다만, FAM1 GEN4 입찰 건의 경우 피심인들이 합의한 대로 전방센서는 덴소가, 후방센서는 NGK가 낙찰자로 선정되었으나 GM의 사정으로 한국시장에 공급될 물량이 취소되었다.<각주>90</각주>이에 따라 덴소와 NGK는 한국시장에서는 실제 매출이 발생하지 않았으므로 과징금고시 Ⅵ. 1. 다. (1) (바)의 규정에 따라 '관련매출액을 산정하기 곤란한 경우 등’에 해당하는 것으로 본다. 나) 부과 기준율 및 부과 기준금액 51 B-DOHC GEN2 입찰에 대한 담합은 경성카르텔로서 그 성격상 경쟁제한 효과만 있을 뿐 효율성 증대 효과가 거의 없는 점, 산소센서 시장에서 유력 사업자인 이 사건 피심인들의 행위는 명백히 경쟁제한성이 인정되는 점 등을 종합적으로 고려할 때 '매우 중대한 위반행위’에 해당한다. 다만, 이 사건 공동행위 관련 입찰이 2건으로서 피심인들의 실제 법 위반 기간이 상대적으로 길지 않은 점, 낙찰자 결정 이후 1∼2년의 설계ㆍ개발 과정에서 최종 납품단가가 발주자인 GM에 의해 조정되는 점, GM의 RFQ를 수령한 사업자만이 입찰 참가가 가능하여 입찰자체에 어느 정도 경쟁제한성이 내재되어 있는 점 등을 고려하여 8%의 부과기준율을 적용하기로 한다. 52 한편, FAM1 GEN4 입찰 건은 발주자인 GM의 사정으로 한국물량이 발주 취소되어 한국시장과 관련하여 피심인들에게 발생한 매출액 및 부당이득이 없었고 발주자인 GM의 피해가 없었다는 점, 한국물량이 발주 취소된 FAM1 GEN4 산소센서 관련 정액 부과기준금액을 B-DOHC GEN2와 동일하게 '매우 중대한 위반행위’로 볼 경우 FAM1 GEN4의 정액 산정기준금액이 B-DOHC GEN2의 정률 산정기준금액 보다 과다하게 산정되어 비례의 원칙에 위반될 소지가 있는 점, 과징금 고시 Ⅳ. 1. 아.에서 정액 부과기준금액을 기준으로 산정기준을 정하는 경우 사업자 및 관련시장의 규모와 특성 등을 감안하여 적정한 금액으로 감액할 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 감안하여 '중대성이 약한 위반행위’로 보고, 2억 원을 부과기준금액으로 한다. 다) 산정기준 53 B-DOHC GEN2 입찰에 대한 담합의 경우 관련매출액에 부과기준율을 곱한 금액을 산정기준으로 하되, 들러리 사업자에 대하여는 2분의 1을 감액한다. 54 이에 따라 산정된 입찰별ㆍ피심인별 산정기준은 아래 <표 12>와 같다. <표 12> 입찰별ㆍ피심인별 산정기준 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748091" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 심의종결일(2017. 1. 11.)까지 실제 발생한 매출액(납품금액) 2) 행위요소에 의한 1차 조정 55 1차 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로 1차 조정 산정기준은 위 제3. 나. 1) 다)항의 산정기준과 동일하다. 3) 행위자요소 등에 의한 2차 조정 56 피심인 덴소는 조사 단계부터 일관되게 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 적극 협력하였으므로 1차 조정 산정기준의 20%를 감경하나, 피심인 NGK의 경우 조사 초기 단계부터 일관되고 적극적으로 협력하였다고 보기 어려워 감경하지 않는다. 57 위의 내용을 반영한 피심인들의 2차 조정 산정기준은 아래 <표 13>과 같다. <표 13> 피심인별 2차 조정 산정기준 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748093" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 4) 부과과징금의 결정 58 FAM1 GEN4 입찰 건의 경우 발주자 GM의 사정으로 한국시장에 공급될 물량이 취소되어 피심인들에게 한국시장과 관련하여서는 부당이득이 없으므로 산정기준이 과도한 측면이 있는 점 등을 감안하여 피심인들 모두 2차 조정 산정기준의 10%를 감경하고, 백만 원 미만의 금액을 절사한 금액을 각각 부과과징금으로 결정한다. 그 내역은 아래 <표 14> 및 <표 15>와 같다. <표 14> 피심인별 부과과징금 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748095" alt="이유 13번째 이미지" ></img><각주>91</각주><표 15> 피심인별 부과과징금 합계 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748097" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 4. 결론 59 피심인들의 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 위반되므로, 시정조치에 대하여는 법 제21조의 규정을, 과징금 부과에 대하여는 법 제22조의 규정을 각각 적용하여 주문과 같이 의결한다.