(사)한국대중문화예술산업총연합의 사업자단체금지행위 및 (주)에스,엠,엔터테인먼트의 사업활동방해행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 현황 1) 피심인 적격성 및 일반현황 1 피심인 사단법인 한국대중문화예술산업총연합(이하 '문산연’이라 한다)<각주>1</각주><각주>2</각주>은 대중문화예술산업 관련 8개 사업자단체들이 공동의 이익을 증진할 목적으로 설립된 사업자단체의 연합체로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제2조 제4호의 규정에 의한 사업자단체에 해당하며, 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> 피심인 문산연의 일반현황 (2011. 11. 30. 기준, 단위: 천 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358593" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 문산연 제출자료 (소갑 제1호증) 2 피심인 주식회사 에스,엠,엔터테인먼트(이하 'SM'이라 한다)는 연예매니지먼트업을 영위하는 자로서 법 제2조 제1호에 따른 사업자에 해당하고, 일반현황은 아래 <표 2>와 같다. <표 2> 피심인 SM의 일반현황 (2010년 기준, 단위: 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358615" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 SM 제출자료 (소갑 제2호증) 나. 시장구조 및 실태 1) 연예산업 개황 3 연예산업은 일반적으로 연예용역을 이용하여 연예물을 제작하는 산업으로 정의할 수 있으나, 광의의 개념으로 연예용역 자체를 기획ㆍ관리하는 연예기획업도 포함할 수 있다. 4 국내 연예산업 규모에 대해서는 정확히 파악하기 어려우나, 연예 매니지먼트 수입과 제작ㆍ유통업<각주>3</각주>관련 매출을 기준으로 2010년 343,163백만 원, 2011년 417,025백만 원 정도로 파악된다. 2) 음악산업 5 음악산업은 크게 컴팩트 디스크(CD)를 중심으로 한 음반산업과 모바일 및 인터넷을 통한 온라인 음악산업으로 나눌 수 있으며, 이외에도 노래연습장업, 음악공연산업이 포함된다. 우리나라 음악산업의 시장규모는 약 3조 원으로서 전체 문화산업에서 차지하는 비중은 약 4.2% 정도이다. <표 3> 국내 문화산업 매출액 현황<각주>4</각주>(단위: 백만 원)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358639" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처: 「2011년 1분기 콘텐츠산업 동향분석보고」, 한국콘텐츠진흥원, 2011. 7월 6 국제음반산업협회(IFPI; International Federation of the Phonographic Industry)에 따르면 우리나라 음악시장의 규모는 2007년 이후 지속적인 상승세를 보이고 있으며, 이는 특히 온라인 디지털음악시장의 급격한 성장에 기인하는 것으로 분석된다. <표 4> 연도별 전체 한국 음악시장 규모 (단위: 백만 달러) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358663" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처: 『2011 음악 산업백서』, 한국콘텐츠진흥원, 2011. 12. 31.(「South Korean Music Market: A Case Study」, IFPI, 2011. 재인용) 7 2010년 기준으로 음악산업의 업종별 매출액은 음악제작업 약 4,200억 원, 온라인 음악유통업 6,200억 원, 음반 도ㆍ소매업 1,300억 원 정도로서 총 3조 원 규모로 나타난다. <표 5> 음악산업 업종별 매출액 현황<각주>5</각주>(단위: 백만 원, %)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358665" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 자료출처: 『2011 음악 산업백서』, 한국콘텐츠진흥원, 2011. 12. 31. 3) 연예매니지먼트 산업 8 대중문화산업 규모의 급속한 성장과 함께 연기자ㆍ가수 등을 발굴ㆍ육성ㆍ대리하고 이들을 관리하여 음반ㆍ영화ㆍ드라마 제작 등 부가가치를 창출하는 연예매니지먼트 산업도 대형화되고 있다. 9 연예매니지먼트 시장의 주요 참가자는 공급자인 연예인지망생과 연예인, 유통자인 매니지먼트사와 에이전시사<각주>6</각주>, 수요자인 각종 제작업체로 구성된다. 연예매니지먼트사는 연예인과 전속계약을 체결하여 스케줄 관리 및 출연계약 대리 등의 서비스를 제공하고 그 대가로 연예인의 수익을 나누어 가지게 되며, 이 때 수익분배비율은 연예인의 유명세와 스타성에 따라 다르게 책정된다. <그림 1> 연예매니지먼트 시장의 주요 참가자 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358667" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 자료출처:「연예매니지먼트 산업실태조사 및 환경개선방안연구」, 문화체육관광부(아주대 산학협력단 정책연구용역자료), 2010년 10 2011년 국내 가요 음반 판매량 및 디지털 종합순위<각주>7</각주>기준 주요 연예기획사의 시장점유율은 아래와 같다. <표 6> 음반 판매량 및 디지털 종합순위 기준 시장점유율<각주>8</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358669" alt="이유 7번째 이미지" ></img>* 자료출처: SM 2011년 사업보고서 (2012. 3. 30.) 11 국내 주요 연예기획사의 재무현황은 아래와 같다. <표 7> 국내 주요 연예기획사 재무현황 (2011년 기준, 단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358671" alt="이유 8번째 이미지" ></img><각주>9</각주>12 한편 피심인 SM과 같은 대형 연예기획사는 일반인을 대상으로 오디션 등을 거쳐 연습생으로 우선 선발한 다음 평균 3∼4년 간 교육을 실시하고 그 이후 시장상황에 따라 단독 또는 그룹 멤버로 연예인 데뷔를 시키고 있다. 교육내용은 언어(영어, 일본어, 중국어 등 외국어 포함), 노래, 연기, 춤, 방송대처요령 등 실제 연예활동에 필요한 프로그램으로 구성된다. 13 통상 연습생 기간 중에는 연예기획사가 소요비용을 전액 부담하며, 피심인 SM은 연 평균 20억 원 이상을 연습생에 대한 투자비용(훈련비용, 연습실 운영비, 관련 직원 인건비, 해외 어학연수 비용 등)으로 지출하고 있다. 다. JYJ 관련 기초사실 1) JYJ의 결성 및 주요 활동 14 JYJ는 피심인 SM 소속 5인조 남성 가수그룹 동방신기(2004. 1월 데뷔)의 멤버<각주>10</각주>중 3인(김◎◎, 박ㅇㅇ, 김☆☆)이 2009. 6. 24. 소속사와 체결한 전속계약의 부당성을 주장하고 2009. 7. 31. 전속계약에 대한 효력정지 가처분을 신청하며 독립하여 결성한 가수그룹이다. 15 동방신기는 청소년들을 주요 팬층으로 삼는 소위 '아이돌 스타(idol star)’로서 데뷔 직후부터 각종 음악방송 및 온라인 음악 사이트 등에서 1위를 기록하는 등 정상급 인기를 구가하였다. 또한 국내 뿐 아니라 일본, 중국, 대만, 말레이시아 등에서도 한류스타로서 음반발매 및 공연활동 등으로 활발하게 활동하였다. 주요 히트곡은 데뷔곡인 '허그(HUG)’ 외에 '라이징선(Rising Sun)’, '“오”-정.반.합.(“O”-正.反.合.)’, '주문(Mirotic)’ 등이 있다. 또한 2008년 최다수의 팬을 갖고 있는 가수그룹으로 기네스북에 등재된 바 있는데, 당시 공식 팬클럽인 '카시오페아’의 회원 수는 80만 명에 달하였다. 현재는 JYJ 3인을 제외한 2인(정ㅇㅇ, 심ㅇㅇ)으로 활동하고 있다. 16 'JYJ’라는 그룹명은 김◎◎, 박ㅇㅇ, 김☆☆의 영문이름 앞 글자를 딴 것으로서 2010. 2월 일본의 연예기획사인 에이벡스(Avex)와 공연 관련 계약을 체결하면서 본격적으로 사용되었다. JYJ는 2010. 10. 14. 1집 앨범 'The Beginning’과 2011. 9. 15. 2집 앨범 'In Heaven’ 등 2장의 정규앨범을 발매하였으며, 앨범 관련 공연활동은 주로 태국, 대만, 중국 등 해외에서 이루어지고 있다. 17 동방신기 멤버는 2000∼2003년에 각각 피심인 SM과 계약기간 13년<각주>11</각주>의 전속계약을 체결하였으며, 피심인 SM은 국내외에서 동방신기의 초상권, 상호권 등 연예활동 관련 일체의 권리를 보유하고 있다. <표 8> 동방신기 멤버의 전속계약 체결 시점 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358673" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 18 한편 김◎◎, 박ㅇㅇ, 김☆☆ 등 JYJ 멤버는 그룹 활동 외에도 개인으로서 드라마 및 뮤지컬 출연, 음반 발매 등의 활동을 하고 있다. 김◎◎은 드라마 '보스를 지켜라(SBS, 2011. 8 ~ 9월)’, '닥터진(MBC, 2012. 5 ~ 8월)’ 등에 출연하였으며, 박ㅇㅇ는 드라마 '성균관 스캔들(MBC, 2010. 8 ~ 11월)’, '미스 리플리(KBS, 2011. 5 ~ 7월)’, '옥탑방 왕세자(SBS, 2012. 3 ~ 5월)’, '보고 싶다(MBC, 2012. 11. ~ 2013. 1월)’ 등에 출연하였다. 김☆☆는 뮤지컬 '모차르트(2010. 1 ~ 2월, 2011. 5 ~ 7월)’, '천국의 눈물(2011. 2 ~ 3월)’, '엘리자벳(2012. 2 ~ 5월)’ 등에 출연하였으며, 1장의 정규앨범(「Tarantallegra」, 2012. 5월) 및 3장의 비정규앨범 등을 발매하였다. 2) JYJ 관련 법적분쟁 진행 경과 가) JYJ의 전속계약 효력정지 가처분 신청 (2009. 7. 31.) 19 JYJ는 2009. 7. 31. 피심인 SM과 체결한 전속계약의 부당성을 주장하며 전속계약에 대한 효력정지 가처분을 신청(2009카합2869)하였다. 이에 대해 2009. 10. 27. 서울중앙지방법원은 피심인 SM에 대해 본안판결 선고 시까지 JYJ의 의사에 반하는 연예활동 관련 계약을 제3자와 교섭ㆍ체결하지 않을 것, 피심인 SM이 관여하지 아니한 JYJ의 연예활동에 관하여 제3자에게 이의를 제기하거나 관계중단을 요구하는 등으로 JYJ의 연예활동을 방해하지 않을 것 등을 내용으로 하는 결정을 내렸다. <표 9> 전속계약 효력정지 가처분(2009카합2869) 결정 주문 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358595" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 20 한편 피심인 SM은 위 가처분 결정에 대해 2010. 4. 12. 이의를 제기(2011라403)하여 동 가처분 결정의 취소 및 원 가처분 신청에 대한 기각 결정을 청구하였으나, 법원은 2011. 2. 15. 피심인 SM의 이의제기에 대해 기각 결정하였다. 나) 피심인 SM의 가처분 결정 관련 기자회견 개최 (2009. 10. 29.) 21 가처분 인용결정 직후인 2009. 10. 29. 피심인 SM은 기자회견을 개최하여 JYJ 관련 사건의 본질은 “'인권’과 '노예계약’이라는 말로 포장된 대국민사기극”이며 “향후 가처분에 대한 이의신청은 물론 본안소송, 손해배상 소송 등 가능한 모든 법적인 대응을 신속하고 강력하게 진행할 것”이라는 입장을 표명하였다(소갑 제3호증). <표 10> 피심인 SM 기자회견 발표문 중 일부 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358597" alt="이유 11번째 이미지" ></img><각주>12</각주>다) 전속계약 효력존재확인소송(2010. 4. 12.)/부존재확인소송 제기(2010. 6. 25.) 22 피심인 SM과 JYJ는 가처분 신청에 대한 본안소송으로서 각각 전속계약 효력 존재확인소송과 부존재확인소송을 제기하였다. 23 피심인 SM은 2010. 4. 12. 전속계약 효력존재확인소송(2010가합36204)을 제기하며 활동 중단에 따른 22억 원의 손해에 대한 배상을 요구하였고, JYJ는 2010. 6. 25. 피심인 SM을 상대로 전속계약효력부존재확인소송(2010가합65448)을 제기하며 무효인 전속계약으로 얻은 부당이득 30억 원에 대한 반환을 청구하였다. 24 양측이 제기한 전속계약의 효력 관련 두 건의 본안소송에 대해서는 병행심리가 진행되었으며, 2012. 11. 28. 양측의 조정합의로 마무리되었다. (생략). 라) 피심인 SM의 앨범 발매 중지권고 통지서 발송(2010. 10. 2.) 및 음반발매중지 가처분 신청(2010. 10. 12.) 25 피심인 SM은 2010. 10. 2. 음반유통사인 워너뮤직코리아(주)(이하 '워너뮤직’이라 한다)<각주>13</각주>에게 JYJ 앨범의 발매 중지 권고를 내용으로 하는 통지서를 발송하였다. 26 동 통지서에서 피심인 SM은 JYJ가 (주)@@@(이하 '@@@’라 한다)와의 사이에 전속계약을 체결하여 활동하는 등 이중으로 전속계약을 체결함으로써 피심인 SM의 법적 지위와 권리를 침해하였으며 워너뮤직이 이 점을 알면서 음반 제작 및 유통에 관한 거래를 강행한다면 피심인 SM의 전속계약를 침해하는 결과를 초래할 것인바, 음반 발매 강행 시 가능한 모든 법적 조치를 취할 것임을 통보하였다(소갑 제4호증). <표 11> 워너뮤직에 발송한 통지서 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358599" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 27 한편 피심인 SM은 워너뮤직이 음반 발매 준비 작업을 지속하자 2010. 10. 12. 음반발매금지를 구하는 가처분(2010카합3025)을 신청하였으나 신청 직후인 10. 14. 음반이 발매되자 10. 21. 취하하였다. 마) 피심인 SM의 @@@에 대한 계약효력정지 가처분 신청 (2010. 10. 7.) 28 피심인 SM은 2010. 10. 7.경, JYJ가 @@@와 이중으로 전속계약을 체결함에 따라 자신과의 전속계약을 침해하였다고 주장하며 JYJ가 @@@와의 사이에 체결한 전속적 매니지먼트 계약 등에 대한 효력 정지를 구하는 가처분을 신청(2010카합3024)하였다. 29 이에 대해 법원은 2011. 2. 15. JYJ와 @@@ 사이에 계속적으로 구속력을 가지는 전속계약이 체결되었다는 점은 소명되었다고 하기에 부족하고 당사자 간 필요에 따라 일회성으로 연예활동에 관한 업무처리를 위탁하는 계약<각주>14</각주>이 체결된 사실은 소명되나 동 업무위탁계약의 효력을 정지하는 것은 위 전속계약에 대한 가처분 결정(2009카합2869)에 정면으로 반한다고 판단하며 피심인 SM의 가처분신청을 기각하였다. 바) JYJ의 간접강제 신청 (2010. 12. 9.) 30 JYJ는 2010. 12. 9. 피심인 SM이 가처분 인용 결정을 무시하고 기자회견 개최, 음원의 유통 및 음반 판매 방해, 방송출연 방해 등으로 JYJ의 독자적 연예활동을 지속적으로 방해하고 있다며, 위 <표 9>의 가처분 결정 상 부작위 의무 위반 시 민사집행법 제261조에 따라 위반행위 1건 당 5천만 원씩을 지급하도록 하는 내용의 간접강제를 신청하였다. 31 이에 대해 서울중앙지방법원은 2011. 2. 21. 가처분결정의 부작위의무 위반 시 1회당 2천만 원씩을 JYJ에게 지급하도록 하는 간접강제 명령(2010타기4495)을 부과하였다. <표 12> 간접강제(2010타기4495) 결정 주문 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358601" alt="이유 13번째 이미지" ></img><각주>15</각주><각주>16</각주>2. 사실의 인정 및 위법성 판단가. 행위사실 1) 개요 32 피심인 문산연은 피심인 SM과의 협의에 따라 워너뮤직, 3개 지상파 방송사 및 6개 케이블 방송사<각주>17</각주>, 16개 음반ㆍ음원 유통사<각주>18</각주>등 26개 관련 사업자에게 JYJ에 대한 음반ㆍ음원의 유통 또는 방송프로그램 제작 등과 관련된 JYJ 섭외 등에 대한 자제를 내용으로 하는 문서를 발송하는 등 JYJ의 사업활동을 방해하게 한 사실이 있다.33 피심인 SM은 피심인 문산연을 통하여 방송사 등 연예인의 연예 활동과 관련된 사업자들에게 JYJ에 대한 음반ㆍ음원의 유통 또는 방송프로그램 제작 등과 관련된 JYJ 섭외 등을 자제하도록 함으로써 JYJ의 연예활동 등 사업활동을 방해한 사실이 있다. 34 피심인들의 위와 같은 행위는 아래의 내용들을 통하여 확인된다. 2) 피심인 문산연의 사업자단체 금지행위<각주>19</각주>가) 워너뮤직에게 JYJ 1집 음반ㆍ음원 유통에 대한 자제 요청 문서 발송 35 피심인 문산연은 JYJ의 1집 앨범이 출시되기 직전인 2010. 10. 11. 워너뮤직에게 JYJ의 음반 및 음원의 유통 등을 자제할 것을 요청하는 문서(「문산연 10-007」)를 발송한 사실이 있다(소갑 제5호증). 36 동 문서에서 피심인 문산연은 JYJ의 음반 및 음원을 2010. 10. 12. 출시할 예정인 워너뮤직에 대하여 JYJ는 @@@와 이중으로 전속계약을 체결하는 등 문제를 일으켰으며 이와 같은 행위는 한국 연예산업의 근본 질서를 무너뜨릴 수 있고 한류와 국가 이미지에 악영향을 줄 수 있는바, 음반ㆍ음원의 유통 등 JYJ와 관련된 일체의 활동을 자제할 것을 요청하였다. <표 13> 워너뮤직에게 발송한 문서 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358603" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 나) 방송사에게 방송프로그램 제작 등과 관련된 JYJ 섭외 등에 대한 자제 요청 문서 발송 37 피심인 문산연은 2010. 10. 11. KBS 등 3개 지상파 방송사 및 KMTV 등 가요ㆍ연예 관련 6개 케이블 방송사<각주>20</각주>에게 방송프로그램의 제작ㆍ방영 등과 관련된 JYJ 섭외 등을 자제할 것을 요청하는 문서(「문산연 10-007」)를 발송한 사실이 있다(소갑 제6호증). 동 문서의 내용은 위에서 피심인 문산연이 워너뮤직에게 발송한 문서(소갑 제5호증)와 거의 유사하다. <표 14> 방송사 발송 문서 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358605" alt="이유 15번째 이미지" ></img> 다) 음반 도ㆍ소매사업자 및 온라인음악서비스사업자 등에게 방송프로그램 제작 등과 관련된 JYJ 섭외 등의 자제를 요청하는 문서 발송 38 피심인 문산연은 2010. 10. 11. 미디어신나라 등 11개 온라인ㆍ오프라인 음반 도ㆍ소매사업자, 로엔엔터테인먼트 등 5개 온라인음악서비스사업자, KBS 등 5개 방송사를 포함한 총 21개 사업자<각주>21</각주>에게 방송프로그램 제작 등과 관련된 JYJ 섭외 등을 자제할 것을 요청하는 문서(「문산연 10-007」)를 발송한 사실이 있다(소갑 제7호증). 동 문서의 내용은 앞서 피심인 문산연이 9개 방송사에 보낸 문서의 내용과 동일하다. 라) JYJ에 대한 섭외 등 자제 요청과 관련된 협의 39 피심인 문산연의 전 회장 신ㅇㅇ, 연제협<각주>22</각주>의 전 회장 안ㅇㅇ(예명 '안ㅇㅇ’), 피심인 SM은 피심인 문산연이 관련 사업자들에게 JYJ의 음반 및 음원의 유통 또는 방송프로그램 제작 등과 관련된 JYJ 섭외 등에 대한 자제를 요청하기 전에 그러한 내용을 요청하기로 구두협의한 사실이 있다. 이와 같은 구두협의 사실은 연제협의 이ㅇㅇ 국장이 드라마협회의 정ㅇㅇ 팀장에게 보낸 이메일(소갑 제8호증)을 통해 확인되며, 그 내용은 JYJ에 대한 각종 섭외를 자제하도록 요청한다는 것이다. <표 15> 연제협의 이ㅇㅇ 국장 이메일 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358607" alt="이유 16번째 이미지" ></img><각주>23</각주>40 즉, 연제협의 이ㅇㅇ 국장은 2011. 1. 4. 드라마협회의 정ㅇㅇ 팀장에게 '이미 구두로 합의된 내용’을 첨부문서로 송부하며 드라마협회 구성사업자들에 전달할 것을 요청하는 이메일을 발송하였는데, 동 첨부문서는 연제협 명의의 문서로서 JYJ에 대한 작품섭외 등을 자제할 것을 요청하고 있다(소갑 제9호증). <표 16> 이메일 첨부문서 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358609" alt="이유 17번째 이미지" ></img> 41 한편, 위 이메일을 받은 정ㅇㅇ 팀장은 2011. 1. 5. 드라마협회 회원사들에게 이ㅇㅇ 국장의 이메일을 전달하며 협조를 요청하였다(소갑 제10호증). <표 17> 정ㅇㅇ 팀장 발신 이메일 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358611" alt="이유 18번째 이미지" ></img><각주>24</각주>3) 피심인 SM의 사업활동 방해행위 42 피심인 SM은 아래와 같은 점을 종합적으로 고려할 때, 피심인 문산연을 통하여 위 2. 가. 2)와 같이 관련 사업자들에게 JYJ의 음반 및 음원의 유통 또는 방송프로그램 제작 등과 관련된 JYJ 섭외 등을 자제하도록 함으로써, JYJ의 사업활동을 방해한 사실이 인정된다. 43 첫째, 2011. 1. 4. 연제협의 이ㅇㅇ 국장이 드라마협회에게 발송한 이메일의 경우, JYJ에 대한 드라마 출연요청을 자제하는 내용의 문서를 첨부하면서, “신회장님과 안ㅇㅇ 회장님 그리고 피심인 SM과 이미 구두로 합의된 내용을 문서로 보내드리며”라고 적시하고 있는바, 피심인 문산연이 드라마협회에 위 문서를 발송하도록 한 행위는 피심인 SM와의 협의를 토대로 이루어졌음을 확인할 수 있다. 이와 관련하여 이ㅇㅇ는 위원회의 조사 과정에서 2개의 진술조서(2012. 2. 17., 2012. 7. 10.)를 통하여 피심인 SM의 관여 사실을 진술<각주>25</각주>하였으나, 위원회의 조사 이후에는 확인서(2013. 6. 1.)를 통하여 피심인 SM의 관여 여부를 알지 못한다며 당해 진술을 번복하였다. 그러나 피심인 SM의 개입 사실이 이메일에 적시되어 있는 점, 이ㅇㅇ가 피심인 SM의 개입사실을 밝힌 진술조서의 경우, 이ㅇㅇ가 자발적으로 그 진술내용이 사실임을 인정한바 있고, 기재 내용, 작성 경위 등 제반 사정에 비추어 볼 때 2개의 진술조서의 신빙성을 부정할 이유가 없는 점, 피심인 SM의 개입사실을 부정ㆍ번복하는 확인서의 경우, 이ㅇㅇ는 현재에도 연예사업에 종사하고 있는 점을 고려할 때, 그 신뢰성이 높다고 보기 어렵다는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 피심인 SM이 이 사건 행위에 개입한 사실을 인정할 수 있다. 44 둘째, 피심인 문산연이 작성한 문서의 내용은 일방적으로 피심인 SM의 입장만을 대변한 것으로서, 피심인 SM의 개입이 없이 피심인 문산연이 독단적으로 발송하였다고 보기 어렵다. 45 피심인 문산연이 작성한 문서(2010. 10. 11., 소갑 제5호증 내지 제7호증)는 JYJ가 ①소속사의 대우나 계약에 아무런 문제가 없음에도 단지 금전적인 이익만을 위하여 가처분 신청을 제기했고, ②임시적으로 개별적인 연예활동만 할 수 있다는 가처분 결정에도 불구하고 @@@와 이중으로 전속계약을 체결하였다고 단정하고 있다. 그런데 이는 아래 <표 18>에서 확인할 수 있듯이 피심인 SM이 2009. 10. 29. 기자회견에서 밝힌 입장(소갑 제3호증)과 피심인 문산연의 문서 발송 9일 전인 2010. 10. 2. 피심인 SM이 워너뮤직에게 발송한 통지서(소갑 제4호증)와 내용상 거의 유사하며, 피심인 SM의 입장만을 적극 대변할 뿐이다. <표 18> 피심인 문산연 작성 문서 내용 비교 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358613" alt="이유 19번째 이미지" ></img> 46 셋째, 피심인 문산연은 이 사건 행위를 하기 전이나 후에 음주운전, 병역기피, 마약복용 등으로 사회적으로 비난받은 연예인에 대하여 방송사 등 관련 사업자에게 섭외 자제 등을 요청하는 문서를 보낸 적이 없음에도<각주>26</각주>, 피심인 SM과 소속연예인 사이에 발생한 분쟁과 관련된 이 사건에 있어서는 방송사 등 총 26개의 관련 사업자에게 적극적으로 JYJ 섭외 자제 등을 요청하는 문서를 보낸바, 피심인 문산연의 이 사건 행위는 정상적인 거래관행에 반하는 것으로 보인다. 47 넷째, 이 사건 행위의 효과는 피심인 SM에 직접적으로 귀속된다. 피심인 문산연의 이 사건 행위는 피심인 SM과의 전속계약에 있어서 법적 분쟁을 야기한 연예인의 연예활동을 어렵도록 하는 것으로서 향후 소속 연예인의 유사행위 발생을 억지하는 등 그 효과가 피심인 SM에 귀속된다고 볼 수 있다. 48 이와 관련하여, 피심인 SM의 김ㅇㅇ 대표이사는 이 사건 심의일에 공정거래위원회(이하 '위원회’라 한다) 심판정에 출석하여 피심인 문산연 또는 연제협 등의 사업자단체로부터 문의가 들어왔을 때 소송관계에 있다는 답변만 하였다고 진술하였고, 당해 답변 내용만을 토대로 피심인 문산연이 독자적으로 26개 관련 사업자에게 문서를 발송하여 JYJ 섭외 자제 등을 요청했다고 주장하나, 당해 문서를 작성한 연제협의 이ㅇㅇ 국장이 아래 <표 19>와 같이 문서의 내용에 대해서 피심인 SM과 사적으로 얘기를 했을 것이라고 진술한 점, 피심인 문산연의 김△△ 사무국장이 아래 <표 20>과 같이 피심인 SM으로부터 지시를 받은 바는 없으나 문제가 발생한 후에는 같이 해결하자고 하는 경우가 많아서 좀 불편했던 기억이 있다고 진술한 점 등을 미루어볼 때, 피심인 SM은 피심인 문산연과 서로 의견을 교환하고 협의하는 등 피심인 문산연에게 우회적으로 요청하는 방법으로 이 사건 행위를 한 것으로 판단되므로<각주>27</각주>, 피심인의 주장은 이를 받아들이지 아니한다. <표 19> 연제협의 이ㅇㅇ 국장 진술조서 중 발췌 (소갑 제21호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358617" alt="이유 20번째 이미지" ></img> <표 20> 피심인 문산연의 김△△ 사무국장 진술조서 중 발췌 (소갑 제16호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358619" alt="이유 21번째 이미지" ></img> 다. 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>28</각주>제26조 (사업자단체의 금지행위) ① 사업자단체는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.1.~ 3. (생략) 4. 사업자에게 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항 각호의 1의 규정에 의한 불공정거래행위 또는 제29조(재판매가격유지행위의 제한)의 규정에 의한 재판매가격유지행위를 하게 하거나 이를 방조하는 행위 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>29</각주>제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.1.~ 4. (생략) 5. 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>30</각주>[별표 1의 2] 불공정거래행위의 유형 및 기준1.～7. (생략) 8. 사업활동 방해 법 제23조 제1항 제5호 후단에서“부당하게 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위”라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가.~다. (생략) 라. 기타의 사업활동 방해 가목 내지 다목 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위 라. 위법성 판단 1) 사업자단체 금지행위 가) 위법성 성립요건 49 법 제26조 제1항 제4호의 '법 제23조 제1항 각 호의 1의 규정에 의한 불공정거래행위를 하게 하는 행위’는 개별 사업자에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 사업자단체가 물리적으로 이를 강요하는 것만을 의미하는 것이 아니라, 자신의 지위를 이용하여 불공정거래행위를 권장하거나 협조를 요청하는 등 어떠한 방법으로든 이를 사실상 강요하는 결과를 가져오는 모든 행위를 의미하며,<각주>31</각주>구성사업자가 아닌 다른 사업자에게 행한 행위도 포함된다.<각주>32</각주>50 법 제23조 제1항 제5호의 사업활동 방해행위가 성립하기 위해서는 첫째, 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위가 있을 것, 둘째, 당해 사업활동 방해가 부당할 것, 셋째, 당해 사업활동 방해로 인해 다른 사업자의 사업이 심히 곤란하게 될 우려가 있을 것 등의 요건이 충족되어야 한다. 나) 위법성 성립요건 해당여부 (1) 사업자단체 의사의 존재 여부 51 피심인 문산연은 2010. 10. 11.에 워너뮤직, 3개 지상파 방송사 및 6개 케이블 방송사, 16개 음반 도ㆍ소매사업자 및 온라인음악서비스사업자 등에게 JYJ의 음반ㆍ음원의 유통 또는 방송프로그램 제작 등과 관련된 JYJ 섭외 등에 대한 자제를 자제할 것을 내용으로 하는 문서를 3건 발송하였다. 52 피심인 문산연이 발송한 문서는 두 장으로 구성되어 있는데 첫 장 상단 중앙에는 피심인 문산연의 명칭이 적혀있고 문서 마지막 장에는 피심인 문산연의 대표자 성명 및 직인이 찍혀 있으며, 그 아래에 피심인 문산연의 구성 사업자단체 명칭(연제협 등 8개)이 기재되어 있다(소갑 제5호증 내지 제7호증). <표 21> 피심인 문산연의 발송 문서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358621" alt="이유 22번째 이미지" ></img> * ① : 문산연 명칭, ② : 문산연의 대표자 성명 및 직인, ③ : 문산연 구성 8개 사업자단체 명칭 기재 53 3건의 문서 모두에는 피심인 문산연의 명칭이 명시되어 있고 피심인 문산연의 직인이 찍혀 있었던 점, 피심인 문산연의 대표자인 회장의 명의로 문서가 발송된 점, 아래 <표 22>에서 보듯이 당초 JYJ 관련 사안에 대한 구성 사업자단체의 의견을 취합하던 도중 신속한 대응이 필요하다는 회장의 판단에 따라 구성 사업자단체의 사후 동의를 구하는 방식으로 변경하게 된 점, 문서 발송 후 구성 사업자단체의 사후 확인을 거쳤으며 이 과정에서 별다른 이견이 없었던 점 등을 고려할 때, JYJ의 사업활동을 방해하고자 하는 피심인 문산연의 의사가 있었던 것으로 인정된다. <표 22> 피심인 문산연의 소명자료 중 발췌 (소갑 제13호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358623" alt="이유 23번째 이미지" ></img><각주>33</각주><표 23> 피심인 문산연의 김△△ 사무국장 진술조서 중 발췌 (소갑 제16호증)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358627" alt="이유 24번째 이미지" ></img> (2) 사업자단체 의사에 따른 행위가 사업활동 방해행위에 해당하는지 여부 54 피심인 문산연의 의사에 따른 행위는 아래와 같은 점들을 고려할 때, 법 제23조 제1항 제5호의 규정에 의한 사업활동 방해행위에 해당한다. 55 첫째, 피심인 문산연의 의사에 따른 행위는 JYJ가 사업활동에 있어 상당한 어려움을 겪도록 하기 위한 피심인 문산연의 목적 및 의도에 기반한다는 점이다. 피심인 문산연이 작성한 문서는 위 2. 가. 2)에서 살펴본 바와 같이 궁극적으로는 관련 사업자들에 대하여 방송프로그램 제작 등과 관련된 JYJ 섭외, 음반ㆍ음원의 유통 등을 자제할 것을 주요 내용으로 하고 있다. 56 이는 피심인 문산연의 문서 초안을 작성한 연제협 이ㅇㅇ 국장의 진술조서에서도 나타난다(소갑 제17호증). <표 24> 연제협의 이ㅇㅇ 국장 진술조서 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358629" alt="이유 25번째 이미지" ></img> 57 이러한 피심인 문산연의 의도는 피심인 문산연이 발송한 문서의 초안에 더욱 분명히 드러난다. 연제협에 의해 마련된 초안은 'JYJ 대한 방송 섭외 및 출연 등의 중지’를 제목으로 하며 'JYJ와 관련된 일체의 활동을 중단’할 것을 요청하고 있다 (소갑 제11호증). 비록 실제 피심인 문산연이 발송한 문서에는 '중지’, '중단’ 등의 표현이 '자제’라는 단어로 순화<각주>34</각주>되었지만 문서 작성 의도가 음악ㆍ방송 관련 사업자로 하여금 JYJ 관련 연예활동을 전면 중지하도록 하기 위함에 있었던 점은 변함이 없다. <표 25> 피심인 문산연이 발송한 문서의 초안('업무협조서’) 중 일부 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358633" alt="이유 26번째 이미지" ></img> 58 이와 관련하여 피심인 문산연은 이 사건 행위는 연예계의 질서확립 차원에서 한 것이라고 주장하나, 살피건대 이 사건 행위는 피심인 SM과 JYJ 사이의 분쟁이 발생한 시점이 아니라, 이로부터 1년 정도가 경과한 2010. 10월에 이루어진바, 앨범 발매 등을 통하여 본격적으로 가수활동을 재개하고자 하는 JYJ에 대하여 그 사업활동을 가장 효과적으로 방해할 수 있는 시점에서 이루어졌다는 점에서 피심인 문산연의 주장은 받아들이기 어렵다. 59 둘째, 피심인 문산연의 의사에 따른 행위는 JYJ의 이중계약 체결 여부가 확인되지 않은 상태에서 피심인 SM의 주장만을 바탕으로 한 불분명한 사실을 근거로 하고 있다는 점이다. 60 피심인 문산연은 JYJ의 가수ㆍ연예인으로서의 활동과 직결된 다수의 사업자들에게 협조 문서를 보내면서 JYJ가 피심인 SM과의 전속계약에도 불구하고 @@@와의 사이에 이중으로 전속계약을 체결하였다고 밝혔다. 그러나 당시 JYJ의 이중계약 체결 여부에 대해서는 피심인 SM측의 주장만 있었을 뿐 명확히 확인되지 않은 상태<각주>35</각주>였으며 피심인 SM이 JYJ와의 사이의 전속계약과 관련하여 전속계약 효력정지 가처분신청<각주>36</각주>을 제기한 지 3일이 경과한 시점이었다. 즉, 피심인 문산연은 이중계약 체결 여부에 대한 사실 확인 및 법적인 판단이 이루어지기도 전에 'JYJ가 @@@와 이중계약을 체결하였음’을 전제로 하는 문서를 발송하였던 것이고, 방송ㆍ연예와 관련된 다수의 사업자들은 사실 확인 등이 이루어지지 않은 내용을 근거로 피심인 문산연의 요청내용을 그대로 따름으로써 JYJ의 사업활동을 어렵게 하고 있는 것이다. 61 셋째, 가사 JYJ가 소속사 이외의 다른 자와 이중계약을 체결하였다 할지라도 당해 사실만을 근거로 JYJ의 가수로서의 방송섭외나 음반ㆍ음원 유통 등을 전면 제한하는 것이 정당화된다고는 보기 어렵다. JYJ가 피심인 SM과의 전속계약을 위반하고 이중계약을 체결한 행위에 대해서는 그러한 이중계약으로 계약상 피해를 입을 우려가 있는 계약상 당사자인 피심인 SM이 JYJ를 상대로 손해배상을 청구하는 등 정상적인 법적 절차에 따라 해결할 문제로 보아야 한다.<각주>37</각주>62 특히, 소속 연예기획사의 기획력 또는 홍보력 등 마케팅 능력이 연예인의 성공조건으로 부각되고 있고, 연예기획사와 연예인 사이 또는 연예기획사와 연예인 지망생 사이에 비대칭적인 계약이 이루어지고 있는 현실 등을 고려할 때, 현재 다수의 연예인들은 소속사와의 관계에서 대등한 위치에 있다고 보기 어려운바,<각주>38</각주>이러한 상황에서 소속사와의 사이에 법률적 분쟁이 존재한다는 사실만으로 사업자단체 등의 요청에 따라 해당 연예인의 연예활동이 제약되는 것은 연예산업의 건전한 발전을 위해서도 바람직하지 않은 것으로 판단된다. 63 넷째, JYJ 음반의 발매 및 온라인ㆍ오프라인에서의 도ㆍ소매 유통 자제, 디지털 음원의 발매 및 온라인음악사이트를 통한 서비스 자제, 각종 음악 및 예능 방송 프로그램에의 JYJ 섭외 자제 등이 실현되는 경우, 아래와 같은 점에서 JYJ의 사업활동을 심히 곤란하게 하는 것으로 판단된다. 64 9개 방송사 등에서 각종 음악 및 예능 방송 프로그램에의 섭외 자제 등이 실현되는 경우, 방송매체를 통한 아이돌 가수로서의 사업활동에 부정적인 영향을 미친다는 점에서 JYJ의 사업활동을 심히 곤란하게 하는 것으로 판단된다. 65 통상 인기 아이돌가수는 KBS의 '뮤직뱅크’, MBC의 '쇼! 음악중심’, SBS의 '인기가요’, Mnet의 'M 카운트다운’ 등 주요 음악방송프로그램에서 본격적인 음악활동을 재개하게 된다. 특히 JYJ의 주된 음악장르는 댄스음악으로서 발라드, 알앤비(R&B) 장르 등에 비해 TV 음악방송프로그램을 통해 대중에게 시각적으로 보여주는 모습이 더욱 중요한 측면이 있다. 또한 대부분의 아이돌가수는 활동을 재개하면서 음악방송프로그램 뿐만 아니라 예능방송프로그램에도 출연하여 자신의 신곡을 홍보하는 등 대중에 대한 인지도를 높이기 위한 활동을 병행할 필요가 있다. 즉, 음악방송프로그램 등에서의 음악활동과 예능방송프로그램을 통한 인지도 제고는 대중가수로서 JYJ의 사업영위에 필수적이며, 이는 아래 <표 26>의 연제협 전 회장의 진술조서에도 나타난다. <표 26> 안ㅇㅇ 전 연제협 회장<각주>39</각주>진술조서 중 발췌 (소갑 제18호증)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358637" alt="이유 27번째 이미지" ></img> 66 실제로 동방신기는 JYJ 결성 전 5인조 가수그룹으로서 발매한 마지막 앨범인 'MIROTIC’ (2008. 9월)과 JYJ 결성 후 2인조 가수그룹으로서 발매한 첫 앨범인 '왜(Keep Your Head Down)’(2011. 1월)와 관련하여 아래 <표 27>, <표 28>과 같이 활발하게 TV 음악방송프로그램에 출연하여 활동하였다. 즉, 동방신기로부터 독립한 JYJ에게도 정상적인 가수활동을 하기 위해서는 방송사의 음악방송프로그램에 출연하는 것이 매우 중요함을 알 수 있다. <표 27> 동방신기 2008. 9월 발매 앨범 관련 음악방송프로그램 출연 내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358641" alt="이유 28번째 이미지" ></img> * 자료출처: 각 방송사 홈페이지 자료 <표 28> 동방신기 2011. 1월 발매 앨범 관련 음악방송프로그램 출연 내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358643" alt="이유 29번째 이미지" ></img> * 자료출처: 각 방송사 홈페이지 자료 67 따라서 피심인 문산연의 의사대로 지상파 방송사 및 음악 관련 케이블 방송사업자가 JYJ를 음악 및 예능방송프로그램에 출연시키지 않을 경우, JYJ의 방송매체를 통한 음악 활동은 거의 불가능하게 된다. 특히 방송매체를 통한 대중과의 접촉이 아이돌 가수의 활동에 매우 큰 비중을 차지하고 있음을 고려할 때, 방송프로그램에 출연하지 못하는 것은 JYJ의 사업활동을 심히 곤란하게 하는 것으로 판단된다. 68 뿐만 아니라 2008∼2011년 동방신기의 연예활동 관련 수익에서 음반과 방송활동수익이 차지하는 비중이 41∼58% 정도인 점을 고려할 때, 피심인 문산연의 행위가 JYJ의 사업활동에 금전적으로 미치는 영향도 상당할 것으로 볼 수 있다. <표 29> 동방신기의 연예활동과 관련된 수익현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358645" alt="이유 30번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 SM 제출자료 (소갑 제14호증) 69 더 나아가 JYJ의 방송매체를 통한 음악 활동이 불가능해질 경우, 가수로서의 인지도를 바탕으로 이루어지는 공연활동, 광고 및 화보촬영 등에 있어서도 상당한 영향을 받게 되는바, 결과적으로 연예인으로서 JYJ의 활동이 전반적으로 심히 곤란해지는 효과가 나타날 가능성이 높다. 70 또한, 워너뮤직, 음반 도ㆍ소매사업자 및 온라인음악서비스사업자를 통하여 JYJ의 음반ㆍ음원의 정상적인 유통이 방해될 경우, 대중음악가수로서 JYJ의 사업활동에 부정적인 영향을 미친다는 점에서 JYJ의 사업활동을 심히 곤란하게 하는 것으로 판단된다. 71 음반ㆍ음원이 생산되어 소비자에게 전달되는 과정은 '생산단계 → 유통단계 → 소비단계’로 구분할 수 있다. 즉, 창작 및 녹음과정을 거쳐 생산된 음반ㆍ음원이 소비자에게 전달되기 위해서는 유통단계를 거쳐야 한다. 72 워너뮤직<각주>40</각주>은 유통사로서 음반 및 디지털음원이 온라인ㆍ오프라인으로 배포ㆍ판매ㆍ유통되도록 하는 역할을 하며, 각종 이벤트 진행, 온라인 음악 사이트 홈페이지 노출 등 홍보를 통한 판매 극대화를 꾀하게 된다. 즉, 컴팩트 디스크(CD) 형태의 음반은 (주)미디어신나라 등 온라인ㆍ오프라인 도ㆍ소매사업자를 통해 유통되며, 디지털 음원은 (주)로엔엔터테인먼트 등 온라인음악서비스사업자를 통해 멜론 등 온라인 음악 사이트에서 다운로드 방식이나 스트리밍 방식으로 소비자에게 전달된다. 73 그런데 피심인 문산연은 JYJ 앨범의 유통단계에 있는 모든 사업자, 즉 음반ㆍ음원의 유통사업자, 음반 도ㆍ소매상, 온라인음악서비스사업자에게 JYJ 관련 활동을 자제할 것을 요청한 것인바, 이러한 요청이 관련 사업자들에 의하여 실행되었을 경우 대중음악가수인 JYJ의 음반ㆍ음원 유통에 있어 전반적으로 부정적인 영향을 미침<각주>41</각주>으로써 JYJ의 사업활동을 심히 곤란하게 하는 것으로 판단된다. (3) 강요가 있었는지 여부 74 피심인 문산연이 관련 사업자들에게 문서를 발송한 행위는 아래와 같은 점에서 피심인 문산연이 관련 사업자들에게 JYJ의 사업활동을 방해하도록 사실상 강요한 것과 다름이 없는 것으로 판단된다. 75 첫째, 피심인 문산연은 국내 대중문화 관련 사업자단체 중 가장 규모가 크며, 피심인 SM, (주)제이와이피엔터테인먼트, (주)와이지엔터테인먼트 등 300여 개의 연예ㆍ공연기획사를 구성사업자로 하는 사업자단체인 연제협, 피심인 SM 등 23개 영상제작사들로 구성된 사업자단체인 드라마협회, 대한가수협회, 한국뮤지컬협회, 한국연예매니지먼트협회 등 다수의 대중문화 관련 사업자단체를 구성 사업자단체로 한다. 따라서 피심인 문산연이 방송, 음악 등 연예관련 사업자에 미치는 영향력은 상당하다고 볼 수 있다. 76 특히 음악ㆍ예능 관련 방송프로그램의 경우 아이돌 스타, 유명 영화배우 및 연기자, 뮤지컬배우 등 스타 연예인의 출연 여부가 그 시청률에 큰 영향을 미칠 뿐 아니라 더 나아가 프로그램의 존폐 여부 까지도 영향을 미칠 수 있는바, 문서를 수신한 3개 지상파 방송사, 6개 가요ㆍ연예 관련 케이블 방송사의 입장에서는 피심인 문산연이 연예인 관련 대규모 사업자단체를 구성 사업자단체로 하는 점에 비추어 피심인 문산연이 보낸 문서의 영향력을 깊이 인식하고 있었을 것으로 판단된다.<각주>42</각주>이에 대해 피심인 문산연의 김△△ 사무국장도 문서를 수신한 측에서는 JYJ에 대한 방송섭외 등 활동이 어느 정도 위축되는 효과가 있었을 것이라고 인정하고 있다. <표 30> 피심인 문산연의 김△△ 사무국장 진술조서 중 발췌 (소갑 제16호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358649" alt="이유 31번째 이미지" ></img> 77 둘째, 실제 JYJ는 그들의 음악활동과 관련하여 피심인 문산연의 문서가 전달된 9개 방송사의 어떠한 음악 및 예능방송프로그램에도 출연할 수 없었다. 78 특히 JYJ가 2010년에 낸 앨범의 경우 동방신기라는 당시 최고의 아이돌그룹으로부터 독립한 후 발매한 첫 정규앨범이라는 점에서 대중의 기대가 상당히 높았으며, 실제 음반 판매량 및 디지털 음원 판매량이 상당하였다. 그럼에도 불구하고 어떠한 음악ㆍ예능방송프로그램에도 출연할 수 없었던 것은 피심인 문산연이 발송한 문서가 사실상 강제력을 미쳤음을 나타낸다. 79 2010. 10. 14. 발매된 JYJ의 정규 1집 'The Beginning' 앨범의 선주문량<각주>43</각주>은 52만장에 달하였다. 2011. 9. 15. 발매된 2집 앨범 'In Heaven’의 경우에도 또한 선주문량이 30만장이었다. 2006년 이후 국내에서 10만장 이상 판매된 음반은 1년에 10개도 되지 않는 점을 고려할 때 JYJ의 앨범에 대한 대중의 관심은 상당히 높았음을 알 수 있다. <표 31> 2006∼2010년 국내 10만장 이상 판매 음반 추이 (단위: 개, 천 장) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358651" alt="이유 32번째 이미지" ></img> * 자료출처: 『2011 음악산업백서』, 한국콘텐츠진흥원, 2011. 12. 31. 80 JYJ 앨범의 실제 판매량을 보더라도 JYJ의 인기가 높았음을 알 수 있다. 우선 정규 1집 발매 직전 'JYJ’라는 이름으로 국내에서 처음으로 녹음된 음악 '찾았다’를 타이틀곡으로 하여 발매된 드라마 「성균관 스캔들」의 O.S.T.(Original Sound Track) 음반은 2010년 한 해 동안 총 76,951장이 판매되어 국내 전체판매음반 중 13위를 기록하였으며, O.S.T. 음반으로서는 유일하게 판매량 기준 순위 20위권에 진입한 음반이었다. 또한 JYJ의 정규 1집 앨범 및 스페셜 앨범은 각각 9만장 이상 판매되어 당해 전체 음반 판매순위 8∼11위를 기록하였으며, 1집 앨범 관련 총 3개의 음반 판매량을 합치면 총 290,863장이 판매되었다. 즉, JYJ의 앨범에 대한 수요는 상당히 높았음을 알 수 있다. <표 32> JYJ 음반의 국내 판매량 (2010년) (단위: 장) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358653" alt="이유 33번째 이미지" ></img> * 자료출처: 『2011 음악산업백서』, 한국콘텐츠진흥원 , 2011. 12. 31. [(사)한국음악콘텐츠산업협회 자료 재인용] 81 그럼에도 불구하고 피심인 문산연의 문서가 발송된 2010. 10. 11. 이후 JYJ는 자신의 음악활동과 관련하여 음악ㆍ예능 방송프로그램에 출연한 사실이 전혀 없으며 음악과 직접적 관련성이 적은 뉴스프로그램 등 시사ㆍ교양프로그램에서만 비춰질 수 있었다는 점은, 피심인 문산연의 문서가 지니는 사실상의 파급력을 나타내는 것이다. 82 셋째, 피심인 문산연의 문서는 방송사 음악방송프로그램의 대중음악 인기도 순위 집계에도 상당한 영향을 미친 것으로 판단된다. 이는 동 문서 시행 이후 KBS '뮤직뱅크’, Mnet 'M카운트다운’ 등 어떠한 음악 방송프로그램에서도 JYJ의 1집 앨범을 가요 순위에서 찾을 수 없었다는 사실을 통해 알 수 있다. 83 특히 KBS의 대표적인 국내대중음악 방송프로그램인 '뮤직뱅크’의 사례에서 피심인 문산연의 문서의 영향력을 더욱 잘 알 수 있다. '뮤직뱅크’는 매주 'K-Chart'라는 이름으로 국내 대중음악의 순위를 집계하여 발표하고 있으며, 이는 디지털 음원 차트 점수 60%, 시청자 선호도 10%, 음반 차트 점수 10%, 방송 횟수 점수 20%를 합산하여 계산된다. 84 뮤직뱅크 K-Chart를 분석한 결과, JYJ가 녹음한 드라마 '성균관 스캔들’의 O.S.T. 곡인 '찾았다’(2010. 9. 16. 발매)는 2010. 9. 24.부터 같은해 11. 26.까지 10회에 걸쳐 50위 권 순위표에 포함되어 있었다. <표 33> '찾았다’(성균관스캔들 O.S.T.)의 K-차트 순위 변동 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358655" alt="이유 34번째 이미지" ></img> * 자료출처: KBS '뮤직뱅크’ 홈페이지 자료 85 그러나 피심인 문산연의 문서가 배포(2010. 10. 11.)된 이후인 2010. 10. 22., KBS는 2010. 10월 넷째 주 K-Chart를 발표하며 'JYJ의 1집 음반은 제반 법적분쟁으로 차트 반영을 보류한다’고 입장을 밝혔다. 이후 K-Chart에서는 JYJ가 순위에서 제외되었으며, 이러한 차트 제외 현상은 2집 앨범 발매 시에도 계속되었다. <표 34> KBS 뮤직뱅크 2010. 10. 22. <K-Chart> 순위 공지 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358657" alt="이유 35번째 이미지" ></img> * 자료출처: KBS '뮤직뱅크’ 홈페이지, 2010. 10. 22. 차트 공지사항 (소갑 제12호증) 86 이와 같이 음악관련 활동이 곤란해짐에 따라 JYJ는 피심인 문산연의 문서가 직접 전달되지 않았거나 영향력이 비교적 적은 뮤지컬ㆍ드라마ㆍ광고업계 등에서만 계속 활동을 이어갈 수 있었다.<각주>44</각주>그러나 연기자, 뮤지컬 배우 등으로서의 활동은 JYJ의 가수로서의 음악활동 이외의 부차적인 활동에 불과한바, 피심인 문산연의 행위는 관련 업계로 하여금 JYJ를 방송프로그램 등에 출연시키지 않도록 사실상 강요함으로써 JYJ의 사업활동을 상당히 위축하거나 심히 곤란하게 한 행위로 판단된다. 다) 소결 87 피심인 문산연의 위 2. 가. 2)의 행위는 관련 사업자들에게 법 제23조 제1항 제5호에 해당하는 사업활동 방해행위를 하게 한 행위로서 법 제26조 제1항 제4호에 위반되는 사업자단체 금지행위에 해당한다. 2) 사업활동 방해 행위 가) 위법성 성립요건 88 법 제23조 제1항 제5호의 사업활동 방해행위가 성립하기 위해서는 첫째, 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위가 있을 것, 둘째, 당해 사업활동 방해가 부당할 것, 셋째, 당해 사업활동 방해로 인해 다른 사업자의 사업이 심히 곤란하게 될 우려가 있을 것 등의 요건이 충족되어야 한다. 나) 위법성 성립요건 해당여부 89 피심인 SM이 피심인 문산연을 통하여 행한 위 2. 가. 3)의 행위는 위 2. 라. 1) 나)에서 살펴본 바와 마찬가지로, JYJ의 사업활동에 상당한 어려움을 겪도록 하기 위한 목적 및 의도에서 비롯되었다는 점, 자신만의 주장을 근거로 피심인 문산연에게 문서를 작성ㆍ배포하게 한 점, JYJ의 방송활동이나 음반출시 등의 활동을 전면 제한하도록 하는 등 그 요청의 수준이 과도한 점, 당해 행위를 통하여 JYJ의 사업활동을 심히 곤란하게 하거나 곤란하게 할 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 사업활동 방해행위에 해당한다. 90 이에 대하여, 피심인 SM은 JYJ가 지속적으로 활발한 연예활동을 하였으므로 연예인으로서의 JYJ의 사업활동에 방해가 초래되지 않았다고 주장한다. 또한 피심인 SM은 JYJ가 2010. 10월 이후에도 음반을 발매하여 상당한 판매량을 달성하였고, 국내ㆍ해외에서 지속적으로 음악활동을 지속하였으며, 음악활동 이외에도 뮤지컬, 드라마, 광고 출연 등 다양한 활동을 지속하였고, 드라마나 뮤지컬 출연의 경우가 연예인의 대중에의 노출 시간과 빈도를 훨씬 더 높이는 것이어서 인지도 제고에 훨씬 더 큰 영향을 미쳤다며, JYJ는 다양한 대체거래선 확보를 통해 정상적인 사업 영위를 하는 것이 가능하였다고 주장한다. 91 살피건대, 아이돌 가수의 경우 청소년 등이 주된 팬층으로서 가창력 외에도 공연모습 등 시각적 요소가 중요한바, 가수로서 원활한 활동을 위해서는 방송사의 음악ㆍ예능방송프로그램에 출연하는 것이 매우 중요한 것으로 보이는데, 피심인 SM 및 피심인 문산연의 행위로 인하여 JYJ는 모든 지상파 방송사와 모든 음악 관련 케이블 방송사의 음악ㆍ예능방송프로그램에 출연하지 못하는 등 음악 관련 방송연예사업에서의 대체거래선이 봉쇄되었다고 볼 수 있는 점, 음악방송프로그램 등에서의 출연이 불가능하여 정상적인 가수활동이 어려워질 경우, 가수로서의 인지도를 바탕으로 이루어지는 공연활동, 광고 및 화보촬영 등도 상당한 영향을 받게 된다는 점, JYJ가 뮤지컬ㆍ드라마 등에서 활동하는 것은 피심인 SM의 사업활동 방해행위로 인하여 가수로서의 방송활동이 불가능하였다는 사실에 기인한 측면이 있는 점, 연예인의 특성상 최고 수준의 인기를 누릴 수 있는 활동기간은 상당히 제한적이라는 점에서 최고 수준의 인기를 누릴 수 있는 활동기간 중 일부 기간 동안 적극적인 활동이 어려워질 경우 가수그룹 또는 개개인으로서의 사업활동이 전반적으로 곤란하게 될 가능성이 클 것으로 보이는 점, 아이돌 가수의 경우 현재의 가수활동이 어려워지더라도 청소년 등으로 이루어진 열성적인 팬층으로 인해 인기의 하락 및 매출액의 상당한 감소 등이 즉각적으로 나타나지 않았을 뿐, 새로운 경향이나 유행에 민감하게 반응하는 팬층에게 지속적으로 노출되지 못할 경우 미래의 사업활동은 현저히 곤란해질 우려가 있다고 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 피심인 SM의 주장은 이유 없다. 다) 소결 92 피심인 SM의 위 2. 가. 3)의 행위는 법 제23조 제1항 제5호에 위반되는 사업활동 방해행위에 해당한다. 3. 처분 93 피심인 문산연이 피심인 SM과 협의하여 연예인의 연예활동과 관련된 사업자들에게 JYJ 섭외 등에 대한 자제 등을 요청하는 문서를 보내어 JYJ의 연예활동 등 사업활동을 방해하게 한 행위는 법 제26조 제1항 제4호에 위반되므로 제27조에 따라 시정명령을 부과한다.<각주>45</각주>94 피심인 SM이 피심인 문산연을 통하여 연예인의 연예활동과 관련된 사업자들에게 JYJ 섭외 등을 자제하도록 함으로써 JYJ의 연예활동 등 사업활동을 방해한 행위는 법 제23조 제1항 제5호에 위반되므로 제24조에 따라 시정명령을 부과한다.