부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 피심인 진흥기업 주식회사, 주식회사 동양건설산업, 한신공영 주식회사, 주식회사 서희건설, 주식회사 신창건설, 주식회사 대동주택, 주식회사 대동이엔씨, 엘아이지건설 주식회사, 주식회사 케이알산업, 범양건영 주식회사, 요진건설산업 주식회사, 대방건설 주식회사, 신원종합개발 주식회사, 양우건설 주식회사, 주식회사 서광건설산업, 신동아건설 주식회사(이하 '피심인 회사들’이라 한다)<각주>1</각주>은 건설업을 영위하고 있는 자들로서「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당된다. 피심인 회사들은 이하 2. 가.에서 살펴보는 바와 같이 2007년 11월초 경 한국토지주택공사(이하 '주공’이라 한다)<각주>2</각주>가 발주한 “전주효자 B1-BL 아파트건설공사 5공구 입찰”에서 담합(이하 '이 사건 입찰담합’이라 한다)을 하였는바, 이와 관련하여 일부 피심인 회사들에게 합병 또는 상호변경 등이 있었으므로, 피심인 적격성과 관련하여 이를 살펴보면 다음과 같다 (1) 피심인 대동주택 관련 2007년 11월초 경 이루어진 이 사건 입찰담합은 주식회사 대동종합건설의 행위인 바, 주식회사 대동종합건설은 2010. 3. 8. 주식회사 대동주택에 흡수합병되었다. 흡수합병전 이루어진 주식회사 대동종합건설의 행위에 대한 책임은 법 제55조의3 제2항에 의거 현재 존속하고 있는 주식회사 대동주택에게 있으므로 대동주택의 피심인 적격성이 인정된다. (2) 피심인 엘아이지건설 관련 2007년 11월초 경 이루어진 이 사건 입찰담합은 온빛건설 주식회사<각주>3</각주>의 행위인바, 온빛건설 주식회사는 2008. 3. 30. 에스씨개발에 의하여 주식 57.4%가 인수되면서 2008. 5. 30. 에스씨한보건설 주식회사로 상호 변경되었고, 주식회사 티에이에스자동차손해사정서비스가 2009. 6. 16. 에스씨한보건설 주식회사의 주식 82.95%를 인수하면서 2009. 6. 23. 엘아이지한보건설 주식회사로 상호 변경되었으며, 엘아이지한보건설 주식회사는 2010. 4. 1. 엘아이지건설에 의하여 흡수합병되었다. 따라서, 2007년 11월초 경 이 사건 입찰담합에 관여한 온빛건설 주식회사의 행위에 대한 책임은 법 제55조의3 제2항에 의거 현재 존속하고 있는 엘아이지건설 주식회사에게 있으므로 엘아이지건설의 피심인 적격성이 인정된다. (3) 피심인 케이알산업 관련 케이알산업은 2009. 7. 16. 주식회사 고속도로관리공단이 상호 변경된 회사인 바, 상호변경전 이루어진 이 사건 입찰담합관련 주식회사 고속도로관리공단의 행위는 케이알산업의 행위로 본다. 나. 피심인 회사들의 일반현황 피심인 회사들의 일반현황은 <표1>과 같다. <표1> 일 반 현 황 (2009년 말 기준, 단위 : 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120729501" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 회사들 제출자료 및 공시자료 * 대동주택과 엘아이지건설의 일반현황 자료는 합병되기 전의 것임 다. 시장구조 및 실태 (1) 건설시장 개요 건설업은 생산기간이 길고 제품가격이 고액이며 복합적인 가공생산이 요구되는 전형적인 수주산업으로, 산업화 과정에서 고속성장의 견인차 역할을 담당해왔으며 제조업ㆍ서비스업과 긴밀한 연관관계를 갖기 때문에 생산유발 효과가 매우 크고, 다량의 노동력이 투입되기 때문에 고용유발효과도 상당하다. 건설수주액으로 볼 때 전체 건설시장의 규모는 2009년 기준 연간 118조 원에 이르며, 이중 공공 건설시장 규모는 58조 원으로 전체 건설수주 시장에서 49%를 차지한다. 한편, 경기악화에 따라 2008년 이후 민간 건설수주가 감소하고 민간 건설시장이 위축됨에 따라 상대적으로 공공 건설시장의 중요성이 부각되고 있으며 그 규모도 민간 건설시장에 근접하고 있다. <표2> 건설수주 규모 (단위 : 억 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120729511" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 대한건설협회 (2) 주공 발주 건설공사 현황 주공은 국토해양부 소관의 준시장형 공기업<각주>4</각주>으로서, 토지 취득ㆍ개발ㆍ공급, 도시 개발ㆍ정비, 주택 건설ㆍ공급ㆍ관리 및 불량주택을 개량하는 사업을 추진하고 있다. 이에 따라, 주공은 공공 주택 건설공사를 집행해온 바 연간 공사집행 규모는 15조 원 정도에 이르고 있다. 주공은 2007년 이후 공공부문의 주택 건설시장에서 매년 90%이상을 차지할 정도로 공공 주택 건설시장에서 차지하는 비중이 매우 높다. 연도별 주택(분양 및 임대 포함) 건설시장 점유율 현황은 아래 <표3>에서 보는 바와 같다. <표3> 연도별 주택 건설실적 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120729513" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 괄호안의 %는 해당 연도의 전체 주택 건설실적 중 차지하는 비중을 말한다. * 자료출처 : 주택도시월간(주택도시연구원 발행) 주공 발주 공사는 보통 예정가 대비 낙찰률이 69% ~ 71% 정도에 불과하다. 이렇게 낙찰률이 높지 않으므로 상대적으로 민간 수주물량을 수월하게 확보할 수 있는 대형 건설사들은 주공 발주 공사에 참여하지 아니하고, 주로 중견업체들이 회사 매출 확보 및 건축기술자 운용 등의 목적으로 주공 발주 공사에 참여하고 있는 실정이다. 라. 이 사건 입찰제도 개요 주공은 「공공기관의 운영에 관한 법률」의 적용대상이 되는 공기업으로서 계약사무를 위하여 계약규정 등을 사규로 제정하여 계약업무에 적용하고 있다. 이 사건 입찰은 주공이 기획재정부의 회계예규인 「최저가낙찰제의 입찰금액적정성 심사기준」을 상당 부분 반영하여 제정ㆍ시행하고 있는 「최저가낙찰제 대상공사에 대한 입찰금액의 적정성심사세부기준」(이하 '최저가 심사기준’이라 한다)<각주>5</각주>에 따라 이루어졌다. 이 사건 입찰은 입찰공고→입찰참가자격 사전심사→입찰→낙찰자 결정(최저가낙찰제)→계약체결이라는 절차를 거친다. 이러한 입찰제도의 핵심내용은 제한경쟁입찰, 입찰참가자격 사전심사, 1단계와 2단계 심사로 구성된 최저가낙찰제도이고 구체적인 내용은 아래에서 검토한다. (1) 제한경쟁입찰 : 등급에 따른 제한 주공은 아래 <표4>와 같이 공사규모에 따라 등급을 나누고 입찰시마다 해당 공사의 규모에 따른 등급요건을 충족하는 자에게만 입찰자격을 부여한다. <표4> 등급별 공사배정규모 및 시공능력평가액 (단위 : 억 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120729515" alt="이유 4번째 이미지" ></img><각주>6</각주>이 사건 입찰의 경우 그 규모가 230억 원 이상이었기 때문에 모두 1등급으로 분류하여 토목ㆍ건축 시공능력평가액이 750억 원 이상인 자에게만 입찰참가자격을 부여하였다. (2) 입찰참가자격 사전심사 입찰참가자격 사전심사(이하 'PQ<각주>7</각주>심사’라 한다)<각주>8</각주>는 경영상태부문과 기술적 공사이행능력부문으로 구분하여 심사하며, 경영상태부문의 적격요건을 충족한 자를 대상으로 기술적 공사이행능력부문을 심사한다. 경영상태부문 심사기준은 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 제4조 제4항 제1호 또는 제4호의 업무를 영위하는 신용정보업자가 평가한 회사채(또는 기업어음) 또는 기업신용평가 등급을 토대로 심사한다. 기술적 공사이행능력부문 심사기준은 시공경험분야, 기술능력분야, 시공평가결과분야 및 신인도분야를 종합적으로 심사하며, 적격요건은 평점 90점 이상이다. (3) 최저가낙찰제 일반적으로 최저가낙찰제는 물품 또는 용역 등의 구매입찰시 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 결정하는 제도를 말하는데, 주공 발주 건설공사 입찰의 경우 최저가낙찰제는 추정가격 300억 원 이상인 공사를 대상으로 실시하는 제도로서 공공시설공사입찰시 입찰가격에 대하여 1단계 및 2단계 심사를 거쳐 최종 낙찰자를 결정하는 제도이다. (가) 1단계 심사(입찰금액 적정성 심사대상자 선정) 1단계 심사는 입찰자의 공종<각주>9</각주>별 입찰금액을 객관적으로 심사하여 부적정공종<각주>10</각주>수가 전체 공종수(30개)의 20%미만인 자를 선정한다. 한편, 입찰자의 공종별 입찰금액 중 공종별기준금액<각주>11</각주>보다 50%이상 낮거나 높은 공종이 하나라도 있는 경우에는 전공종을 부적정공종으로 판정한다. <표5> 부적정공종 판단 사례 예시 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120729517" alt="이유 5번째 이미지" ></img><각주>12</각주>(나) 2단계 심사(입찰금액 적정성 심사) 1단계 심사를 통과한 자 중 최저가 입찰자를 대상으로 동 업체가 제출한 부적정공종의 사유서, 증빙서류 등을 입찰금액 적정성 심사위원회에서 심의ㆍ평가하는데 모든 부적정공종에 대하여 80점 이상인 자를 낙찰자로 결정한다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 (1) 합의 (가) 합의내용 2007. 11. 7. 실시된 주공 발주 “전주효자 B1-BL 아파트 건설공사 5공구 입찰”(이하 '이 사건 입찰’이라 한다. 이 사건 입찰은 설계금액 41,591백만 원으로 총 32개 건설사가 참여하였다.) 일주일 전, 피심인 진흥기업은 전화연락을 통하여 나머지 15개 피심인 회사들(이하 '협조사’ 또는 '들러리’라 한다)에게 이 사건 입찰에서 진흥기업이 낙찰될 수 있도록 도와달라고 요청하였고, 협조사들은 이에 동의하여 들러리로 진흥기업을 도와주기로 합의한 사실이 있다. 위와 같은 합의에 따라, 진흥기업은 공종별 세부투찰내역을 작성하여 이동식저장매체(USB, CD 등)에 담아 입찰일인 2007. 11. 7. 협조사에게 전달하고, 협조사들은 전달받은 세부투찰내역 그대로 주공의 전자입찰시스템에 접속하여 투찰함으로써 이 사건 입찰에서 진흥기업이 낙찰받은 사실이 있다. 위와 같은 사실은 진흥기업 임연국의 2009. 7. 21.자 진술조서, 동양건설산업 김성현의 2009. 6. 1.자 진술조서, 한신공영 정대영의 2009. 7. 17.자 진술조서, 서희건설 김기창의 2009. 6. 2.자 진술조서, 신창건설 장유신의 2009. 6. 12.자 진술조서, 주식회사 대동이엔씨 김진형<각주>13</각주>의 2009. 6. 16.자 진술조서, 엘아이지건설(구 에스씨한보건설 주식회사) 이동구의 2009. 6. 8.자 진술조서, 케이알산업(구 주식회사 고속도로관리공단) 김승규의 2009. 6. 22.자 진술조서, 범양건영 김용훈의 2009. 6. 15.자 진술조서, 요진건설산업 양대석의 2009. 6. 17.자 진술조서, 대방건설 김지현의 2009. 6. 29.자 진술조서, 신원종합개발 조창희의 2009. 7. 1.자 진술조서, 양우건설 설진용의 2009. 7. 3.자 진술조서, 서광건설산업 전용진의 2009. 6. 23.자 진술조서, 신동아건설 김연수의 2009. 6. 10.자 진술조서 등을 통하여 확인된다.<각주>14</각주>피심인 회사들 관련자들의 주요 진술내용을 보면 다음과 같다. 먼저, 이 사건 입찰담합의 주도사인 진흥기업의 임연국은 2009. 7. 21.자 진술조서에서 “이 건 공사는 당사가 시공중이던 전주효자 1공구 현장 근처여서 수주할 경우 공사진행에 유리한 측면이 있었기 때문에 당사가 수주하기를 희망하였습니다. 이에 진술인은 입찰일 일주일 전에 협조사 담당자들에게 전화를 하여 당사가 이번 입찰에서 낙찰자가 되어야 하는 이유를 설명하면서 다음에 협조사들이 낙찰자가 될 때 당사가 도와줄테니 이번 입찰에서 당사가 낙찰자가 될 수 있도록 도와달라고 하였습니다. 그리고 이 중 15개사는 들러리로 당사를 도와주기로 약속하였습니다. 협조사를 구체적으로 적시하자면, 한신, 요진, 신동아, 고속도로관리공단, 대동이엔씨, 신창, 대방, 신원종합개발, 양우, 범양건영, 서희, 대동종합건설, 동양, 온빛, 서광으로써 총 15개사입니다.”라고 진술하고 있다. 한편, 협조사들 역시 진흥기업 임연국의 진술내용과 일치하거나 부합하는 진술을 하고 있다. 즉, 한신공영의 정대영은 2009. 7. 17.자 진술조서에서 “입찰일 일주일 전쯤 진흥 임연국 부장으로부터 전화가 와서 전주효자 5공구에서 진흥이 낙찰받을 수 있도록 도와달라고 부탁하였습니다. 이에 개인적인 친분도 있고 진흥이 회사사정이 어렵다고 하기도 했고 나중에 진흥으로부터 도움을 받을 수 있겠다라는 생각에 도와주기로 약속한 사실이 있습니다.”라고 진술하고 있고, 동양건설산업의 김성현은 2009. 6. 1.자 진술서에서 “진흥기업과 협조하기로 합의한 회사들간 모임이나 전화통화를 통해서 진흥기업이 전주효자 5공구를 낙찰받고 다른 회사들은 이에 협조하기로 합의하였습니다.”라고 진술하고 있다.<각주>15</각주>(나) 합의 배경 진흥기업은 당시 적정 수주물량 미확보로 인하여 현금 유동성이 악화되고 유휴인력이 늘어나는 등 회사경영이 악화되자 주공 발주물량을 확보함으로써 현금결제 등에 따른 현금 유동성을 확보하고 유휴인력을 활용한다는 차원에서 이러한 합의를 하였다.<각주>16</각주>협조사들의 경우 이 사건 입찰에서 진흥기업을 도와줌으로써 관심있는 다른 입찰에서 진흥기업 내지 다른 협조사들의 도움을 받기 위하여 이러한 합의를 하였다.<각주>17</각주>(2) 합의의 실행 및 결과 (가) 합의의 실행 피심인 진흥기업은 투찰내역 견적 전문업체인 대한건설기술연구원에 이 사건 입찰관련 정보를 제공하고 협조사들에게 전달할 투찰내역 작성을 의뢰하였고 대한건설기술연구원으로부터 받은 투찰내역서의 오류여부를 진흥기업 기술견적팀으로 하여금 점검하게 한 후 협조사들의 공종별 세부투찰내역을 확정하여 협조사 배포용 투찰내역서를 만들어 이동식저장매체에 저장하였다. 이후, 입찰일인 2007. 11. 7. 진흥기업 업무부 부장 임연국 등이 협조사를 각각 방문하여 협조사의 투찰내역이 담긴 이동식저장매체를 전달<각주>18</각주>하고 협조사들이 전달받은 이동식저장매체의 투찰내역대로 주공 전자입찰시스템에 투찰하는 것을 확인하였다. 진흥기업은 투찰 후 정보유출로 인한 피해를 방지하기 위하여 위 투찰내역이 담긴 이동식저장매체는 협조사들의 개인용 컴퓨터에 저장하지 않고 즉시 회수하였다. 특히, 진흥기업은 이 사건 입찰담합의 주도사로서 진흥기업과 협조사 포함 총 16개사에 대한 투찰내역 작성과 관련하여 입찰담합이 노출되지 않도록 하기 위하여 대한건설기술연구원에 대하여 이 사건 공사명으로 투찰내역 작성비용을 지급하지 않고 다른 공사명으로 하여 총 16개건 공사에 대한 투찰내역 작성비용(6,400,000원)을 부담하였다.<각주>19</각주>한편, 협조사들은 입찰일인 2007. 11. 7. 진흥기업으로부터 전달받은 이동식저장매체의 투찰내역 대로 주공 전자입찰시스템에 접속하여 투찰함으로써 진흥기업이 이 사건 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 협조한 사실이 있다. 위와 같은 사실은 진흥기업 임연국의 2009. 7. 21.자 진술조서, 동양건설산업 김성현의 2009. 6. 1.자 진술조서, 한신공영 정대영의 2009. 7. 17.자 진술조서, 서희건설 김기창의 2009. 6. 2.자 진술조서, 신창건설 장유신의 2009. 6. 12.자 진술조서, 주식회사 대동이엔씨 김진형의 2009. 6. 16.자 진술조서, 엘아이지건설(구 에스씨한보건설 주식회사) 이동구의 2009. 6. 8.자 진술조서, 케이알산업(구 주식회사 고속도로관리공단) 김승규의 2009. 6. 22.자 진술조서, 범양건영 김용훈의 2009. 6. 15.자 진술조서, 요진건설산업 양대석의 2009. 6. 17.자 진술조서, 대방건설 김지현의 2009. 6. 29.자 진술조서, 신원종합개발 조창희의 2009. 7. 1.자 진술조서, 양우건설 설진용의 2009. 7. 3.자 진술조서, 서광건설산업 전용진의 2009. 6. 23.자 진술조서, 신동아건설 김연수의 2009. 6. 10.자 진술조서, 진흥기업이 제출한 '용역비 지급내역서’, '업무팀 외출부’, '업무용 차량운행일지’ 및 주공이 제출한 '공종별 투찰내역’ 자료 등을 통하여 확인된다. 피심인 회사들의 관련자들의 주요 진술내용을 보면 다음과 같다. 먼저, 이 사건 입찰담합의 주도사인 진흥기업의 임연국은 2009. 7. 21.자 진술조서에서 “당사가 낙찰자가 되기 위한 방법은 들러리 업체들은 특정 공종금액을 상대적으로 높게 형성하여 투찰하는 것입니다. 즉, 낙찰자가 될 회사가 추진사가 되어 입찰에 참가할 전체 업체수 및 협조사를 용역회사인 대한건설기술연구원에 제공한 후 대한건설기술과 함께 작업을 할 공종을 선택하여 시뮬레이션하여 당사의 기술견적팀이 오류여부를 검토하여 투찰내역서를 확정하고 협조사 배포용 CD를 만드는 것입니다. 진술인은 2007년 11월 6일과 7일에 대한건설기술로부터 투찰내역서가 담긴 CD를 받았습니다.......입찰 당일인 2007년 11월 7일 진술인을 포함한 당사의 영업직원 4명은 지역별로 협력사들을 방문하여 위 투찰내역서가 담기 CD를 각 업체에게 교부하고 그대로 투찰하도록 하였습니다. 투찰 후 정보유출로 인한 피해를 사전에 방지하기 위해서 위 투찰내역서 내용은 협조사 PC에 저장하지 않고 즉시 회수하였습니다.”라고 진술하고 있다. 한편, 협조사들 역시 진흥기업 임연국의 진술내용과 일치하거나 부합하는 진술을 하고 있다. 즉, 범양건영의 김용훈은 2009. 6. 15.자 진술조서에서 “추진사인 진흥기업이 당사의 투찰내역을 작성하였고, 입찰 당일인 2007. 11. 7.에 진흥기업 임연국 부장이 당사를 방문하여 당사의 투찰내역이 담긴 이동식저장매체(usb로 기억됨)를 전달하였고 당사 양재춘 과장 아니면 정의훈 대리가 usb에 담긴 투찰내역 그대로 주공전자입찰시스템에 투찰하였습니다.”라고 진술하고 있고, 요진건설산업의 양대석은 2009. 6. 17.자 진술조서에서 “추진사인 진흥기업이 당사의 투찰내역을 작성하였고, 입찰 당일인 2007. 11. 7.에 진흥기업 영업부 직원이 당사를 방문하여 당사의 투찰내역이 담긴 이동식저장매체(usb로 기억됨)를 전달하였고 당사 양동규 과장이 usb에 담긴 투찰내역 그대로 주공전자입찰시스템에 투찰하였습니다.”라고 진술하고 있다.<각주>20</각주>(나) 입찰 결과 이 사건 입찰은 설계금액 41,591백만 원으로 총 32개 건설사가 참여하였는 바, 주공이 제출한 '공종별 투찰내역’ 자료에 나타나 있는 이 사건 입찰의 공종별 세부 투찰내역을 보면, 15개 협조사들이 동일하게 9번, 11번, 21번, 25번, 26번, 29번 공종에서 이 사건 입찰담합에 참여하지 않은 경쟁입찰자들(정상적인 입찰참여자들)에 비해 비정상적으로 높게 투찰하였고, 비정상적으로 높게 투찰한 정도도 설계금액 대비 92% ~ 99.70%(간접비 공종인 29번의 경우 정상적인 입찰참여자들은 평균 44.4%로 투찰한 반면 이 사건 입찰 협조사들은 58% 내외로 입찰하였다)로 유사하다는 것을 알 수 있다. <표6> 이 사건 입찰 공종별 세부 투찰내역 (단위 : 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120729519" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>21</각주><각주>22</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120729521" alt="이유 7번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120729523" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 한국토지주택공사 * 음영이 들어간 부분은 15개 협조사들의 비정상적인 투찰내역이다. 위 <표6>을 종합ㆍ정리하면 아래 <표7>과 같다. <표7> 이 사건 입찰 투찰결과 (단위 : 백만 원,%) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120729525" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 한국토지주택공사 입찰결과 진흥기업이 27,472백만 원에 낙찰되었고, 2007. 12. 20. 주공과 계약을 체결하였다. <표8> 이 사건 입찰 결과 (단위 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120729503" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 나. 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2009. 3. 25. 법률 제9554호로 개정되기 전의 것, 이하 '법’이라 한다) 제19조 (부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1. ∼ 7. (생략) 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 다. 위법성 판단 (1) 위법성 성립요건 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 사업자가 법 제19조 제1항 각 호의 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하고, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004두14564 판결 참조). (2) 위법요건에 해당하는지 여부 (가) 이 사건 행위가 법 제19조 제1항 제8호의 행위에 해당되는지 여부 법 제19조 제1항 제8호의 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 결정하는 행위라 함은 입찰에 참가한 사업자들이 낙찰자를 사전에 선정하는 협의를 하거나 상호간에 투찰가격 등을 협의하는 행위를 말한다. 피심인 회사들의 위 2. 가.와 같은 입찰 담합행위는 이 사건 공사의 낙찰자를 진흥기업으로 결정하기 위한 것이므로 법 제19조 제1항 제8호에 따른 행위에 해당한다. (나) 합의의 존재 부당한 공동행위의 성립요건 중 사업자간의 합의는 '의사의 합치’, '의사의 연락’을 말한다. 여기서 '의사의 합치’, '의사의 연락’이라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고, 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자의 의사의 연락을 의미하는 것으로 명시적인 합의 뿐만 아니라 묵시적인 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다.<각주>23</각주>이에 비추어 볼 때, 위 2. 가.와 같이 피심인 회사들이 이 사건 입찰을 위하여 사전에 낙찰예정자를 결정하고 낙찰예정자가 낙찰받을 수 있도록 피심인 회사들이 투찰가격을 합의하여, 합의한 내용대로 입찰에 참여한 사실이 관련 증거에 의하여 입증되고 있으므로 합의의 존재가 인정된다. (다) 경쟁제한성 여부 이 사건 입찰담합은 입찰자의 공종별 입찰금액에 따라 공종별기준금액이 변동될 수 있는 최저가낙찰제도의 특성을 이용하여 담합에 참여하지 않은 경쟁 입찰자들(정상적인 입찰참여자들)을 탈락시킴으로써 이 사건 입찰담합의 주도사인 진흥기업이 낙찰되도록 하는 방식으로 진행되었다. 구체적으로 살펴보면, 이 사건 입찰에 참여한 전체 업체 32개사 중 50%에 해당하는 피심인 회사들이 합의하여 특정 공종의 입찰금액을 공동으로 높게 투찰하였고, 이로 인해 해당 공종평균입찰금액이 높아지게 되었으며 결국 공종별기준금액도 상승하게 되었다. 이렇게 되면, 정상적인 입찰참여자들이 발주자가 제시한 설계금액을 기준으로 정상 투찰한 금액이 공종별기준금액보다 20%이상 낮아짐으로써 부적정공종으로 판정받게 되는 결과가 발생한다. 즉, 정상적인 입찰참여자는 일반적으로 1단계 심사를 통과하기 위하여 부적정공종으로 판단될 공종의 수를 5개 또는 4개 정도로 작성하여 투찰하게 되는데, 위와 같은 피심인 회사들의 6개 공종에 대한 공종별입찰가격 조작으로 정상적인 입찰참여사들의 경우 6개 이상의 공종이 부적정공종으로 판정되어 1단계 심사에서 탈락하게 되는 것이다. 이 사건 입찰에서 진흥기업이 협조사들의 도움을 받아 특정 공종들의 공종별기준금액을 상향시킴으로써 정상적 입찰참여자들이 1단계 심사에서 탈락하였는데, 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 즉, 위 2. 가. (2). (나).에서 보는 바와 같이 진흥기업을 제외한 피심인 회사들은 9번, 11번, 21번, 25번, 26번 공종을 설계금액 대비 92% ~ 99.70%로 정상적인 입찰참여자들보다 높게 투찰(정상적인 입찰참여자들은 77% 내외로 투찰하였다)하고, 간접비 공종인 29번의 경우 이 사건 입찰 협조사들은 설계금액 대비 58% 내외로 정상적인 입찰참여자들보다 높게 투찰(정상적인 입찰참여자들은 평균 44% 내외로 투찰하였다)하였다.<각주>24</각주>이로 인해 정상적으로 입찰에 참여한 16개 사업자 중 주식회사 파라다이스글로벌, 주식회사 신일건업, 주식회사 신한, 강산건설 주식회사는 29번 공종에서 투찰금액이 공종별기준금액보다 50% 미만이어서 모든 공종이 부적정처리되었고, 이수건설 주식회사, 남해종합개발, 모아건설산업 주식회사, 대우조선해양건설 주식회사, 남양건설 주식회사 등 5개사는 부적정공종수가 6개 이상으로 전체 공종수의 20%를 초과하여 1단계심사에서 탈락하였다. 이 결과, 투찰금액 기준 1순위는 주식회사 파라다이스글로벌, 2순위는 주식회사 신일건업이었으나 1단계심사 결과 1순위와 2순위가 2단계심사 대상에서 탈락됨에 따라 3순위인 진흥기업이 낙찰받았다. 입찰에 참가하는 사업자들은 자신의 사업수행능력, 경영상태, 기술력, 낙찰가능성 등을 종합적으로 고려하여 독자적으로 결정한 투찰금액으로 경쟁하여야 함에도 불구하고, 피심인 회사들이 이 사건 입찰에서 낙찰예정자와 투찰가격을 합의하고 실행한 행위는 이 사건관련 경쟁 입찰시장에서의 사업자간 경쟁을 감소시키거나 소멸시키는 것으로 경쟁제한성이 인정된다. 3. 피심인 진흥기업과 임연국의 책임성 가. 법인의 책임성 진흥기업은 이 사건 법위반행위의 주도사이며, 이 사건 법위반행위는 입찰담합으로서 행위의 성격상 경쟁제한효과만 발생시키는 행위이고 관련시장에 미치는 경쟁제한효과와 파급효과가 크다고 판단된다. 따라서, 진흥기업은 법 제70조의 규정에 의거하여 법 제66조 제1항 제9호에 의한 책임이 있다. 나. 개인의 책임성 위 2. 가.에서 보는 바와 같이, 이 사건 입찰담합에 있어 진흥기업의 담당자인 임연국은 주도적이고 핵심적인 역할을 하였다. 따라서, 진흥기업의 담당자인 임연국은 법 제66조 제1항 제9호에 의한 책임이 있다. 4. 과징금 부과 가. 관련 규정 이 사건 법위반행위는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정된 것을 말한다)이 2007. 11. 4. 시행되기 전에 시작하고 2007. 11. 4. 개정법 시행후에 실행되었으므로 이 사건 법위반행위에 대한 과징금 부과와 관련하여서는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것을 말한다) 제22조 및 제55조의3, 같은 법 시행령<각주>25</각주>제9조 및 제61조, '과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’<각주>26</각주>(이하 '과징금고시’라 한다)를 적용한다. 나. 과징금 부과 (1) 과징금 부과여부 주공에서 발주하는 건설공사 입찰 시장에서의 피심인 회사들의 이 사건 입찰담합은 관련 시장에 미치는 경쟁제한효과 및 파급효과의 정도가 크다고 인정되므로, 피심인 회사들에게 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령 제61조, 과징금고시 Ⅲ. 2. 다. (1)<각주>27</각주>의 규정에 의하여 과징금을 부과한다. (2) 기본과징금 산정 (가) 관련매출액 산정 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마).에 따르면, 입찰담합에 있어서 관련매출액은 낙찰이 된 경우에는 '계약금액’을 기준으로 하여 산정하도록 정하고 있다. 다만, 계약금액에 포함되어 있는 부가가치세는, 기업회계상 매출액에 포함되지 않고 유동부채계정으로 분류되고 있는 점, 재화 등을 공급한 자가 이를 공급받는 자로부터 일시적으로 수취하여 보관하였다가 세무관서에 납부하는 세금이라는 점, 그 성질상 재화 등을 공급한 자가 그 부당한 공동행위로 인하여 얻는 경제적 이득이라고 보기 어려운 점 등을 고려하여 관련매출액 산정대상에서 제외한다. 따라서 관련매출액은 이 사건 입찰담합의 계약금액 중 부가가치세를 제외한 26,383,375천 원으로 한다. (나) 부과기준율 피심인 회사들의 위 2. 가.의 행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때, 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (가).의 규정에 의거 7% ~ 10%의 부과기준율 수준을 적용하기로 하되, 이 사건 입찰담합의 낙찰율이 69.11%로 낮다는 점, 피심인 회사들외에 이 사건 입찰에 참여한 다른 사업자들과는 일정 부분 경쟁이 이루어졌다는 점 등을 고려하여 부과기준율은 7%를 적용한다. 따라서, 이 사건 입찰담합의 주도자로서 낙찰사인 진흥기업은 7%의 부과기준율을, 형식적으로 입찰에 참여하여 낙찰받지 못한 협조사들에 대하여는 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마).의 규정에 따라 3.5%의 부과기준율을 적용한다. (다) 기본과징금의 산정 부과기준율에 따른 피심인 회사별 기본과징금은 <표9>와 같다. <표9> 기본과징금 (단위 : 천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120729505" alt="이유 11번째 이미지" ></img> (3) 의무적 조정과징금의 산정 피심인 회사들에 대한 의무적 조정과징금은 조정사유가 없어 기본과징금과 동일한 금액으로 산정한다. (4) 임의적 조정과징금의 산정 (가) 피심인 회사들이 공정거래위원회 조사과정에서 이 사건 법위반행위에 대하여 스스로 인정한 점, 이후 조사과정에서 적극 협력한 점, 법위반행위에 대하여 반성하고 향후 재발방지를 약속한 점 등을 감안하여 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (3).의 규정에 따라 의무적 조정과징금의 20%를 감경한다. 다만, 한신공영의 경우 다른 피심인 회사들과 달리 조사과정 막바지에 이 사건 입찰담합을 인정하고 조사에 협력한 사실을 고려하여 감경비율을 10%로 한다. (나) 진흥기업은 2009년도 당기순이익이 적자이므로 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (8). (가).의 규정에 따라 의무적 조정과징금의 10%를 감경하고, 신창건설, 대동주택(구 주식회사 대동종합건설), 대동이엔씨, 엘아이지건설(구 엘아이지한보건설 주식회사), 서광건설산업, 신원종합개발은 2008년도와 2009년도 연속으로 당기순이익이 적자이므로 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (8). (나).의 규정에 따라 의무적 조정과징금의 20%를 감경한다. (다) 「기업구조조정촉진법」에 따라 채권자 관리절차가 개시된 신동아건설(2010. 7. 5.)에 대하여는 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (8). (다).의 규정에 따라 의무적 조정과징금의 30%를 감경하고, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 기업회생절차가 개시된 신창건설(2009. 4. 16.), 대동주택(구 주식회사 대동종합건설)(2009. 2. 19.), 대동이엔씨(2009. 2. 19.)에 대하여는 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (8). (다).의 규정에 따라 의무적 조정과징금의 50%를 감경한다. 피심인 회사별 임의적 조정과징금은 <표10>과 같다. <표10> 임의적 조정과징금 (단위 : 천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120729507" alt="이유 12번째 이미지" ></img> * 감경률은 각 감경사유별로 해당 감경률을 합산한 것임(임의적 조정 감경률은 50%를 초과하지 못함) (5) 부과과징금의 결정 (가) 피심인 회사들 중 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 기업회생절차가 개시되었거나, 2009년 말 기준 부채총액이 자산총액을 초과하여 사실상 과징금 납부능력이 없거나 현저히 부족하다고 판단되는 신창건설, 대동주택, 대동이엔씨 및 서광건설산업에 대하여는 과징금을 면제한다. (나) 피심인 중 신창건설, 대동주택, 대동이엔씨 및 서광건설산업을 제외한 피심인 회사들의 경우, 이 이 사건 입찰담합으로 현저한 경제적 이득을 취하였다고 보기 어렵고, 경기 악화로 주택 건설시장이 크게 위축되어 있는 점 등을 감안하여 각 임의적 조정과징금에서 60%를 감경하여 부과한다. 피심인 회사별 부과과징금은 <표11>과 같다. <표11> 부과과징금 (단위 : 천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120729509" alt="이유 13번째 이미지" ></img> * 부과과징금은 백만 원 미만 절사 5. 결론 피심인 회사들의 위 2. 가.의 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 해당되므로, 시정명령에 대하여는 법 제21조의 규정을, 과징금 부과에 대하여는 법 제22조의 규정을, 진흥기업과 임연국의 고발에 대하여는 법 제71조의 규정을 각각 적용하여 주문과 같이 의결한다.