㈜부경의 불공정하도급거래행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 등의 지위 및 일반현황 1 피심인은 건설산업기본법에 따라 토목건축공사업을 영위하는 중소기업자로서, 이 사건 공사를 수급사업자에게 위탁할 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액이 수급사업자인 주식회사 □□□□□□보다 많으므로 「하도급거래 공정화에 관한 법률」<각주>1</각주>제2조 제2항의 규정에 의한 원사업자에 해당된다. 2 주식회사 □□□□□□은 건설산업기본법에 따라 건축공사업 등을 영위하는 중소기업자로서, 이 사건 공사를 위탁받은 사업자이므로 법 제2조 제3항의 규정에 의한 수급사업자에 해당된다. 3 피심인 및 수급사업자의 일반현황은 <표1>과 같다. <표1> 당사자 일반현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120678069" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 당사자 제출자료 및 건설산업지식정보시스템(키스콘) 자료 나. 하도급거래 현황 4 피심인은 수급사업자에게 다음 <표2>와 같이 이 사건 공사를 건설위탁하였다. <표2> 하도급거래 현황 (단위: 천 원, 부가가치세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120678071" alt="이유 2번째 이미지" ></img><각주>2</각주>* 자료출처: 피심인 제출자료 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 부당한 특약 설정 행위 1) 인정사실 및 근거 5 피심인은 2016. 11. 22. 수급사업자에게 이 사건 공사를 건설위탁하면서, 다음 <표3>과 같이 하도급계약서 등에 ① 계약 당시 지체상금률을 5/1,000로 설정한 약정, ②원사업자가 하도급대금 지급보증서를 미리 교부하지 않았음에도 수급사업자의 계약이행보증서 제출기한을 특정하여 이행보증을 요구하는 약정, ③ 공사가 중단될 경우 수급사업자의 하도급대금 채권을 포기하고 현장에 반입된 자재를 원사업자에게 귀속하게 하는 약정, ④ 폐기물처리비용을 수급사업자에게 전가하는 약정 등 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건들을 설정하였다. <표3> 부당한 특약조건 설정 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120678073" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처: 수급사업자 및 피심인 제출자료 6 위와 같은 사실은 이 사건 공사의 하도급계약서, 하도급계약 일반조건, 하도급계약 일반사항, 기성지급 특기사항(심사보고서 소갑 제1호증<각주>3</각주>) 등에 의하여 확인된다. 2) 관련 법규정 법 제3조의4 (부당한 특약의 금지) ① 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 "부당한 특약"이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다. 1. 원사업자가 제3조제1항의 서면에 기재되지 아니한 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 2. 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 3. 원사업자가 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 4. 그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령<각주>4</각주>제6조의2(부당한 특약으로 보는 약정) 법 제3조의4 제2항 제4호에서 "이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정을 말한다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 비용이나 책임을 수급사업자에게 부담시키는 약정 가. 관련 법령에 따라 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 인ㆍ허가, 환경관리 또는 품질관리 등과 관련하여 발생하는 비용 나. 원사업자(발주자를 포함한다)가 설계나 작업내용을 변경함에 따라 발생하는 비용 다. 원사업자의 지시(요구, 요청 등 명칭과 관계없이 재작업, 추가작업 또는 보수작업에 대한 원사업자의 의사표시를 말한다)에 따른 재작업, 추가 작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용 라. (생략) 2. 천재지변, 매장문화재의 발견, 해킹ㆍ컴퓨터바이러스 발생 등으로 인한 작업기간 연장 등 위탁시점에 원사업자와 수급사업자가 예측할 수 없는 사항과 관련하여 수급사업자에게 불합리하게 책임을 부담시키는 약정 3. ~ 5. (생략) 3) 피심인의 위 가. 1)행위의 위법여부 가) 법에 규정된 수급사업자의 권리를 제한하는 조항 7 법 제13조의2 제5항에서 원사업자와 수급사업자 간의 보증은 현금의 지급 또는 관련법에 정한 기관<각주>5</각주>이 발행하는 보증서의 교부에 의하며, 같은 조 제9항에서 원사업자가 공사대금 지급보증을 하지 아니하는 경우에는 수급사업자는 계약이행을 보증하지 아니할 수 있고, 같은 조 제10항에서 수급사업자의 계약이행 보증의무에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 이를 행사할 수 없다고 규정하고 있다. 8 피심인이 계약이행보증과 관련하여 수급사업자가 현금 또는 공제기관의 이행보증서 중 보증방법을 자유롭게 선택할 수 있음에도 현금으로 계약이행보증을 이행하도록 요구하는 약정을 설정하였고, 원사업자의 공사대금 보증의무와 수급사업자의 계약이행 보증의무는 동시이행관계임에도 피심인은 기성지급 특기사항에서 자신의 공사대금 지급보증 여부에 관계없이 수급사업자에게 2016.11.24.까지 기한을 특정하여 계약이행보증을 요구하는 약정을 설정하였으며, 공사완료 후 즉시 계약이행보증금을 반환하여야 함에도 이와 무관한 하자보수이행증권 제출 여부와 연계시켜 계약이행보증금 반환시기를 약정하는 행위는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위에 해당되므로 법 제3조의4 제1항에 위반된다. 9 한편, 피심인은 위 약정에 따라 자신은 수급사업자에게 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 않았음에도 수급사업자로부터 2016. 11. 25. 이행보증금 200,000천 원을 현금으로 받았다.<각주>6</각주>나) 수급사업자의 의무를 법이 정한 기준보다 높게 설정한 조항 10 피심인이 하도급계약서 등에 지체상금률을 5/1,000으로 설정하고, 지체상금 대상 범위를 전체 계약금으로 설정한 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 법에서 정한 기준보다 높게 설정하는 행위에 해당되므로 법 제3조의4 제1항에 위반된다. 11 이 사건 공사의 위탁 당시 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제75조에서 공사에 관한 지체상금률을 매 지체일수당 1/1,000<각주>7</각주>로 정하고 있고, 민간공사도 대부분 이를 준용하여 사용하고 있다. 12 또한, 계약예규의 공사계약 일반조건 제25조 제2항에 의하면 원사업자가 수급사업자의 기성부분에 대하여 검사를 거쳐 이를 인수한 때에는 그 부분에 상당하는 금액을 지체상금 산정시 계약금액에서 공제하도록 하고 있다. 다) 공사가 중단될 경우 수급사업자가 이미 발생한 하도급대금 채권을 포기하고, 현장에 반입된 자재를 원사업자에게 무상 양도하도록 하는 계약조건 13 수급사업자의 귀책사유로 공사가 중단된 경우에도 원사업자는 수급사업자가 이미 시공한 부분에 상응하는 대금에서 손해배상금을 제외한 금액이 있을 경우 이를 정산하여야 하고, 대금 정산에 포함되지 않은 수급사업자의 자재는 수급사업자에게 반환하여야 할 의무가 있음에도 기성지급 특기사항에 수급사업자가 이미 발생한 하도급대금 채권을 포기하고 자재의 소유권을 원사업자에게 무상 양도하도록 하는 것은 수급사업자의 재산권을 침해하거나 제한하는 계약조건에 해당되므로 법 제3조의4 제1항에 위반된다. 라) 폐기물 처리비용을 수급사업자에게 전가하는 조항 14 원사업자는 폐기물관리법에 따른 사업장폐기물배출자로서 동법 제17조 제1항<각주>8</각주>의 폐기물 처리의무를 부담하므로, 이 사건 공사현장에서 발생되는 폐기물을 직접 처리<각주>9</각주>하거나, 향후 발생될 폐기물의 관리 등에 소요되는 비용을 하도급대금에 반영한 다음 수급사업자가 처리하도록 함이 타당함에도 수급사업자에게 작업장 정리ㆍ청소 외에 원사업자가 부담하여야 할 반출ㆍ운반처리 비용까지 부담시키는 조항을 설정하는 행위에 해당되므로 법 제3조의4 제2항 및 법 시행령 제6조의2 제1호에 위반된다. 4) 피심인 주장에 대한 검토 가) 법에 규정된 수급사업자의 권리를 제한하는 조항 관련 15 피심인은 수급사업자가 이 사건 공사를 위탁받기 위하여 계약이행보증금의 현금 납부를 먼저 당사에 제시하여 계약조항에 포함시켰다고 주장한다. 16 살피건대, 피심인은 이에 대한 증거자료를 제시하지 못하였고, 수급사업자가 계약이행보증금을 현금으로 납부하기 위하여 이 사건 공사의 철근공을 담당한 △△△에게 2억 원을 차용<각주>10</각주>하였으며, 수급사업자가 제출한 통화 내역에서 피심인의 담당자가 수급사업자에게 계약이행보증금을 보증증권 대신 현금으로 납부할 것을 요구한 사실 등을 고려할 때 피심인의 주장은 이유 없다. 나) 수급사업자의 의무를 법이 정한 기준보다 높게 설정한 조항 관련 17 피심인이 지체상금률을 매지체 일수당 5/1,000로 설정한 행위는 다음과 같은 이유로 부당한 특약 설정행위에 해당되지 않는다고 주장한다. 18 우선, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙<각주>11</각주>제75조 제1호에 규정된 지체상금률(매지체 일수당 1/1,000)은 국가를 일방 당사자로 하는 계약에 적용되는 것이므로 이 사건 공사처럼 양당사자가 모두 민간인 경우에 반드시 준수할 의무는 없다. 19 또한, 사급공사의 경우 관급공사와 비교하여 수급사업자의 재무구조, 시공능력 등이 떨어져 여러 가지 위험성을 가지고 있기 때문에 이 위험도를 담보하기 위하여 지체상금률을 5/1,000로 높여 계약하는 경우가 빈번할 뿐만 아니라 이 사건 공사의 이행보증금 채권과 관련하여 수급사업자의 전 사내이사 ◆◆◆이 피심인을 상대로 제기한 양수금 청구소송<각주>12</각주>의 판결문에서도 법원은 이 사건 공사에 적용되는 지체상금률(5/1,000)로 지체상금을 계산하였다. 20 아울러, 피심인은 2016. 2. 29. ◇◇◇◇◇◇◇(주)에 이 사건 공사를 위탁하여 당초 2016. 11. 30. 이전에 완공될 예정이었으나, ◇◇◇◇◇◇◇측의 사정으로 약정된 공사기간의 절반이 지난 2016. 7.중순경까지도 공정률이 약 20% 정도에 그치는 등 공기가 크게 지연되어, 피심인은 위 ◇◇◇◇◇◇◇에 과기성금까지 지급하면서 공기 만회를 독려하였음에도, ◇◇◇◇◇◇◇은 2016. 9.경 일방적으로 공사를 중단하였다. 21 따라서 계약 당시 예측할 수 없었던 공사 중단 및 공기지연으로 인하여 손실을 경험한 피심인은 수급사업자와 이 사건 공사계약을 체결하면서, 더 이상 수급인의 일방적인 공사 중단으로 인하여 공사가 타절되는 상황을 방지 하고 기한 내 완공을 최우선 목표로 하여 지체상금률을 5/1,000로 정하기로 합의하는 등 이 사건 공사의 특수한 사정을 반영한 계약조건을 설정하였다. 22 살피건대, 다음과 같은 이유로 시행규칙을 기준으로 지체상금률을 정하는 것이 타당하다고 판단되므로 피심인의 주장은 이유 없다. 23 첫째, 민간건설공사 표준도급계약서 제30조에서 계약 당사자간에 지체상금률을 별도로 정한 바가 없는 경우에는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령 등에 따라 공공공사 계약체결시 적용되는 지체상금률을 따르도록 권장하고 있다. 24 둘째, 대한건설정책연구원이 2019년말 발표한 전문건설업 실태조사 분석보고서에 의하면 다음 <표4>과 같이 조사 대상 867개 업체 중 지체상금률을 1/1,000 이하로 답한 업체는 583곳(72.9%), 3/1,000으로 답한 업체는 158곳(19.8%)인 점으로 볼 때, 1일 지체상금률을 5/1,000로 설정한 경우는 예외적인 경우에 해당된다.<각주>13</각주><표4> 하도급공사의 계약금액 대비 지체상금률 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120678075" alt="이유 4번째 이미지" ></img> (단위 : 업체 수, %) ※ 자료출처: 전문건설업 실태조사 분석보고서(2019년 대한건설정책연구원) 25 셋째, 피심인은 이 사건 공사의 이행보증금 채권과 관련한 소송에서 법원이 시행규칙 제75조에 규정된 지체상금률(매지체 일수당 1/1,000)대신 이 사건 공사의 지체상금률(매지체 일수당 5/1,000)을 적용하여 지체상금을 계산한 것을 근거로 법원도 이 사건 공사의 지체상금률이 타당함을 인정한 것이라고 주장하고 있다. 26 그러나 법원은 계약서에 명기된 지체상금률 자체의 부당성 여부를 판단하지 않고 민법 제398조 제2항<각주>14</각주>의 규정에 따라 감액 여부를 결정한 것이며, 오히려 이 사건 공사 관련 지체상금을 감액하며 그 사유 중의 하나로 이 사건 공사계약의 지체상금률이 5/1,000로 통상적인 지체상금률 1/1,000보다 5배가 더 높은 점을 지적하고 있다. 다) 공사가 중단될 경우 수급사업자가 이미 발생한 하도급대금 채권을 포기하고, 현장에 반입된 자재를 원사업자에게 무상 양도하도록 하는 계약조건 설정 관련 27 피심인은 이 사건 공사의 전(前) 수급인인 ◇◇◇◇◇◇◇이 2016. 9.경 공사 중단 이후에도 공사현장에 반입되어 있는 자신들의 자재를 일부러 수거하지 않은 채 이를 빌미로 이미 계약이 해지된 공사현장에 무단으로 출입하며 유치권을 행사하는 등 후속 공정을 방해하고, 기성고를 초과하는 부분에 대한 공사대금 지급을 요구하는 등의 문제가 있어 수급인의 귀책사유로 인한 공사중단시 수급인이 현장에 반입하였던 자재를 도급인에게 양도한다는 내용의 특약을 계약내용에 포함시킨 것이라고 주장한다. 28 살피건대, 수급사업자의 귀책사유로 공사가 중단되는 경우에도 미지급 공사대금이 있는 경우 원사업자는 공사 중단으로 인한 손해액과 회수할 선급금 등을 공사대금에서 공제한 후 남은 금액이 있는 경우 지급하여야 하며, 정산에 반영되지 않은 수급사업자의 자재는 수급사업자에게 반환하는 것이 타당하므로 수급사업자와 무관한 이 사건 공사의 전(前) 수급사업자가 공사가 타절된 이후에도 공사현장의 자재를 회수하지 않고 공사 진행을 방해하였다는 이유로 이를 방지하기 위하여 위와 같은 약정을 설정하였다는 피심인의 주장은 이유 없다. 라) 법 제3조의4 제2항 각호에 제시되어 있는 '부당한 특약’의 유형은 예시규정이 아닌 열거규정에 해당하는지 여부 29 피심인은 법 제3조의4는 공정거래위원회의 시정조치와 과징금 부과 처분은 물론 형사처벌의 전제가 되는 행위의 유형을 규정한 조항으로 형벌조항에 요구되는 죄형법정주의의 명확성의 원칙을 고려하면, 법 제3조의4 제2항 각호에 제시되어 있는 '부당한 특약’의 유형은 예시규정이 아닌 열거규정에 해당한다고 보아야 하고 따라서 위 약정 등은 위 법 제3조의4 제2항 및 법 시행령 제6조의2의 각호에 나열된 유형에 해당되지 않으므로 부당한 특약이 아니라고 주장한다. 30 살피건대, 부당특약을 금지하는 규정의 입법취지는 원사업자가 우월적 지위를 이용하여 수급사업자에게 법률상 의무 없는 부담을 특약의 형태로 강요하는 것을 방지하기 위한 것이므로 법 제3조의4 제1항의 규정은 불공정하도급거래행위 중에 부당특약에 대한 일반 규정적 성격을 가지며 제2항은 그에 대한 구체적 또는 보충적 규정(예시규정)으로 보는 것이 타당하다. 만약 법 제3조의4 제2항을 열거규정으로 보는 경우에는 제1항의 규정이 사문화되어 부당한 특약을 규제하고자 하는 입법취지에 반하게 되는 결과를 초래할 우려가 있다. 31 아울러, 부당특약 심사지침에서도 원사업자의 부당한 특약 중에서 공통적이고 대표적인 사항을 중심으로 규정하였으므로 이 지침에 열거되지 아니한 사항이라고 하여 법 제3조의4에 위반되지 않는 것은 아니다<각주>15</각주>라고 규정하고 있다. 32 따라서 법 제3조의4 제2항 각호에 제시된 부당한 특약의 행위유형에 나열되어 있지 않더라도 그 기본 취지가 유사한 계약조건을 설정한 행위는 부당한 특약에 해당되므로 피심인의 주장은 이유 없다. 나. 하도급대금 지급보증의무 위반행위 1) 인정사실 및 근거 33 피심인은 2016. 11. 22. 수급사업자에게 이 사건 공사를 건설위탁하면서 하도급대금 지급보증 면제사유에 해당되지 않음에도 불구하고 하도급계약 체결일로부터 30일 이내에 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니한 사실이 있다. 34 위와 같은 사실은 피심인 제출 소명자료(소갑 제4호증)에 의하여 확인된다. 2) 관련 법규정 법 제13조의2 (건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증) ① 건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일부터 30일 이내에 수급사업자에게 다음 각 호의 구분에 따라 해당 금액의 공사대금 지급을 보증(지급수단이 어음인 경우에는 만기일까지를, 어음대체결제수단인 경우에는 하도급대금 상환기일까지를 보증기간으로 한다)하고, 수급사업자는 원사업자에게 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액의 계약이행을 보증하여야 한다. 다만, 원사업자의 재무구조와 공사의 규모 등을 고려하여 보증이 필요하지 아니하거나 보증이 적합하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. ~ 3. 생략 ② (생략) 법 시행령 제8조(건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증) ① 법 제13조의2 제1항 각 호 외의 부분 단서에서“대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 원사업자가 수급사업자에게 건설위탁을 하는 경우로서 1건 공사의 공사금액이 1천만 원 이하인 경우 2. 원사업자가「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」제2조 제5호에 따른 신용정보회사(신용평가업무를 주된 사업으로 하는 자로 한정한다)가 실시한 신용평가에서 공정거래위원회가 고시하는 기준 이상의 등급을 받은 경우 3. 법 제14조 제1항 제2호에 따라 발주자가 하도급대금을 직접 지급하여야 하는 경우 「건설하도급 지급보증 면제대상」<각주>16</각주>하도급법 시행령 제8조(건설하도급 계약이행 및 대금지급보증) 제1항 제2호에서 규정하고 있는“공정거래위원회가 고시하는 기준이상의 등급”이란 「자본시장과 금융 투자업에 관한 법률」 제335조의3에 따라 신용 평가업을 인가 받은 2개 이상의 기관이 발급한 “회사채에 대한 신용평가 등급 A0 이상”을 획득한 경우이다. 단, 동 등급은 유효기간 이내의 것이어야 한다. 　 3) 피심인의 위 나. 1)의 행위의 위법여부 1 피심인이 이 사건 하도급공사의 계약금액이 각 1천만 원을 초과하고, 2개 이상의 기관으로부터 회사채 신용평가에서 A0 이상의 등급을 받은 사실이 없음에도 불구하고 수급사업자에게 하도급대금 지급보증을 하지 아니한 행위는 법 제13조의2 제1항에 위반된다. 4) 피심인 주장에 대한 검토 1 하도급대금 지급보증서 발행 의무는 공사의 발주자로부터 공사를 수급받은 원사업자가 자신의 수급사업자에게 부담하는 의무이므로 이 사건 공사의 발주자인 피심인은 수급사업자에게 하도급대금 지급을 보증할 의무가 없다고 주장한다. 2 살피건대, 하도급거래공정화지침에서는 건설업을 영위하는 사업자가 아파트신축공사 등 건설공사를 자기가 발주하여 다른 건설사업자에게 공사의 전부 또는 일부를 위탁하는 경우 건설위탁에 해당된다고 규정<각주>17</각주>하고 있다. 따라서 피심인이 발주자라고 하더라도 이 사건 공사를 수급사업자에게 건설위탁한 원사업자에 해당되므로 피심인의 주장은 이유 없다. 3. 처분 1 피심인의 위 2. 가. 및 나.의 행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항의 규정에 따라 향후 재발방지명령을 부과한다. 4. 피심인의 수락내용 2 피심인이 2021. 6. 11. 위 2. 가. 및 나.의 행위사실 및 위법성을 인정하고 주문내용의 시정조치 의견을 수락하였으므로 피심인의 출석 없이 이 사건 심의를 진행하였다. 5. 결론 3 피심인의 위 2. 가. 및 나.의 행위는 법 제3조의4 제1항 및 법 제13조의2 제1항의 규정에 각각 위반되므로 시정조치에 대하여 법 제25조 제1항을 적용하여 주문과 같이 의결한다.