㈜비지에프리테일의 대규모유통업법 위반행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1 피심인 주식회사 비지에프리테일<각주>1</각주>은 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하는 상품 소매업을 영위하는 자로서, 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1,000억 원 이상이므로 '대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(이하 '법’이라 한다)’ 제2조 제1호에서 규정한 대규모유통업자에 해당한다. 2 피심인의 일반현황은 아래 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인의 일반현황<각주>2</각주>(해당년도말 기준, 단위：억 원)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546317" alt="이유 1번째 이미지" ></img> <자료 출처：피심인 제출자료 및 금융감독원 전자공시시스템> 나. 편의점의 시장구조 및 실태 1) 편의점 시장의 특성 3 편의점(CVS, Convenience Store)은 체인사업자가 직영하거나 체인사업자와 가맹계약(주로 프랜차이즈 계약)을 체결한 사업자에 의해 운영되는 20～50평 규모의 소매업체로서, 구매의 편리성, 물류공급의 용이성 등을 위해 사무실 지역, 상가, 유흥가, 주택가 등 사람의 통행이 잦은 지역에 위치하면서 슈퍼마켓 등 업태에 비하여 24시간 연중무휴 영업, 각종 생활서비스 제공 등의 차별화된 편의를 제공하고 있다. 4 최근에는 식품류뿐만 아니라 비식품류도 취급하면서 상품의 구색을 다양화하고 있으며, 택배 서비스, 티켓판매, 공공요금 수납대행, 현금 자동인출기 설치, 팩스송수신, 전자상거래 물류거점 등 각종 서비스 기능을 강화하고 24시간 연중무휴 영업 등을 통하여 고객을 유인하고 있다. 5 대부분 프랜차이즈 형태로 운영되는 편의점은 다수의 점포를 운영해야 수익을 낼 수 있기 때문에 브랜드 인지도가 높을수록 점포를 개설하기가 쉬우며, 물류센터 운영, 점포 운영 시스템 구축 등이 필수적으로 선행되어야 하기 때문에 소규모 자본으로는 시장진입이 어렵다. 2) 국내 편의점 시장 규모 및 현황 6 국내 편의점 시장은 프랜차이즈 시스템 도입, 창업수요의 증가, 점포개발 시스템의 발전, 단독세대의 증가, 도시락 등 간편식 시장의 성장, 근거리 쇼핑과 소량구매를 선호하는 소비성향의 변화 등으로 2008년 이후 매년 10% 이상의 매출 증가율을 보이고 있으며, 2018년 국내 편의점 시장규모는 아래 <표 2>와 같이 전년 대비 9.8% 증가한 24조 4,065억원으로 추정된다. <표 2> 최근 5년간 국내 편의점 시장규모 추이 (단위：백만원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546339" alt="이유 2번째 이미지" ></img> <자료출처：KISLINE 'Industry report -편의점 산업- 참조’> 7 편의점 사업은 신규 매장의 지속적인 개점과 함께 1인 가구 맞춤형 상품의 확대, 다양한 PB<각주>3</각주>상품 출시, 물품 보관 및 O2O<각주>4</각주>쇼핑, 카셰어링 등 생활편의 서비스 확대, 푸레쉬푸드(FF)와 조리식품 등 HMR(Home Meal Replacement, 간편 가정식) 식품 등으로 인해 성장세를 지속할 것으로 전망된다. 3) 국내 편의점 시장 경쟁현황 8 2016년 결산기준 국내 편의점 시장은 다음의 <표 3>과 같이 상위 3사(GS리테일, 피심인, 롯데)가 전체 매출의 약 80%를 차지하는 과점시장이다. 그러나 다양한 유통매체를 보유하고 있는 홈플러스(365PLUS)와 신세계(위드미)가 2011년, 2013년 진입한 이후 본격적으로 가맹점 모집에 나서고 있어 업계 내 경쟁이 심화되고 있는 실정이다. 9 한국체인스토어협회에 따르면 편의점 점포수는 아래 <표 3>과 같이 피심인의 CU가 10,857개, GS25가 10,744개 세븐일레븐이 8,309개로 파악되고 있으며, 신세계가 위드미 인수 이후 1,765개로 점포수를 확대하였고 홈플러스도 365PLUS로 편의점 출점을 확대하고 있다. <표 3> 2016년 국내편의점 시장 점유율 (단위：백만원, %, 개) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546361" alt="이유 3번째 이미지" ></img> <자료출처：KISLINE 'Industry report -편의점 산업- 참조’> 10 참고로, 피심인은 2018년 기준 총 13,169개 점포 중 직영점으로 129개, 가맹점으로 13,040개를 운영하고 있으며, 그 현황은 아래의 <표 4>와 같다. <표 4> 피심인의 점포 운영방식 (단위：개, 백만원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546369" alt="이유 4번째 이미지" ></img> < 자료출처：피심인 제출자료 > 다. 이 사건 N+1등의 가격할인 판매촉진행사 관련 1) 판매촉진행사 개요 11 피심인은 매출증대, 재고소진, 신상품 조기 정착 등 다양한 목적을 달성하기 위하여 매월 판매촉진행사(이하 '판촉행사’라 한다)를 시행하고 있다. 12 판촉행사의 방식은 'N+1(1+1, 2+1 등)’, '사은품 증정’ 또는 '판매가격 할인’이 있으며<각주>5</각주>, 판촉행사 기간은 통상적으로 매월 1일부터 말일까지로 하고, 행사 목적 또는 행사 주제에 맞는 상품을 선정하고 해당 상품을 납품하는 납품업자가 행사 참여에 동의하는 경우 판촉행사 약정을 체결한 후 행사를 진행한다. 13 이와 같이 행사 목적 또는 주제를 정하고 그에 맞는 상품들을 선정하여 여러 납품업자들의 상품들을 통합하여 판촉행사를 한다는 의미로 피심인은 내부적으로 매월 시행하는 판촉행사에 대하여 '통합행사’라는 용어를 사용하고 있다. 14 한편, 피심인이 내부적으로 작성한 '통합행사 업무매뉴얼(심사보고서 소갑 제1호증<각주>6</각주>)’에 따르면, 매월 시행하는 '통합행사’는 피심인의 상품본부 소속 MD<각주>7</각주>기획팀이 기획하고 MD팀<각주>8</각주>의 각 카테고리별 담당 MD들이 자신이 담당하고 있는 납품업자들과 협의하여 시행한다. 15 피심인의 업무매뉴얼을 토대로 통합행사 시행 과정을 정리하면 다음 <표 5>기재내용과 같으며, 피심인이 실시하는 통합행사 시행안(예시：2016년 6월)의 기본적인 내용은 다음 <그림 1>에서 보는 바와 같다. <표 5> 피심인의 판촉행사(소위 '통합행사’) 시행 과정(소갑 제1호증 정리) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546373" alt="이유 5번째 이미지" ></img> <그림 1> (예시)16년 통합행사 6월 시행안(案)<각주>9</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546375" alt="이유 6번째 이미지" ></img>2) 피심인의 판촉행사 시행 현황 16 피심인은 2014년 1월부터 2016년 10월까지의 기간 동안 매월 판촉행사(통합행사)를 시행하였으며, 그 현황은 아래의 <표 6>기재와 같다. <표 6> 판촉행사 참여 납품업자 및 판촉행사 약정 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546377" alt="이유 7번째 이미지" ></img> < 자료출처：피심인 제출자료 정리 > 3) 판촉행사 약정서 상 판촉비용의 부담 방식 17 피심인은 판촉행사를 시행하기 전에 행사에 참여하고자 하는 납품업자들과 판촉행사의 명칭ㆍ품목ㆍ성격(방법)ㆍ기간, 행사에 따른 예상이익 및 비용, 비용분담조건 등에 관하여 '판촉ㆍ마케팅 행사에 관한 세부약정(이하 '판촉행사 약정서’라고 한다)’을 체결하며, 그 약정서 내용은 아래의 <그림 2>와 같다. <그림 2> (예시)판촉행사 약정서(소갑 제2호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546379" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 18 피심인의 판촉행사 약정서 상 판촉비용은 ①행사매가지원분, ②행사원가(행사비용)지원분, ③홍보비로 구성되며, 각 비용 항목들이 의미하는 바는 다음과 같다. 19 ①행사매가지원분은 행사상품(+1 상품, 증정상품, 가격할인 상품)을 소비자에게 무료 또는 할인 증정하면서 발생하는 피심인의 판매가격 인하분을 뜻하며, 피심인은 이를 자신이 부담하는 판촉비용으로 약정서에 기술하고 있다. 20 ②행사원가지원분은 납품업자가 피심인에게 행사상품을 공급하면서 납품가격이 인하되거나 납품대금을 지급받지 않음에 따라 납품업자가 부담하는 손실분을 의미하며, 납품업자가 이를 부담하는 것으로 약정서에 기술하고 있다. 21 ③홍보비는 피심인이 판촉행사를 홍보하기 위하여 사용되는 비용이며, 각 점포에서 판촉행사 상품을 진열하면서 진열대에 행사내용을 표시하기 위한 쇼카드<각주>10</각주>(아래 <그림 3> 참조)를 제작하는 데 드는 비용과 판촉행사를 광고하는 데 사용되는 비용 등이 있으며, 피심인이 이를 부담하는 것으로 약정서에 기술하고 있다. <그림 3> 쇼카드 샘플 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546319" alt="이유 9번째 이미지" ></img> < 자료출처：피심인 제출자료 > 22 이를 종합하면, 피심인은 판촉행사를 실시하는 데 소요되는 ①행사매가지원분과 ③홍보비를 자신이 부담하고, 납품업자는 ②행사원가지원분을 부담하는 것으로 판촉행사 약정서에 예상비용 및 분담비율을 기재하고 있으며, 이에 대해서는 다음 <그림 4> 에서 보는바와 같이 피심인 직원인 음용식품팀장의 확인서(소갑 제3호증) 를 통해 확인할 수 있다.<각주>11</각주><그림 4> 피심인 음용식품팀장의 판촉비용 항목에 대한 확인서(소갑 제3호증 발췌)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546321" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 4) 판촉비용의 정산 방법 23 판촉행사 약정서 상 납품업자가 부담하는 비용인 행사원가지원분에 대한 정산방식은 원가할인 방식(사전 정산), 상품대금 공제방식(사후 정산) 두 가지가 있으며, 각 방식에 대한 설명은 아래 <표 7>내용과 같다. <표 7> 납품업자 부담 판촉비용(행사원가지원분) 정산 방법 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546323" alt="이유 11번째 이미지" ></img> < 자료출처：피심인 제출자료 정리 > 24 피심인과 납품업자가 매월 판촉행사 상품과 방식을 논의하는 과정에서 판촉비용 정산방식에 대해서도 협의하여 결정하며, 두 가지 판촉비용 정산방식 중 원가할인 방식이 더 많이 사용된다. 2. 위법성 판단 가. 판매촉진행사 약정서면 교부 의무 위반 행위 1) 인정사실 및 근거 25 피심인은 판촉행사를 시행하기 전에 전자계약시스템을 이용하여 판촉비용의 분담 등에 관한 약정을 체결하는데, 사전에 납품업자와 약정내용을 협의한 후 협의내용을 피심인이 전자계약시스템에 입력하고 서명(공인인증)을 하면 약정내용(약정서)이 납품업자에게 전달되고, 납품업자가 자신에게 전달된 약정서에 서명(공인인증)을 함으로써 약정서(전자서면을 포함한다) 교부가 완료된다. 26 피심인은 2015년 1월부터 2015년 3월까지의 기간 동안 엘지생활건강 등 44개 납품업자와 76건의 판촉행사를 시행하면서, <별지 4>기재와 같이 판촉행사를 실시하기 전까지 판촉행사 비용의 분담 등에 대하여 양 당사자가 서명(전자서명을 포함한다) 또는 기명날인한 서면(전자문서를 포함한다)을 교부하지 아니하고 납품업자에게 총 4,955,456,684 원의 판촉비용을 부담하게 한 사실이 있다. 27 위 76건의 판촉행사에서 피심인이 약정서면 교부 의무를 위반한 유형은 아래의 <표 8>기재와 같다. <표 8> 판촉행사 약정서면 교부 의무 위반 유형 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546325" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 28 이러한 사실은 피심인도 조사과정에서부터 심의절차에 이르기까지 일관되게 인정하였고, 그 세부 내역은 피심인이 제출(아래 <그림 5>, 소갑 제4호증)하였으며, 이외에도 통합행사 업무메뉴얼(소갑 제1호증), 판촉행사 서면약정 지연교부 및 판촉비용 부담 내역(소갑 제5호증), 2016년 통합행사 개선안 및 3월 시행안(소갑 제6호증), 2016년 통합행사 6월 시행안(소갑 제7호증 및 별지 2) 등을 통하여 확인된다. <그림 5> MD기획팀 팀장 김석환 확인서(소갑 제4호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546327" alt="이유 13번째 이미지" ></img> 2) 관련 법 규정 및 적용 요건 가) 관련 법 규정 법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1.～7. (생략) 8. “판매촉진행사”란 명칭이나 형식에 상관없이 상품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진시킬 목적으로 행하는 모든 행사 또는 활동을 말한다. 9.～10. (생략) 법 제11조(판매촉진비용의 부담전가 금지) ① 대규모 유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 판매촉진행사에 소요되는 비용(이하 이 조에서 "판매촉진비용"이라 한다)의 부담 등을 납품업자등과 약정하지 아니하고는 이를 납품업자 등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 된다. ② 제1항의 약정은 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 서명 또는 기명날인한 서면으로 이루어져야 하며 대규모유통업자는 약정과 동시에 이 서면을 납품업자 등에게 주어야 한다. ③ ～ ⑤ (생략) ⑤ 납품업자 등이 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자 등과 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에는 대규모유통업자는 납품업자 등과 상호 협의하여 판매촉진비용의 분담비율을 정할 수 있다. 이 경우 제1항부터 제4항까지의 규정은 적용하지 아니한다. 법 시행령 제9조(판매촉진비용의 부담에 관한 약정사항) 법 제11조제1항에 따라 대규모유통업자와 납품업자등이 판매촉진비용과 관련하여 약정하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 판매촉진행사의 명칭ㆍ성격 및 기간 2. 판매촉진행사를 통하여 판매할 상품의 품목 3. 판매촉진행사에 소요될 것으로 예상되는 비용의 규모 및 사용내역 4. 해당 판매촉진행사를 통하여 대규모유통업자와 납품업자등이 얻을 것으로 예상되는 경제적 이익의 비율 5. 판매촉진비용의 분담 비율 또는 액수 나) 적용요건 29 법 제11조 제1항 및 제2항, 법 시행령 제9조는 대규모유통업자가 판매촉진비용을 납품업자들에게 부담시키기 위해서는 해당 판매촉진행사의 명칭ㆍ성격 및 기간, 해당 판매촉진행사를 통하여 판매할 상품의 품목 등 해당 판매촉진행사에 관한 세부사항 및 소요 예상비용, 예상이익의 비율, 판매촉진비용의 분담 비율 또는 액수 등 해당 판매촉진행사에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항을 납품업자와 사전에 약정하여야 하며, 이와 같은 약정은 대규모유통업자와 납품업자가 각각 서명 또는 기명날인한 서면에 의해 이루어져야 하고 약정과 동시에 서면을 납품업자에게 교부하여야 함을 규정하고 있다. 30 따라서, 법 제11조 제1항 및 제2항의 사전 서면약정을 교부하지 않는 판매촉진행사 비용 전가 행위가 성립하기 위해서는 ① 피심인이 납품업자에 대하여 거래상 우월적 지위에 있어야 하고, ② 피심인이 실시한 'N+1 등’의 가격할인 행사가 판매촉진행사에 해당하여야 하며, ③ 판매촉진행사를 실시하기 이전에 그 판촉행사에 따른 비용의 분담 등에 관하여 양 당사자가 서명한 약정서면(전자서면을 포함한다)을 교부하지 아니하고 그 비용을 납품업자에게 부담시켜야 한다. 3) 피심인의 위 2. 가. 행위의 위법 여부 가) 거래상 우월적 지위 성립여부<각주>12</각주>31 거래상 우월적 지위는 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있으면 이를 인정하기에 족하다고 할 것이고, 거래상 지위가 있는지 여부는 유통시장의 구조, 소비자의 소비실태, 대규모유통업자와 납품업자 사이의 사업능력의 격차, 납품업자의 대규모유통업자에 대한 거래 의존도, 거래의 대상이 되는 상품의 특성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.<각주>13</각주>32 다음의 사정을 종합하여 관련 법리에 비추어 보면, 편의점 가맹체인을 운영하는 피심인은 거래상대방인 납품업자에 대하여 거래상 우월적 지위가 있는 것으로 인정된다. 33 첫째, 피심인은 국내 3대 편의점 사업자의 하나로 전국적인 유통망을 기반으로 시장에서 상당한 시장점유율(매출액 기준 2위, 점포수 기준 1위)을 차지하고 있고, 납품업자들은 피심인과 같은 대규모유통업자와 거래하기 위하여 서로 경쟁하고 있는 현실에 비추어 볼 때 피심인과 거래가 단절될 경우 대체거래선을 확보하는 것이 쉽지 않다. 둘째, 1인 가구의 증가 등에 따른 소비성향의 변화로 소매시장에서 편의점이 차지하는 비중이 높아지고 있고, 접근용이성을 중시하는 소비자들의 편의점 이용실태를 고려할 때, 납품업자들은 전국적인 매장을 운영하는 대규모유통업자에 대한 입점 및 판촉활동이 더욱 중요하고, 상품의 판로를 안정적으로 확보하기 위해서도 피심인과 같은 대규모유통업자와 계속적인 거래관계를 유지하는 것이 필요하다. 34 셋째, 비록 인지도가 높고 판매실적이 좋은 브랜드를 가진 납품업자라 하더라도 피심인의 입장에서는 같은 품질의 다른 제품으로 대체 가능한 거래상대방에 불과한 반면, 납품업자들은 피심인과 같이 전국에서 점포를 운영하고 있는 사업자와 거래하는지 여부에 따라 매출신장 및 상품홍보에 커다란 영향을 받게 되므로 피심인은 거래상대방을 선택하거나 거래조건을 설정함에 있어 자기에게 보다 유리한 계약을 체결할 수 있는 지위에 있다.<각주>14</각주>35 넷째, 피심인은 소비자들로부터 높은 인지도를 형성하고 있으므로 소비자들은 CU라는 브랜드 가치를 신뢰하여 피심인의 매장에서 제품을 구매하는 경향이 있는 이상, 피심인과의 거래가 단절될 경우 납품업자들이 감수해야 하는 제품 판촉기회 상실은 단순한 매출 감소 이상의 의미를 갖고 있다. 나) N+1 등의 행사가 판촉행사에 해당하는지 여부 36 법 제2조 제8호에 따르면 판매촉진행사를 '명칭이나 형식에 상관없이 상품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진시킬 목적으로 행하는 모든 행사 또는 활동’으로 규정하고 있는바, 이 사건에서 'N+1’, '판매가격 할인’, '사은품 증정’ 행사는 행사기간 동안 행사상품을 구입한 소비자에게 해당 상품과 동일한 상품 또는 다른 상품을 추가로 제공하거나(N+1 또는 사은품 증정), 상품판매 가격을 할인하여 판매함으로써 행사 상품에 대한 소비자 수요를 늘려 궁극적으로 판매를 증진시킬 목적으로 행하여진 것이므로 법 제2조 제8호의 판촉행사에 해당한다. 37 예를 들면 피심인의 2016년 3월 통합행사 시행안(다음 <그림 6>)을 보면, 피심인이 매출이익 증대, 경쟁사 대응, 신상품 조기안착, 재고소진, 충성고객확보 등의 목표와 관련하여 판매를 증진하고자 함을 알 수 있는 한편, 매월 행사상품 종류, 컨셉을 차별화 하고 이에 참여하는 납품업자들도 다르다는 점에서 해당 행사가 임시적ㆍ탄력적으로 이루어진 이벤트 행사임을 확인할 수 있다. <그림 6> 2016년 3월 통합행사 시행안(소갑 제6호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546329" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 다) 판촉행사 실시 전에 약정(전자)서면을 교부하지 않고 판촉행사 비용을 부담시켰는지 여부 38 피심인은 위 가. 1)에서 살펴본 바와 같이 이 사건 판촉행사와 관련하여 소요되는 비용의 부담 등에 대한 약정을 하면서<각주>15</각주>, 아래 <표 9>와 같이 총 76건의 약정에 대하여 양 당사자가 서명한 전자서면을 판촉행사를 실시하기 전에 납품업자에게 교부하지 아니하고 판촉행사 기간 중에 교부하거나 판촉행사가 완료된 이후에 교부하였으며, 해당 판촉행사에 참여한 44개 납품업자에게 판촉비용 총 4,955,456,684 원을 부담하게 하였다.<각주>16</각주><표 9> 피심인의 약정서면 교부의무 위반 내역<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546331" alt="이유 15번째 이미지" ></img> 4) 피심인 주장에 대한 판단 가) 납품업자의 자발적 요청에 의한 판촉행사인지 여부 39 피심인은 이 사건 N+1 등의 판촉행사는 납품업자의 판매전략 또는 가격정책으로서 납품업자가 자신의 고유한 목적(점유율 탈취, 신상품홍보, 재고소진, 전략상품 판매 등)을 위해 자발적으로 요청하여 실시된 것이기 때문에 법 제11조 제5항에 따라 법 제11조 제1항부터 제4항까지의 규정이 적용되지 않는다고 주장한다. 40 살피건대, 피심인의 주장은 다음과 같은 사항들을 고려할 때 이유없다. 41 첫째, 이 사건 판촉행사는 피심인이 자신의 '판촉행사 통합매뉴얼’에 의거 주도적으로 기획하여 실시한 행사이다. 즉 피심인이 행사목적 및 전략수립, 행사상품 선정 등 행사관련 제반사항을 주도한 것으로 앞의 <표 5> 및 아래 <표 10>에서 나타나듯이 MD기획팀은 매월 판촉행사 운영안을 기획하면서 행사상품을 최초 선정하여 MD에게 전달하고 이후 각 MD가 행사 운영안에 맞게 선정해온 상품을 최종 확정한다. 이러한 피심인의 행사과정을 고려할 때 이 사건 판촉행사를 납품업자가 자발적으로 피심인에게 요청한 행사라 볼 수는 없다. <표 10> 피심인 MD기획팀장 확인서(소갑 제4호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546333" alt="이유 16번째 이미지" ></img> 42 또한, 피심인의 통합행사 업무매뉴얼(소갑 제1호증), 2016년 3월 통합행사 시행안(소갑 제6호증), 2016년 통합행사 6월 시행안(소갑 제7호증 및 별지 2), 2016년 5월 음용식품팀 판촉행사 비용 정산의 건(소갑 제8호증) 등의 자료를 살펴보면, 피심인이 자신의 매출증대 등의 목적을 위하여 판촉행사 목표를 설정하고 실적을 관리하여 온 사실을 알 수 있으므로 납품업자가 자발적으로 제안한 판촉행사라고 보기 어렵다. <그림 7> 판촉행사 목표 관련 자료(소갑 제7호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546335" alt="이유 17번째 이미지" ></img> <그림 8> 판촉행사 실적분석 자료(소갑 제8호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546337" alt="이유 18번째 이미지" ></img> 43 둘째, 이 사건 판촉행사와 관련하여 납품업자의 역할은 피심인에 비해 소극적인 수준이었다. 피심인은 판촉행사가 영업현장에서 납품업자들의 영업사원이 판촉행사에 대한 제안(구두, 유선, 미팅, 이메일 등)을 통해서 촉발되었다고 주장하나, 이 사건 판촉행사와 관련하여 피심인 MD기획팀의 최초 상품선정 이전에 납품업자의 제안이 이루어졌다는 사실을 구체적인 증거를 통해 입증하지 못하고 있다. 또한, 이러한 주장은 피심인의 업무통합 메뉴얼에 의한 내부 프로세스나 피심인 임직원의 진술(앞 <표 10> 참고)과도 상충된다. 44 납품업자가 판촉행사를 요청한 공문이 존재하나 이는 피심인이 최초 행사를 기획한 이후 법적으로 타당한 계약을 체결하기 위해 수령한 것으로 피심인 매뉴얼에 규정된 절차에서 비롯된 것에 불과하다. 예컨대, 아래 <그림 9>를 보면, 2015년 1월 실시한 피심인의 '아침애(愛)<각주>17</각주>’ 컨셉의 행사와 관련하여 서로 다른 납품업자들(○○○, △△△, ◇◇◇◇◇◇)이 '아침애(愛)’행사명을 지칭하며 해당 행사에 참여하겠다고 제출한 공문이다. 이는 피심인이 기획한 '아침애(愛)’행사에 납품업자들이 참여의사를 표시한 것으로서 납품업자들이 주도적ㆍ자발적으로 요청한 판촉행사가 아님을 알 수 있다. <그림 9> 납품업자의 행사 요청 공문 사례 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546341" alt="이유 19번째 이미지" ></img> 나) 서명지연에 대한 책임 여부 45 피심인은 판촉행사 서면교부 의무 위반 76건 중 55건은 판촉행사 실시 전에 자신은 서명을 완료하고 전자서면도 납품업자에게 (송부)교부하였으나 납품업자들이 전자서명을 판촉행사 시작 이후 또는 판촉행사가 종료된 이후에 함으로써 양 당사자의 서명이 완료된 약정서 교부가 지연된 경우로서 지연교부의 발생원인이 납품업자들에게 있으므로 피심인의 법위반이 아니라고 주장한다. 46 살피건대, ① 대규모유통업자가 납품업자에게 일방적으로 불리하거나 불확실한 거래조건을 설정함으로써 그 부담을 전가하지 못하도록 하기 위하여 법에서 대규모유통업자로 하여금 판촉행사를 실시하기 이전에 양 당사자가 각각 서명한 약정(전자)서면을 교부하도록 의무화하고 있는 점, ② 일반적으로 약정서는 체결 당사자가 서명 또는 기명날인하여야 효력이 발생하고 일방 당사자의 서명이 누락된 약정서는 상대방의 동의가 포함된 것으로 인정하기 어렵다는 점, ③ 설령 납품업자 측에서 전자서명을 지연하였다고 하더라도 법문에 명백히 반하는 이 부분 행위의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없는 점 등을 고려할 때 피심인의 주장은 이유 없다. 5) 소결 47 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제11조 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다. 나. 판매촉진비용 분담비율 위반 행위 1) 인정사실 및 근거 48 피심인의 이 사건 판촉행사 약정서 및 임직원의 확인서 등에 따르면, 이 사건 판촉행사(N+1, 사은품증정, 판매가격할인)를 시행함에 있어 소요되는 전체 판촉비용은 소비자에게 무상으로 제공하거나 할인된 가격으로 판매하는 데 따른 소비자판매액 전체(N+1 방식 또는 사은품증정 방식의 경우) 또는 소비자판매가격 할인액(할인판매 방식의 경우)과 판촉행사 홍보 등을 위해 추가로 소요되는 비용으로 구성되어 있다. 49 피심인이 실시하는 판촉행사에 참여하는 납품업자는 소비자에게 무상 또는 할인된 가격으로 제공하는 상품을 피심인에게 무상으로 공급하거나 납품단가를 할인하게 된다. 따라서 납품업자가 부담하는 판촉행사 비용은 전체 납품금액(무상으로 상품 공급하는 경우) 또는 인하된 납품금액(납품단가를 할인해 상품 공급하는 경우)이 해당한다. 50 피심인이 부담하는 판촉비용은, 상품을 소비자에게 무상으로 제공하거나 할인된 가격에 판매하는 데 따른 매출액 감소분에서 납품업자에게 지급하지 않거나 적게 지급하게 되는 납품대금을 제외한 금액, 그리고 피심인이 실제 부담하는 홍보비용 등을 합한 금액으로 산정[(매출액 감소분-납품대금 지급 감소분)+홍보비 등] 하는 것이 타당하다. 그럼에도 피심인은 자신이 부담하는 판촉비용을 매출액감소분과 홍보비의 합계액으로 산정하고 납품대금 지급 감소분은 공제하지 아니하였는바(전술한 1. 다. (3) 부분 및 <그림 4> 참조), 이와 같이 피심인이 자신이 부담하는 판촉비용을 과다하게 산정함으로써 판촉비용 분담비율을 부당하게 높게 책정하였다. 51 위에서 기재한 판촉비용 부담액 산정방법을 정리하면 아래 <표 11>과 같다. <표 11> 각 판촉행사별 판촉비용의 부담액 산정방법 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546343" alt="이유 20번째 이미지" ></img> 52 피심인은 2014년 1월부터 2016년 10월까지의 기간 동안 판촉행사를 실시하면서 남양유업 등 79개 납품업자와 338건의 판촉행사에서 다음 <표 12> 기재와 같이 판매촉진비용 총액의 50%를 초과한 금액인 총 2,391,497,321원을 납품업자에게 부담시킨 사실이 있으며, 납품업자별 판촉비용 분담률은 각 판매촉진비용의 50.1% ∼ 80.9%에 해당한다. 53 납품업자가 판촉비용을 50% 초과하여 부담한 현황은 아래 <표 12>에서 보는 바와 같다. <표 12> 판촉비용의 50%를 초과하여 부담시킨 현황<각주>18</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546345" alt="이유 21번째 이미지" ></img><각주>각각의 판촉행사 비용을 모두 합한 금액의 50%에 해당하는 값이다.</각주> 54 이러한 사실은 판촉ㆍ마케팅행사에 관한 세부약정서(소갑 제2호증 및 별지 5), 피심인 음용식품팀장의 판촉비용 항목에 대한 확인서(소갑 제3호증 및 별지 2), 피심인 MD기획팀장의 판촉행사 관련 확인서(소갑 제4호증), 통합행사 업무메뉴얼(소갑 제1호증), 2016년 통합행사 개선안 및 3월 시행안(소갑 제6호증), 2016년 통합행사 6월 시행안(소갑 제7호증) 등을 통하여 확인된다. 2) 관련 법 규정 및 적용 요건 가) 관련 법 규정 법 제11조(판매촉진비용의 부담전가 금지) ① ～② 생략 ③ 제1항 및 제2항에 따른 판매촉진비용의 분담비율은 대규모 유통업자와 납품업자 등이 각각 해당 판매촉진행사를 통하여 직접적으로 얻을 것으로 예상되는 경제적 이익(이하 이 조에서 “예상이익”이라 한다)의 비율에 따라 정하되 대규모 유통업자와 납품업자 등 사이의 예상이익의 비유를 산정할 수 없는 경우에는 대규모 유통업자와 납품업자 등의 예상이익이 같은 것으로 추정한다. ④ 제3항에 따른 납품업자 등의 판매촉진비용 분담비율은 100분의 50을 초과하여서는 아니 된다. ⑤ 생략 나) 적용요건 55 법 제11조 제3항 및 제4항에 따르면 '대규모유통업자는 서면약정으로 판촉비용을 납품업자와 분담하는 경우에도 납품업자에게 그 비용의 100분의 50을 초과하여 부담하도록 하여서는 아니 된다’라고 규정되어 있다. 56 따라서 법 제11조 제4항의 판매촉진비용 분담비율 위반 행위가 성립하기 위해서는 ① 피심인이 납품업자에 대하여 거래상 우월적 지위에 있어야 하고, ② 피심인이 판매촉진행사를 실시하면서, ③ 납품업자 등에게 판매촉진비용을 100분의 50을 초과하여 부담시킨 행위가 있어야 한다. 3) 피심인의 위 나. 2)행위의 위법 여부 가) 거래상 우월적 지위 성립 여부 57 위 2. 가. 3) 가)에서 살펴본 바와 같이 피심인이 납품업자들에 대한 거래상 지위가 인정된다. 나) 이 사건 행사가 판매촉진행사에 해당하는지 여부 58 위 2. 가. 3) 나)에서 살펴본 바와 같이 피심인의 N+1등의 행사는 판촉행사에 해당한다. 다) 납품업자에게 50% 초과하여 판촉비용을 분담시켰는지 여부 59 위 2. 나.의 <표 12>에서 확인되는 바와 같이 피심인은 79개 납품업자와 338건의 판촉행사를 실시하면서 납품업자에게 판촉비용 분담비율을 50% 초과(50.1% ∼ 80.9%)하여 총 2,391,497,321 원을 부담하게 하였다. 4) 피심인의 주장에 대한 검토 가) 사전 약정에 근거하여 50% 초과여부를 판단해야 하는지 여부 60 피심인은 아래 <그림 10>의 산정방식<각주>피심인은 1차 의견제출(2019. 1. 22.) 당시에는 자신의 비용분담내역이 위 <그림 10>의 내용과 같이 '(예측한 판매수량×판매마진)+홍보비’라고 명확하게 주장하지 않았으나, 2차 의견서(2019. 11. 1.)에서부터 해당 산정방식을 적용하여 비용분담비율을 산출하였고, 판매수량 예측의 차이로 납품업자가 50% 초과 분담한 사례가 발생하였다고 주장하고 있는 것이다.</각주> 에 따라 판촉비용을 산출하여 납품업자의 비용분담비율이 50%를 초과하지 않도록 사전에 약정하였으므로 실제 납품업자가 50%를 초과하여 부담하더라도 법 제11조 제4항 위반이 아니라고 주장한다. <그림 10> 피심인의 판촉비용 산정방식(소을 제11호증의1) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546347" alt="이유 22번째 이미지" ></img> 61 살피건대, 다음 사항을 종합적으로 고려할 때 납품업자의 분담비율을 50% 미만으로 약정하였으므로 실제 판촉행사를 진행한 결과 50%를 초과하였더라도 법 위반이 아니라는 피심인의 주장은 이유없다. 62 법 제11조 제4항은 판촉행사를 실시하면서 납품업자의 실제 판촉비용 분담비율이 50%를 초과할 경우 위반이라는 의미로 해석하는 것이 타당하다. 법 제11조는 판촉행사를 실시하면서 판촉비용 분담 등에 대하여 사전에 대규모유통업자가 납품업자와 서로 협의를 통해 객관적ㆍ합리적으로 예상할 수 있는 비용항목을 고려하여 납품업자의 분담비율을 50% 이내로 약정하고 실제 행사비용을 분담할 때에도 사전 약정한 분담비율을 준수하도록 하기 때문이다. 63 피심인 주장과 같이 판촉행사 약정서에서는 50% 미만으로 약정하였으므로 실제 50%를 초과하더라도 위법하지 않는 것으로 인정할 경우 법 제11조 제4항의 실효성을 담보할 수 없다. 또한, 납품업자 입장에서 판촉행사 약정서에는 비용분담비율을 50% 미만으로 약정하였으나, 사후적으로 대규모유통업자가 비용항목을 추가하거나 비용이 증가되었다는 명분으로 추가 비용분담을 요구하더라도 이를 거절할 위치에 있지 못하다는 점을 고려할 때 실제 비용분담비율을 적용하여야 함이 타당하다. 나) 판촉비용에 소요되는 모든 비용을 포함하여 분담비율을 산정하여야 하는지 여부 64 피심인은 아래 <그림 11>과 같이 피심인의 판촉행사에 소모되는 비용을 전부 계산할 경우 납품업자의 판촉행사 비용분담율이 50%를 초과하였다고 볼 수 없다고 주장한다. <그림 11> 피심인이 주장하는 판촉행사 소모비용 내역<각주>피심인이 심의과정에서 발표한 자료이다.</각주> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121546349" alt="이유 23번째 이미지" ></img> 65 살피건대, 다음 사항을 종합적으로 고려할 때 판촉행사에 소요되는 모든 비용을 포함하여 산정할 경우 납품업자의 비용분담비율이 50%를 초과하지 않는다는 피심인의 주장은 이유없다. 66 첫째, 피심인이 약정 당시에 포함하지 않은 항목들을 사후에 피심인 비용이라고 주장하는 것으로, 이러한 비용항목들은 피심인이 사전 약정에 반영하지 않아 납품업자가 사전에 예측할 수 없었던 사항이라는 점 등을 고려하면 이러한 사항들을 반영하여 비용분담비율을 산정하는 것은 타당하지 않다. 법 시행령 제9조에서도 대규모유통업자가 사전 약정시 판촉행사 예상비용의 규모 및 사용내역 등을 포함하도록 명시하고 있다. 67 둘째, 피심인이 추가적으로 주장하는 영업관리직원 인건비, 온라인 홍보비, 증가된 물류비, 기회비용 등은 유통업자라면 발생하는 일반적인 비용성격이 강하여 이 사건 판촉행사를 위해 별도로 소요되는 비용으로 보기 어렵다. 68 먼저, 영업관리직원 인건비, 온라인 홍보비, 물류비 항목은 이 사건 판촉행사만을 수행하는데 소요된 비용이라기보다 피심인이 대규모유통업자로서 상시적ㆍ기본적 업무 수행에 따른 비용으로 피심인 스스로 부담해야하는 일반적인 비용에 해당된다. 69 또한, 판촉행사시 경쟁 상품 간 대체효과로 인한 매출손실(기회비용)의 유무 내지 정도가 불분명한 이상 이를 특정하여 판촉비용으로 산정하기도 어렵다. 5) 소결 70 피심인의 위 나. 1)의 행위는 법 제11조 제4항에 위반되어 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 71 피심인의 위 2. 가. 및 나.의 행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 행위의 재발 방지를 위하여 법 제32조의 규정에 따라 '향후 재발방지명령’ 및 '시정명령을 받은 사실의 거래상대방인 모든 납품업자에 대한 통지명령’을 부과한다. 72 아울러 위 2. 나. 의 판매촉진비용 분담비율 위반 행위는 해당 행위와 직접 관련된 납품업자가 30개사 이상으로서 법 제35조 및 '대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시(이하 '과징금 고시’라 한다.)’ Ⅲ. 1. 의 위반행위로 인한 대규모유통업에서의 공정거래질서 저해 우려가 크고, 다수의 납품업자에 미치는 영향이 큰 경우에 해당하므로 과징금을 부과한다.<각주>판매촉진행사 약정서면 교부 의무 위반행위의 경우 피심인이 위원회 현장조사 이전에 내부적 준법감시 과정에서 스스로 적발한 후 시정하였으며, 이후 전자계약시스템 개선(2017.년 10월)을 통해 서명완료가 되지 않으면 판촉행사가 실시될 수 없도록 하였고, 실제로 해당 법위반 이후 동일한 위반사례가 발견되지 않은 점 등 피심인 스스로 시정을 위해 강도 높게 노력한 것으로 보이는 점 등을 감안하여 과징금을 부과하지 않는다.</각주> 나. 과징금 산정 1) 위반기간 73 이 사건 판촉행사는 피심인의 수익증대를 목적으로 피심인 내부의 통합매뉴얼에 의해 행사내용ㆍ절차 등이 동일하게 지속적으로 진행되었고, 행위의 유형ㆍ성격ㆍ목적ㆍ효과 등이 동일하므로 과징금 고시 Ⅱ. 7. 나. (2)에 따라 하나의 위반행위로 보아 마지막 행위의 종료일을 당해 위반행위의 종료일로 본다.<각주>피심인의 해당 행위에 대해서는 과징금 고시 제2016-9호를 적용하되, 행위 및 행위자 요소에 의한 조정은 과징금 고시 제2017-20호를 적용하고, [별표]세부평가 기준표는 과징금 고시 제2018-14호를 적용한다.</각주> 2) 위반대금 74 위 2. 나.의 행위에 대한 관련 상품은 2014년 1월부터 2016년 10월까지의 위반행위 기간 동안 피심인이 N+1, 사은품 증정 등의 가격할인행사를 하면서 납품업자에게 분담비율을 50% 초과하여 부담시킨 대상 상품이며, 이와 관련된 위반금액은 총 2,391,497,320 원이다. 3) 산정기준 75 피심인의 위 2. 나.의 행위는 관련 납품업자가 79개사이고, 총 24억원 가량의 판매촉진비용을 납품업자들에게 전가한 행위라는 점, 거래조건을 상당한 수준으로 악화시키거나 악화시킬 우려가 있는 점 등을 고려하여 '매우 중대한 위반행위’로 보고 이에 해당하는 부과기준율 70%를 적용하여 1,674,048,124 원을 산정기준 금액으로 정한다. 4) 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정 76 피심인은 행위 또는 행위자 요소에 의한 감경 및 가중 사유에 해당사항이 없으므로 위의 산정기준 금액을 그대로 적용한다. 5) 부과과징금의 결정 77 부과과징금 결정에 있어 추가적으로 고려할만한 요소가 없으므로 위 산정기준 금액을 부과과징금으로 산정하되, 1백만 원 미만의 금액은 절사하여 부과과징금을 1,674,000,000 원으로 결정한다. 4. 결론 78 피심인의 위 2. 가. 및 나.의 행위는 각각 법 제11조 제1항 및 제2항, 제4항에 위반되므로 시정조치에 대해서는 법 제32조, 과징금 부과에 대해서는 법 제35조를 적용하여 주문과 같이 의결한다.