삼성중공업㈜의 불공정하도급거래행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 지위 및 일반현황 1 피심인 삼성중공업 주식회사<각주>1</각주>는 선박건조업 등을 영위하는 사업자로서 '중소기업기본법 제2조 제1항에 따른 중소기업자(이하 '중소기업자’라 한다)’가 아닌 사업자이다. 피심인은 0000 등 [별지 1] 표의 수급사업자란 기재 351개 중소기업자(이하 '이 사건 수급사업자들’이라 한다)에게 도장작업 등 선박의 임가공 또는 선박부품 등의 제조를 위탁하였다(이하 '이 사건 하도급거래’라 한다). 2 피심인은 이 사건 수급사업자들에게 선박부품 등의 제조를 위탁한 사업자이므로 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>2</각주>제2조 제2항 제1호의 규정에 의한 원사업자에 해당하고, 이 사건 수급사업자들은 피심인으로부터 도장작업 등 선박의 임가공 또는 선박부품 등의 제조를 위탁받은 중소기업자들이므로 이 사건 하도급거래에서 법 제2조 제3항의 규정에 의한 수급사업자에 해당한다. 3 피심인의 일반현황은 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인의 일반현황 (단위: 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639481" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료 출처: 금융감독원 전자공시시스템 사업보고서 참조 나. 이 사건 하도급거래의 구조 1) 피심인의 영위 사업 및 그 특성 4 피심인이 영위하는 사업에는 조선사업과 해양플랜트사업이 있다. 조선사업은 선박을 건조하는 사업을 말하고, 해양플랜트사업은 해상에서 석유ㆍ가스 등 해양자원을 시추, 발굴, 생산하기 위한 장비나 설비를 건조하는 사업을 말한다. 5 조선ㆍ해양플랜트업은 고객의 주문에 따라 생산이 이루어지는 맞춤형 주문생산업이다. 이로 인해 표준화된 생산이 어렵고, 발주자의 다양한 요구를 반영하기 위해 설계변경이 자주 일어나기도 한다. 또한 공정의 표준화ㆍ자동화가 매우 어려운 작업조건으로 인해 숙련된 노동력이 필요한 노동집약적 산업이기도 하다. 특히, 용접ㆍ의장ㆍ도장 등 다양한 임가공 작업에 많은 인력이 투입된다. 그리고 건조에 필요한 대형 도크, 각종 중장비 등의 확보가 필요하기 때문에 자본집약적인 산업이며, 최근 LNG선 등 고부가가치 선박과 해양플랜트 등의 경우에는 높은 기술력을 요구하는 기술집약적인 산업이기도 하다. 6 한편 선박이나 해양플랜트의 수요는 국제경기, 교역량, 유가 및 원자재 가격 변동 등에 매우 민감하게 반응하기 때문에 주기적으로 수주가 급감하면서 업황의 부진을 겪기도 한다. 7 선박건조의 일반적인 공정은 아래 <표 2>와 같다. <표 2> 선박건조 공정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639503" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 2) 피심인의 하도급거래 형태 8 피심인의 하도급거래는 선박ㆍ해양플랜트 등의 건조에 필요한 부품의 제조를 위탁하는 '부품조달 하도급거래’와 선박 등에 대한 임가공을 위탁하는 '임가공 하도급거래’로 구분된다. '임가공 하도급거래’는 도장, 의장, 용접, 조립 등 임가공 작업을 위탁하는 형태의 하도급거래로서 피심인은 임가공에 필요한 제반 시설물과 자재를 협력사에 제공하고, 협력사는 노동력만을 투입하여 작업을 수행한다. '부품조달 하도급거래’는 사외협력사들과의 거래이고, '임가공 하도급거래’는 사내협력사들과의 거래이므로, 피심인의 하도급거래 형태를 사외협력사와의 하도급계약과 사내협력사와의 하도급거래로 구분할 수도 있다.<각주>3</각주>3) 피심인과 사외협력사 사이의 하도급거래 가) 하도급거래 절차 9 먼저 피심인과 사외협력사들은 하도급거래의 기본적인 사항을 정하는 '기본계약’을 체결하고, 이 기본계약에 따라 일정 기간 동안 납품받을 품목의 단가를 정하는 '단가계약’을 체결하며, 단가계약상의 품목별 단가를 토대로 발주 시마다 '개별계약’을 체결하여 발주 및 납품을 하게 된다. 나) 위탁의 취소ㆍ변경 10 위탁의 취소ㆍ변경은 하도급계약을 취소 또는 변경하는 것으로 취소ㆍ변경 사유는 피심인의 설계변경, 발주처 요청, 협력사 요청 등이 있다. 설계변경에 따른 취소ㆍ변경은 선박 등의 건조과정에서 설계사양이 변경되어 발생하는 경우를 말하고, 발주처 요청에 따른 취소ㆍ변경은 발주처(선주)가 품목이나 사양 등을 변경함으로써 발생하는 경우를 말한다. 협력사 요청에 따른 취소ㆍ변경은 협력사가 자신의 경영사정 등으로 인해 위탁의 취소ㆍ변경을 피심인에 요청하는 경우이다. 11 피심인이 위탁을 취소ㆍ변경하고자 할 경우 피심인의 PCR(Purchase Order Change Request) 시스템(이하 'PCR 시스템’이라 한다)를 통해 아래 <표 3>과 같은 절차에 따라 진행하며, 피심인이 취소ㆍ변경을 요청한 내역에 대해 협력사는 승인(Accept) 또는 거절(Reject)을 할 수 있다. 협력사가 승인하는 경우 PO(발주서)는 삭제되고, 거절하는 경우 발주된 물품은 발주내역대로 입고된다. 협력사가 위탁을 취소ㆍ변경하고자 할 경우에는 협력사가 PCR 시스템을 통해 취소ㆍ변경을 요청하는 것이 아니라 유선 등을 통해 피심인에 요청하면 피심인이 동 시스템을 통해 취소ㆍ변경을 요청하는 형식으로 취소ㆍ변경이 이루어진다. <표 3> 위탁 취소ㆍ변경 절차 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639525" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 12 위의 절차를 차례대로 설명하면 아래와 같다. 13 ① 위탁취소ㆍ변경이 필요한 경우 피심인의 기술개발본부 설계부서에서 설계시스템에 해당 정보를 입력하면 PCR 시스템에 해당 정보가 생성되고 해당 내용이 기자재 구매담당자에게 자동적으로 알림 메일이 발송된다. ② PCR 알림 메일을 접수한 구매담당자는 PCR 시스템에 접속하여 위탁취소ㆍ변경 요청내역을 확인한 후 협력사에 위탁취소ㆍ변경을 요청한다. ③ 위탁취소ㆍ변경을 요청받은 협력사는 승인상태 항목에서 'PCR Accept’ 또는 'PCR Reject’를 선택하여 저장하게 된다. 이후 ④ 협력사가 PCR 시스템에 반영한 결과를 피심인이 확인하면 해당 위탁취소ㆍ변경 여부가 확정된다. 14 한편 피심인의 위탁 취소ㆍ변경에 대하여 피심인과 협력사 사이에 PCR 시스템 외 온ㆍ오프라인상으로 협의하는 절차는 없었으며 PCR 시스템을 통해서만 절차가 진행되었다. 다) 하도급대금 산정 방식 15 피심인과 사외협력사는 일반적인 납품거래와 마찬가지로 납품 물량에 단가계약에 따라 정해진 단가를 적용하는 방식으로 하도급대금을 산정하였다. 4) 피심인과 사내협력사 사이의 하도급거래 가) 하도급거래의 절차 16 피심인은 사내협력사들과 하도급거래를 위해 다음과 같은 계약을 체결한다. 먼저 피심인과 협력사들은 매년 1년간을 계약기간으로 하여 해당 하도급거래의 기본적인 사항을 정하는 내용의 '조선임가공분야 하도급 기본계약’을 체결하고, 그 기본계약에 따라 위탁이 있는 경우 전산시스템을 통하여 공사명, 물량, 단위, 계약기간 등을 정하는 내용의 개별계약인 '공사도급계약’을 체결한다. 17 개별계약의 체결 시점은 정상공사와 수정추가공사에 있어 차이가 있다. 피심인은 계획ㆍ설계된 작업인지 여부에 따라 공사<각주>4</각주>를 정상공사와 수정추가공사로 구분하는데, 정상공사는 사전에 계획된 설계에 따라 이루어지는 본래의 공사를 말하고, 수정추가공사는 선주요구나 설계오류 등으로 인한 설계변경, 선행공정에서의 오작ㆍ누락ㆍ지연 등으로 인해 수정되거나 추가되는 공사를 말한다. 정상공사는 사전에 계획ㆍ설계된 공사이므로 공사 전에 피심인이 물량을 산정한 상태에서 협력사의 견적을 받아 검토한 후 개별공사계약을 체결한다. 반면, 수정추가공사의 경우는 예정된 공사가 아니므로 해당 작업에 대한 물량이 확정되어 있지 않아 계약체결에 앞서 작업에 착수한 후 사후적으로 작업 물량을 확정하여 개별계약을 체결한다. 즉, '선시공 후계약’ 형태로 거래가 이루어진다. 나) 하도급대금 산정 방식 18 피심인과 사내협력사간 임가공 하도급거래에 있어 하도급대금 산정방식은 공수계약인지 물량계약인지에 따라 차이가 있다. 19 공수계약은 공종에 따라 산정한 공수(工數, Man Hour)에 세부공종별 시간당 임률, 즉 임률단가(직종단가<각주>5</각주>)를 곱하여 하도급대금이 결정되는 방식이다. 공수는 일정한 작업의 완성에 소요되는 노동시간을 의미하는데, 조선사들은 물리적 단위(EA, ㎡ 등)로 된 물량을 노동시간으로 환산하기 위해 공수라는 개념을 사용하고 있다.<각주>6</각주>예를 들어 어느 선박 건조를 위하여 500㎡를 도장해야 한다고 하고 일반적인 노동자가 1㎡를 도장하는데 2시간의 노동시간이 투입된다고 가정하면 이 경우 도장 작업에 투입되는 총 공수는 1,000공수(=500×2)가 된다. 즉, “500㎡ 도장”이라는 물량이 “1,000공수”로 환산된다. 20 물량계약은 작업물량(㎡ 등)에 임률단가를 곱하여 하도급대금을 결정하는 방식이다. 피심인은 통상적으로 사내협력사와의 임가공 하도급거래에 대해 공수계약방식으로 계약을 체결하였으나, 선체도장공사<각주>7</각주>의 경우에는 2004년경부터 물량계약방식으로 하도급대금을 산정하였다. 다) 공수계약에서의 하도급대금 결정 구조 21 위에서 본 바와 같이 공수계약방식으로 하도급대금을 산정하는 경우 하도급대금의 결정요소에는 '공수’, '원단위’, '직종단가’라는 3가지 요소가 있다. 이하에서는 각각의 개념과 공수의 산출방식, 산출과정 등에 대해 살펴본다. 다만, 하도급대금의 결정요소, 공수의 산출방식 등에 있어 정상공사이냐 수정추가공사이냐에 따라 차이가 있으므로 정상공사와 수정추가공사를 구분하여 기술한다. (1) 공수 (가) 공수의 산출방식 22 피심인은 위에서 본 바와 같이 사전에 계획ㆍ설계된 작업인지 여부에 따라 공사의 종류를 정상공사와 수정추가공사로 구분하면서, 물량의 산출 가능 여부에 따라 물량계량이 가능한 물량성 작업과 물량 계량이 불가능하거나 원단위가 존재하지 않는 비물량성 작업으로 구분하고 있다. 피심인은 물량성 작업에 대한 공수(이하 '물량성 공수’라 한다)와 비물량성 작업에 대한 공수(이하 '비물량성 공수’라 한다)를 다르게 산출하고 있는데, 이하에서는 정상공사에서의 물량성 공수와 비물량성 공수의 산출방식과 수정추가공사에서의 물량성 공수와 비물량성 공수의 산출방식에 대해 살펴본다. ① 정상공사의 공수 산출방식 ㉮ 물량성 공수는 물량에 원단위와 변수를 곱하는 방식으로 공수를 산출한다. '원단위’는 단위작업 물량당 소요되는 표준시간으로 물량 1당 소요되는 표준시간으로 이해할 수 있다. 원단위의 단위물량은 개별 작업의 성격에 맞게 정해진 단위로서 용접의 경우에는 길이(m), 도장의 경우에는 면적(㎡), 의장품의 경우에는 개수(each, 개) 등으로 정해져 있다. 원단위는 위와 같이 기본적인 단위를 사용하면서 작업의 성격에 따라 세분화되어 있는데, 피심인이 실제 사용하고 있는 전체 원단위의 종류는 총 2,500여 개에 이른다. (심사보고서 소갑 제7호증<각주>8</각주>피심인의 공수 산정 업무에 대한 기초 설명 참조) 23 변수는 선종(船種), 형상, 자세, 중량, 소지등급, 작업기법 등에 따른 작업 난이도의 차이를 반영하기 위한 개념으로 '원단위’를 조정하는 역할을 한다. 공사종류별 변수를 보면, '도장공사’에 있어서는 선종, 블록형상 등이 있고, '의장공사’에 있어서는 중량, 자세, 블록 등이 있으며, 조립에 있어서는 부재두께, 자세, 용접기법 등이 있다. 각 작업유형에 따라 변수의 개수는 대략 4∼50개에 달한다. (소갑 제8호증 원단위 및 공수산출 관련 설명 참조) <표 4> 정상공사의 물량성 공수 산출식 예시 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639547" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 24 위와 같은 과정을 통해 산출된 물량성 공수는 직종단가와 곱해져 최종적으로 해당 작업에 대한 하도급대금으로 결정되고, 피심인은 이를 기초로 하여 협력사와 하도급계약을 체결하게 된다. 25 ㉯ 비물량성 공수는 물량성 공수를 참고하여 산출한다. 즉 해당 작업에 대해 종전에 투입된 비물량성 공수가 물량성 공수의 어느 정도 수준이었는지를 파악하여 동일한 수준으로 정하는 방식이다. 예를 들어 가공팀의 경우 비물량성 공수인 '배재 공수’에 대하여는 물량성 공수의 0∼0% 수준으로 정하는 식이다.<각주>9</각주>(소갑 제10호증 가공팀 예산파트 000 프로 진술조서 참조) ② 수정추가공사의 공수 산출방식 26 ㉮ 물량성 공수는 작업도면 및 현장사진을 통해 산출된 '물량’에 사전에 수정추가작업의 성질에 따라 미리 정해진 '수정추가원단위’와 '변수’를 곱하여 공수를 산출한다. 27 ㉯ 비물량성 공수는 해당 작업에 투입된 작업 인원 및 작업 시간을 통해 산출된 투입 시간에 근거하여 공수를 산출한 후 생산부서별로 정하는 능률(실투입공수 대비 피심인이 인정하는 공수의 비율)을 곱하는 방식으로 공수를 산출한다. (나) 공수의 산출 및 배정 과정 ① 정상공사의 공수 산출 및 배정 과정 28 정상공사에 대한 공수 산출 및 배정은, 먼저 피심인의 설계부서에서 설계작업을 거쳐 물량산출시스템에서 물량을 산출한 후 00000팀<각주>10</각주>에서 물량에 원단위 및 각종 변수를 적용하여 해당 작업에 필요한 공수를 산출하고, 각 생산부서에 공수를 배정하는 순서에 따라 이루어진다. 이후 각 생산부서는 시공품의서를 작성하여 00000팀에 계약체결을 의뢰하고, 00000팀에서 수급사업자와 개별계약을 맺은 후에 공사를 진행하게 된다. <표 5> 정상공사의 공수 산출 및 배정 과정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639569" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료를 바탕으로 하여 그림으로 재구성 ② 수정추가공사의 공수 산출 및 배정 과정 29 앞서 본 바와 같이 수정추가공사는 사전에 계획되어 있던 공사가 아니기 때문에 해당 작업에 배정된 공수가 존재하지 않는다. 따라서 피심인은 수정추가공사가 완료 한 후 해당 공사에 대한 계약을 위해 예산에 해당하는 공수를 산출하여 배정하는 과정이 필요하다. 수정추가공수가 산출ㆍ배정되는 단계별 과정은 다음과 같다. ㉮ 생산부서의 요청공수 산출 30 수정추가공사가 완료되면 피심인의 각 생산부서<각주>11</각주>는 해당 수정추가공사에 대한 공수를 요청하기 위해 공수 산출내역을 작성하여 부서장의 결재를 거쳐 공수를 확정한다. 이를 '요청공수’라 한다. 요청공수의 산출을 위해 피심인의 생산부서 담당직원은 수정추가공사가 완료된 후 협력사 또는 직영기사로부터 협력사가 실제 투입한 작업량(작업인원 및 작업시간)에 관한 자료를 받고, 그 다음 통보받은 작업량을 기준으로 해당 수정추가공사에 대한 공수를 산출한다. ㉯ 합의부서의 공수 합의를 통한 합의공수 확정 31 위 과정을 거쳐 확정된 요청공수를 생산부서 담당직원이 수정추가공수관리프로그램(Additional Gong-Soo Management)에 입력하면 합의부서<각주>12</각주>들의 합의과정을 거치게 된다. 합의과정에서는 수정추가공사의 발생과 관련된 원인부서들이 해당 공사의 적정성을 검토한 후 각 생산부서 내의 공정예산과에서 원인부서의 코멘트를 고려하여 요청공수의 적정성을 검토하게 된다. 32 위 합의과정에서 원인부서들이 요청공수의 적정성을 검토함에 있어서는, 물량성 요청공수에 대하여는 물량 산정 오류, 원단위 적용 오류, 다른 품의 또는 정상공사와의 중복 여부를 점검하고, 비물량성 요청공수에 대하여는 실투입 시간 산정 오류, 작업 범위 산정 오류, 다른 품의 또는 정상공사와의 중복 여부 등을 검토한다.(소갑 제6호증 2019. 7. 19.자 피심인 제출자료 참조) 33 원인부서들의 검토 및 결재를 마치고 나면, 예산부서들이 최종적으로 공수를 확정하는데, 이를 '합의공수’라 한다. 요청공수가 100M/H미만인 경우에는 수정추가작업을 수행한 각 생산부서 내 00000에서, 요청공수가 100M/H이상인 경우에는 각 생산부서의 00000과를 거쳐 0000팀 소속 0000에서 최종적으로 공수를 확정하게 된다. <표 6> 수정추가공수 결정 과정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639591" alt="이유 6번째 이미지" ></img> (2) 직종단가 34 '직종단가’란 피심인이 공종(작업의 종류)별로 책정한 1공수 당 임률단가를 말한다. 피심인은 아래 <표 7>과 같이 작업의 종류를 가공, 소조, 조립, 탑재, 도장, 관철, 전장 등 16개로 구분한 후 각각의 단가를 정하여 하도급대금을 산정하는 요소로 삼았다. 직종단가는 매년 갱신되어 1년 동안 유지되었다. (소갑 제11호증 연도별 직종단가 현황 참조) <표 7> 피심인의 연도별 직종단가 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639613" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 2. 위법성 판단 가. 서면발급의무 위반행위 1) 인정사실 및 근거 35 피심인은 2014. 9. 18.부터 2018. 11. 4.까지의 기간 동안 0000 등 206개 사내협력사에게 선박 또는 해양플랜트의 제조와 관련한 공사 총 38,451건<각주>13</각주>을 위탁하면서 하도급대금과 그 지급방법 등을 적은 서면을 심사보고서 [별지 2]와 같이 수급사업자가 위탁에 따른 작업을 시작한 후 최소 1일에서 최대 830일이 지난 후에 발급한 사실이 있다.<각주>14</각주>수급사업자별 서면지연발급현황은 아래 <표 8>과 같다. <표 8> 수급사업자별 서면지연발급현황 (단위: 건, 원, 일, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639619" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 36 위와 같은 사실은 심사보고서 소갑 제32호증 최초 공사실적발생일이 계약체결일<각주>15</각주>보다 빠른 계약현황<각주>16</각주>, 소갑 제33호증 공사시작일이 계약체결일보다 빠른 계약현황<각주>17</각주>, 소갑 제34호증 파기계약 중 공사시작일이 계약요청서 작성일보다 빠른 계약현황<각주>18</각주>, 소갑 제35호증 도장직종의 계약체결일 전에 도장검사를 실시한 계약현황<각주>19</각주>, 소갑 제36호증 도장직종의 계약체결일 전에 공사가 완료된 계약현황<각주>20</각주>등을 통해 인정된다. 2) 관련 법규정 및 법리 가) 관련 법규정 법 제3조(서면의 발급 및 서류의 보존) ① 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 및 제조등의 위탁을 한 이후에 해당 계약내역에 없는 제조등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 이 항에서 "추가ㆍ변경위탁"이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 수급사업자에게 발급하여야 한다. 1. 제조위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 물품 납품을 위한 작업을 시작하기 전 2. ~ 4. (생략) ② 제1항의 서면에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 제16조의2제1항에 따른 원재료의 가격변동에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명(「전자서명법」제2조제3호에 따른 공인전자서명을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 기명날인하여야 한다. ③ ~ ⑨ (생략) 법 시행령<각주>21</각주>제3조(서면기재사항)법 제3조제2항에서 "하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 위탁일과 수급사업자가 위탁받은 것(이하 "목적물등"이라 한다)의 내용 2. 목적물등을 원사업자(原事業者)에게 납품ㆍ인도 또는 제공하는 시기 및 장소 3. 목적물등의 검사의 방법 및 시기 4. 하도급대금(선급금, 기성금 및 법 제16조에 따라 하도급대금을 조정한 경우에는 그 조정된 금액을 포함한다. 이하 같다)과 그 지급방법 및 지급기일 5. 원사업자가 수급사업자에게 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위에 필요한 원재료 등을 제공하려는 경우에는 그 원재료 등의 품명ㆍ수량ㆍ제공일ㆍ대가 및 대가의 지급방법과 지급기일 6. 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위를 위탁한 후 목적물등의 공급원가 변동에 따른 하도급대금 조정의 요건, 방법 및 절차 나) 법리 37 법 제3조 제1항 및 제2항에 따르면, 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁을 하는 경우 수급사업자가 물품 납품을 위한 작업을 시작하기 전에 하도급대금과 그 지급방법 등 법 시행령 제3조에서 정한 사항들을 적고, 원사업자와 수급사업자가 서명 또는 기명날인한 서면을 발급하여야 한다. 따라서 위탁에 따른 물품의 납품을 위해 수급사업자가 작업을 시작한 날이 서면을 발급한 날보다 빠른 경우에는 법상 서면발급의무 위반행위가 성립한다. 3) 피심인의 위 1) 행위의 위법여부 38 먼저 이 사건 하도급거래의 서면발급일과 작업시작일은 다음과 같다. 39 서면발급일에 관해 살펴본바, 다음과 같은 계약체결과정에서 볼 때 피심인과 수급사업자 모두가 전자서명을 완료한 날이 이 사건 하도급거래에 있어 서면발급일로 판단된다. 피심인과 수급사업자 사이의 계약절차는 전자계약시스템을 통해 이루어지는데, 먼저 피심인이 계약서를 작성하여 수급사업자에게 송부하면 수급사업자가 이에 대해 전자인증을 하고, 이후 피심인이 전자인증<각주>22</각주>을 함으로써 계약서 작성절차는 완료된다. 양 당사자가 전자인증을 하면 계약서에 계약당사자들의 전자서명이 현출되고 이후 양 당사자가 계약서를 공유할 수 있으며, 피심인이 계약서를 별도로 수급사업자에 발급하는 절차는 없다. 따라서 이 사건 하도급거래의 서면발급일은 피심인과 수급사업자가 전자서명을 완료한 '전자서명완료일’로 판단된다. 다만, 피심인이 계약서 작성절차를 완료한 후에 공사시작일이 계약체결일보다 앞선다는 이유로 계약서를 파기한 '파기계약’의 경우에는 피심인의 계약시스템의 데이터베이스에 전자서명완료일이 남아 있지 않고 피심인의 '계약요청서 작성일’만 남아 있어 전자서명완료일이 특정되지 않는다. 따라서 이 경우에는 부득이 피심인의 계약요청서 작성일을 서면발급일로 본다.<각주>23</각주>40 다음으로 작업시작일에 대해 살펴본바, 피심인의 전자계약시스템 및 공사도급계약서(이하 '전자계약시스템’이라 한다)에 공사기간이 명시되어 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 전자계약시스템에 나타난 공사기간의 시작일이 이 사건 하도급거래에 있어 작업시작일로 판단된다. 다만, 심사보고서 [별지 2] 중 '최초 공사실적발생일이 계약체결일보다 빠른 계약현황’의 위탁 건들의 경우 피심인의 공정진도관리시스템에 입력된 작업실적이 피심인의 전자계약시스템상 공사시작일에 앞서 입력된 것으로 나타난다. 즉 계약서 작성 및 발급에 앞서 공사 시작을 먼저 한 경우이다. 따라서 이 경우에는 동 현황의 '최초공사실적’란 기재의 날짜를 작업시작일로 본다. 그리고 심사보고서 [별지 2] 중 '도장직종의 계약체결일 전에 도장검사를 실시한 계약현황’에서의 위탁 건들의 경우 동 현황의 '최초 검사일(공정검사시스템)’란에 기재된 날짜가 '계약서상 공사시작일’란 기재의 날짜보다 앞서므로 '최초 검사일’란의 시작일을 작업시작일로 본다. 심사보고서 [별지 2] 중 '도장직종의 계약체결일 전에 공사가 완료된 계약현황’에서의 위탁 건들의 경우는 작업시작일이 특정되지는 않으나 동 현황의 '실제공사기간’란 기재를 보면 공사완료 후에 계약을 체결하였다. 따라서 이 경우의 작업시작일은 최소한 동 현황의 '계약체결일(전자서명완료일)’란 기재의 날짜 전이다. 41 이에 이 사건 하도급거래에서의 서면의 지연발급 여부에 관해 보면, 심사보고서 [별지 2] 기재의 위탁 건들은 위 1) 인정사실 및 근거에서 본 바와 같이 이 사건 관련 수급사업자들이 납품을 위한 작업을 시작한 후에 하도급대금 및 그 지급기일 등 법정기재사항이 기재된 계약서면이 발급된 사실이 인정되는바, 피심인의 위 1)의 행위는 법 제3조 제1항에 위반되어 위법하다. 42 다만, 위 각주 13에서 적시한 바와 같이 심사보고서 [별지 2] 2. “최초 공사실적발생일이 계약체결일보다 빠른 계약현황” 중 거래상대방이 수급사업자에 해당하는지 여부에 대한 입증이 부족한 3건과 심사보고서 [별지 2] 3. “공사시작일이 계약체결일보다 빠른 계약현황” 중 계약서상 공사시작일에 실제로 작업이 시작되었는지가 명확하지 않은 1,886건 및 수급사업자 해당 여부에 대한 입증이 부족한 1건은 위반대상에서 제외한다. 제외 대상 현황은 [별지 2]와 같다. 4) 피심인 주장에 대한 판단 가) 이 사건 서면발급의무 위반 혐의대상 거래 중 족장<각주>24</각주>, 운반, 크레인 작업은 법상 제조위탁에 해당하지 않으므로 법 적용대상이 아니라는 주장 관련 43 피심인은, 법 제2조 제6항은 물품의 제조ㆍ판매ㆍ수리업자 및 건설업자가 그 업에 따른 물품의 제조를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 "제조위탁"이라 하고, 이 경우 물품의 범위는 공정거래위원회가 고시를 통해 정하도록 하였으며, 공정거래위원회는 고시(「제조위탁의 대상이 되는 물품의 범위 고시」<각주>25</각주>를 말한다. 이하 '물품고시’라 한다)를 통해 제조, 수리, 판매의 대상이 되는 완제품이나 중간재(부품, 반제품 등), 물품의 제조를 위한 금형 등의 제조 및 위 각 물품의 제조ㆍ수리를 위한 도장 등 임가공 작업으로 물품의 범위를 한정하고 있으므로 이 사건 서면발급의무 위반 혐의대상 거래 중 족장, 운반, 크레인 작업은 법 적용대상이 아니라고 주장한다. 44 살피건대, 단위 작업 그 자체로는 물품의 제조나 그것에 일정한 공작을 더하는 것으로 보기 어려운 경우라고 하더라도, 그러한 작업들이 유기적으로 결합하여 전체적인 제조 공정을 이루고 있는 경우 해당 작업은 '제조위탁’의 범위에 해당된다. 피심인이 법상 제조위탁의 범위에 포함되지 않는다고 주장한 족장, 운반, 크레인 작업은 다른 작업들과 유기적으로 결합하여 전체적인 선박 제조 공정을 이루고 있는 경우에 해당한다. 따라서 피심인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 수정추가공사 계약은 '경미하고 빈번한 공사’로서 법 제3조의 서면발급대상이 아니라는 주장 관련 45 피심인은, 공정거래위원회 하도급거래공정화지침 III. 3. (10) (가)에 따르면, “경미하고 빈번한 추가작업으로 인해 물량변동이 명백히 예상되는 공종에 대해서는 시공완료 후 정산합의서로 계약서를 대체한 경우는 적법한 서면 발급으로 본다”고 규정하고 있는바, 이 사건 서면발급의무 위반혐의 건들 중 상당수가 이 규정에 해당하는 수정추가공사로서 법 제3조 제1항의 서면발급대상이 아니라고 주장한다. 46 특히, '경미한 작업’이라는 근거로 수정추가공사는 주된 본공사가 이루어진 후에 부수적인 보완을 하여 본공사를 완료하는 작업이므로 그 작업 자체의 범위가 한정된 경미한 성격을 지니고, 그렇기 때문에 실제로 대다수의 공사금액 수준<각주>26</각주>이 통상적인 의미에서 '경미한 공사’에 해당한다고 주장한다. 47 살피건대, 법 제3조의 서면발급의무 규정의 취지는 하도급거래에 있어서 열위에 있는 수급사업자를 위해 법으로 원사업자가 계약서면을 발급하도록 의무를 부과하여 양자 사이의 계약내용을 명백히 하고 향후 분쟁발생시 사실 확인을 위한 기초자료로 활용함으로써 위탁내용의 불분명함으로 인하여 발생하는 수급사업자의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 사이의 사후분쟁을 미리 막으려는 데에 있다. 따라서 하도급거래공정화지침의 위 규정은 그 적용에 있어 법 제3조의 서면발급의무 규정의 규정취지를 훼손하지 않도록 엄격하고 제한적으로 해석되어야 한다. 48 한편, '경미’하다는 것은 일률적인 기준이 있는 것이 아니라 원사업자와 수급사업자 사이의 하도급거래의 특성, 본공사와 비교하여 거래 내용이나 금액 등을 고려하여 판단하여야 할 상대적인 개념으로 그 작업 자체의 범위가 한정되어 있다거나 일정한 기준 이하의 금액인지에 따라 경미한 작업인지 여부를 판단할 것은 아니며, 개별 위탁별로 본공사와 추가공사의 내용, 추가작업의 비중, 수급사업자의 부담 정도 등 여러 사정들을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 따라서 경미한 작업에 해당하기 위해서는 개별 위탁별로 구체적인 증명이 필요하다고 할 것인데, 피심인은 이에 대한 입증을 다하지 못하였다. 49 따라서 법 제3조 서면발급의무의 규정 취지 및 피심인의 증명 정도 등을 고려할 때, 피심인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 다) 이 사건 서면지연발급에 '정당한 사유’가 존재한다는 주장 관련 50 피심인은, 수정추가공사에 대한 서면지연발급의무 위반 혐의의 경우 수급사업자들이 오랜 기간에 걸친 공사경험을 통해 해당 위탁작업에 대해 충분히 파악하고 있었고, 수정추가공사의 경우 긴급한 공사라는 특성, 이러한 점을 들어 정당한 사유가 있음을 인정한 판례<각주>27</각주>의 입장 등에서 볼 때 이 사건 수정추가공사에 대한 서면지연발급에는 정당한 사유가 있다고 주장한다. 51 살피건대, 구 하도급법(2010. 1. 25. 법률 제9971호로 개정되어 2010. 7. 26. 시행되기 전의 것을 말한다)은 서면지연발급에 대한 '정당한 사유’가 있는 경우에는 작업에 착수한 후에 서면을 교부하더라도 법 위반이 아닌 것으로 규정하고 있었으나 법 개정을 통해 서면지연발급행위에 대해 해당 문구를 삭제하였다. 피심인이 제시한 판례는 위 법 개정 이전의 행위에 대한 판단이고, 법 개정 취지에 비추어 볼 때 법 개정 이후의 행위인 이 사건 위반행위에 적용될 것은 아니다. 아울러 정당한 사유에 관한 법규정과 별개로 수정추가공사의 특성 등이 피심인의 이 사건 서면지연발급행위에 대한 정당한 사유가 된다고 볼 수도 없다. 따라서 피심인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 피심인의 계약요청서 발송일을 서면발급일로 보아야 한다는 주장 관련 52 피심인은, 피심인과 협력사가 체결한 기본계약서 제3조 제9항은 “전자문서로 개별계약을 체결하는 경우 갑이 발주서를 전자문서로 을에게 송부하여 을이 이를 ERP 전산망을 통해 접수ㆍ확인한 때 갑이 개별계약서를 을에게 교부한 것으로 본다”고 규정하고 있고, 이는 공정거래위원회가 권장하는 표준약관인 '조선제조임가공업종 표준하도급계약’ 제4조 제8항에 따른 것이므로 피심인이 계약서를 수급사업자에게 송부한 시점에 개별계약서를 교부한 것으로 보아야 하고, 전자서명완료일을 서면발급일로 보아 서면발급의무의 위반여부를 판단하는 것은 부당하다고 주장한다. 53 살피건대, 다음과 같은 점에서 피심인의 이 부분 주장은 이유 없다. 54 첫째, 법 제3조 제2항에 따르면, 서면에는 원ㆍ수급사업자의 서명(전자서명 포함한다) 또는 기명날인이 있어야 하며, 전자문서로 계약을 체결하는 경우에는 전자서명이 있어야 한다. 따라서 원사업자의 계약요청서 송부만으로는 서면의 발급으로 볼 수 없다. 55 둘째, 표준하도급계약서 및 피심인과 수급사업자간 기본계약서를 보더라도, 피심인의 계약요청서 발송 후 수급사업자가 이를 접수ㆍ확인한 때에 교부한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 계약 문언에 따르더라도 계약요청서 발송 시 서면을 교부한 것으로 보아야 한다는 피심인의 주장은 타당하지 않으며, 법상 서면발급의무에 관한 규정은 강행규정으로 계약당사자가 합의로 변경할 수 있는 것도 아니다. 마) 심사보고서 [별지 2]의 “파기계약 중 공사시작일이 계약요청서 작성일보다 빠른 계약현황”은 계약이 파기되어 실제 위탁으로 이어지지 않았으므로 법 제3조의 서면발급대상이 아니라는 주장 관련 56 피심인은, 계약서를 파기한 계약 건의 경우 수급사업자가 작업을 시작하기 전에 이미 파기되어 아무런 위탁 없이 소급적으로 소멸되었으므로 법 제3조 제1항을 적용할 여지가 없다고 주장한다. 57 살피건대, 소갑 제2호증 피심인의 0000000팀 000 파트장의 확인서 등에서 볼 때 이 사건 파기계약 건들의 파기 경위는 계약서 작성에 앞서 선시공을 하여 공사시작일이 계약체결일보다 앞서는 것을 알게 된 경우 계약을 파기하고 계약서를 다시 작성한 것으로 보이는바, 파기계약 건들은 계약체결 후 작업을 시작하지 않은 상태에서 파기된 것이 아니라 실제 시공이 시작된 이후인 점이 인정된다. 따라서 피심인의 이 부분 주장은 이유 없다. <표 9> 0000000팀 000 파트장 확인서(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639621" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 나. 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정한 행위 1) 인정사실 및 근거 58 피심인은 2017. 7. 1. ∼ 2018. 5. 31. 기간 동안 피심인의 생산1담당 소속 000과 000이 관할하는 도크별로 선체도장작업의 단가(이하 '선체도장단가’라 한다)를 일률적인 비율로 인하하여 하도급대금을 결정하였다. 59 구체적으로 보면, 000이 관할하는 도크<각주>28</각주>인 G1, 1D, 2D 도크에서 작업이 이루어지는 선종<각주>29</각주>에 대해서는 종전 선체도장단가에 0.0%의 생산성향상률을, 000이 관할하는 도크인 3D, G2∼G4 도크에서 작업이 이루어지는 선종에 대해서는 0.00%의 생산성향상률을 적용함으로서 선체도장단가를 각각 0.0%, 0.00%씩 일률적인 비율로 인하하여 하도급대금을 결정하였다(이하 '이 사건 일률적 단가인하 행위’라 한다). 이 사건 일률적 단가인하 행위가 진행된 과정은 다음과 같다. 가) 단가인하 계획 60 피심인의 협력사운영팀은 2017. 7.경 <표 10>, <표 11>과 같이 2017. 7. 1. ∼ 2018. 3. 31. 기간 동안 선체도장단가에 위와 같은 비율로 생산성향상률을 적용하는 것을 내용으로 하는 “'17년 선체도장 생산성향상율 적용(案)”을 마련하였다. <표 10> 2017년 선체도장 생산성향상율 적용(안)(소갑 제28호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639483" alt="이유 10번째 이미지" ></img> <표 11> 2017년 도크별 생산성향상률을 적용한 선체도장단가(안)<각주>30</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639485" alt="이유 11번째 이미지" ></img>나) 단가인하 61 피심인은 2017. 7. 1. ∼ 2018. 5. 31. 기간 동안 위 '17년 선체도장 생산성향상율 적용(案)에 따라 000 관할 도크와 000 관할 도크에서 작업되는 선종에 대해 각각 0.0%와 0.00%의 생산성향상률을 적용하여 선체도장단가를 인하하였다. 도크별 선종, 관련 수급사업자 및 단가변동 현황은 아래 <표 12>와 같다. <표 12> 단가인하 현황 (단위: 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639487" alt="이유 12번째 이미지" ></img> * TEU: 길이 20피트짜리 컨테이너 박스(Twenty-Foot Equivalent Unit) 62 위 도크별, 선종별 선체도장단가의 인하에 따른 피심인과 관련 수급사업자 사이의 하도급대금 결정현황은 아래 <표 13>과 같다. <표 13> 하도급대금 현황 (단위: 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639489" alt="이유 13번째 이미지" ></img><각주>31</각주>2) 근거 63 이와 같은 사실은 소갑 제28호증 피심인의 2017년 선체도장 생산성향상율 적용(案), 소갑 제37호증 선체도장 단가 계약 및 하도급대금 지급내역 등에 의해 인정된다. 2) 관련 법규정 및 법리 가) 관련 법규정 법 제4조(부당한 하도급대금의 결정 금지) ① 원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 “부당한 하도급대금의 결정”이라 한다)하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다. 1. 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위 2. ~ 8. (생략) 나) 법리 64 법 제4조 제2항 제1호의 부당한 하도급대금 결정 행위가 성립하기 위해서는 ① 일률적인 비율로 단가를 인하한 행위가 있어야 하고, ② 이러한 행위에 정당한 사유가 없어야 한다. 65 '일률적인 비율로 단가를 인하’한다고 함은 2개 이상의 수급사업자나 품목에 관하여 수급사업자의 경영상황, 시장상황, 목적물 등의 종류ㆍ거래규모ㆍ규격ㆍ품질ㆍ용도ㆍ원재료ㆍ제조공법ㆍ공정 등 개별적인 사정에 차이가 있는데도 동일한 비율 또는 위와 같은 차이를 반영하지 아니한 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하하는 것을 의미하며, 결정된 인하율이 수급사업자에 따라 어느 정도 편차가 있다 하더라도, 위 기준에 비추어 전체적으로 동일하거나 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하한 것으로 볼 수 있다면, '일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당된다고 보아야 한다.(대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두1990 판결 참조) 66 일률적인 단가 인하행위에 정당한 사유가 있는지는 ① 종전 계약에 비해 수급사업자별 또는 품목별로 발주물량이 동일한 비율로 증가한 경우 그에 따른 고정비의 감소분을 반영하기 위해 객관적이고 합리적으로 산출된 근거에 따라 종전 계약금액을 기준으로 일률적인 비율로 인하하여 하도급대금을 결정하거나, ② 종전 계약에 비해 원자재 가격이 하락하여 동일한 원자재를 사용하는 품목별로 그 하락률을 객관적이고 합리적으로 산출한 근거에 따라 일률적인 비율로 인하하는 등 원사업자가 일률적인 비율로 단가를 인하한 사실에 대하여 객관적이고 합리적인 근거가 있었는지 여부에 따라 판단한다. 3) 피심인의 위 1) 행위의 위법 여부 가) 일률적인 비율로 단가를 인하하였는지 여부 67 위 법리에서 본 바와 같이 법 제4조 제2항 제1호에서 '일률적인 비율로 단가를 인하’한다는 것은, 둘 이상의 수급사업자나 품목에 관하여 수급사업자의 경영상황, 시장상황, 목적물 등의 종류ㆍ거래규모ㆍ규격ㆍ품질ㆍ용도ㆍ원재료ㆍ제조공법ㆍ공정 등 개별적인 사정에 차이가 있는데도 동일한 비율 또는 위와 같은 차이를 반영하지 아니한 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하하는 것을 의미하는데, 위 1) 인정사실에서 본 바와 같이 피심인은 000팀 관할 도크와 000팀 관할 도크에서의 선체도장작업단가를 정함에 있어 종전 선체도장단가에 각각 0.0%와 0.00%의 생산성향상률을 적용하여 일률적인 비율로 단가를 인하한 사실이 인정된다. 68 그리고 000 또는 000 관할 도크별 특성이나 각 도크에서의 선종별 특성 등 생산성향상 정도에 있어 개별적 사정에 차이가 있는지에 대해 살펴보면, 피심인의 000팀 또는 000팀 관할 도크에는 드라이 도크와 플로팅 도크가 모두 있는데<각주>32</각주>각 도크별로도 작업하는 선종이 같지 않다. 따라서 각 도크의 특성과 각 도크에서 작업되는 선종별 특성으로 인해 도크별ㆍ선조별 작업환경에 차이가 있다. 그럼에도 불구하고 피심인은 이러한 개별적 사정을 고려하지 않고 일률적인 비율로 생산성향상률을 적용하여 단가를 인하하였으므로 일률적인 비율로 단가를 인하하였음이 인정된다. 나) 정당한 사유가 있는지 여부 69 일률적인 단가 인하행위에 정당한 사유가 인정되기 위해서는 종전 계약에 비해 수급사업자별 또는 품목별로 발주물량이 동일한 비율로 증가하거나 원자재 가격이 하락하여 동일한 원자재를 사용하는 품목별로 그 하락률이 발생한 경우 등 일률적인 비율로 단가를 인하한 사실에 대하여 객관적이고 합리적인 근거가 있어야 할 것이다. 그러나 이 사건에 있어서는 선체도장단가의 일률적 인하에 있어 수급사업자별 또는 작업별로 발주물량이 동일한 비율로 증가한 사실 등 피심인이 객관적이고 합리적인 근거에 따라 단가를 일률적인 비율로 인하였다는 사정이 발견되지 아니하므로 피심인의 이 사건 일률적 단가 인하 행위에 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다. 다) 소결 70 피심인의 위 나. 1)의 행위는 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정한 행위로서 법 제4조 제2항 제1호에 해당되어 위법하다. 라) 피심인 주장에 대한 판단 (1) 선체도장계약은 단가계약이 아니므로 법 적용 대상에 해당하지 않는다는 주장 관련 71 피심인은 법 제4조 제2항 제1호는 원사업자와 수급사업자가 '단가’ 계약을 체결하고 그 단가를 인하하여 전체 하도급대금을 인하하는 것을 규제하는 규정인데 이 사건 선체도장 하도급계약은 전체 선체도장 공정에 해당하는 면적 물량을 기준으로 전체 계약대금을 산정하는 방식으로 계약을 체결하였고, 따라서 '단위 면적당 단가’를 계약하는 단가계약이 아니라 전체 개산된 작업물량에 대해 총액으로 하도급대금을 정한 물량계약이므로 법 제4조 제2항 제1호의 적용대상에 해당하지 않는다고 주장한다. 72 살피건대, 소갑 제25호증 '17년 선체도장 생산성향상율 적용(案)에 따르면 이 사건 선체도장계약에서 작업물량(㎡)에 선체도장단가를 곱하는 방식으로 하도급대금을 산정하였음을 확인할 수 있는 이상, 이 사건 선체도장계약에 대하여 법 제4조 제2항 제1호를 적용함에 아무런 문제가 없다. 따라서 이와 다른 견해를 전제로 하는 피심인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 개별적 사정을 고려하지 않고 일률적인 비율로 인하한 것이 아니라는 주장 관련 73 피심인은 2017년 당시 000 관할 도크가 폐쇄될 예정이어서 정확한 환경영향평가를 할 수 없어 이를 생략하고 생산성 향상요소만을 고려하여 신규 선체도장단가 산정 과정에 반영하였고, 000, 000 간에는 각각의 작업환경과 생산성 향상 정도가 상이하기 때문에 비율을 달리하여 생산성 향상요소를 반영하는 등 구체적 사정을 고려하였으므로 '개별적 사정을 고려하지 않고 일률적인 비율’로 인하한 것이 아니라고 주장한다. 74 살피건대, 환경영향평가요소는 환경규제로 인한 투입시간 증가, 요구되는 소지작업 수준이나 도장사양의 변경, 작업 시 곡률이나 위치 등의 작업환경 등과 같은 요소들을 평가하고 이를 수치화한 것으로서, 이를 반영하지 않을 경우 도크나 선종별 작업의 차이를 반영하지 못하게 된다.<각주>33</각주>그런데 피심인은 도크별 또는 선종별 작업환경의 차이 등 개별적 사정이 있음에도 이를 고려하지 않고 일률적인 비율로 인하하였다. 따라서 피심인의 이 부분은 주장은 이유 없다. (3) 일부 선종에 대해 대금을 추가적으로 지급하는 등 개별적 사정에 대한 고려가 있었다는 주장 관련 75 피심인은, 피심인은 이 사건 단가인하 이후 일부 선종에 대하여는 환경영향평가 항목으로 추가 작업 없이 공수계약을 체결하는 형태로 하도급대금을 추가로 지급하여 피심인이 미처 고려하지 못한 작업량의 현저한 차이가 발생한 경우 이를 보상하기 위한 장치를 마련하였으므로 개별적 사정에 관한 고려를 한 것이라 주장한다. 76 살피건대, “일률적 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위”는 일률적 단가인하 행위가 이루어진 시점에 성립하는 것이므로 이후에 개별적 사정별로 하도급대금을 추가적으로 지급했는지 여부는 위법성을 인정함에 있어 영향을 미치지 않는다. 그리고 피심인이 소명자료로 제출한 '생산성 관련 선종별 집행내역’(2019. 10. 제출, 소을 제11호증)은 소지사양 증가 등 공사내용, 작업량 증가 등 특수한 경우에 개별적으로 하도급대금을 추가 지급한 극히 일부의 경우에 해당하며 일반적으로 도크별 또는 선종별 특성을 감안하여 사후에 보정한 경우로 보이지는 않는다. 따라서 피심인의 이 부분 주장은 이유 없다. (4) 정당한 사유가 있었다는 주장 관련 77 피심인은 2015년부터 2018년까지의 선체도장작업에 대한 투입 대비 처리물량에 따르면 2016년 이후로 물량 생산성이 증가하고 있으므로 이 사건 신규 선체도장단가를 결정함에 있어 생산상향상률을 적용한 것과 관련하여 일응 정당한 사유가 있다고 주장한다. 78 살피건대, 피심인이 소명자료로 제출한 '선체도장 투입 대비 처리물량 생산성 분석’(2019. 10. 제출, 소을 제12호증) 자료에 의하면 2016년 이후로 투입 대비 처리물량이 증가한 것은 사실이나 2015년에 비해 2016년에는 오히려 감소하였음에도 생산성향상률을 적용하여 단가를 인하한 이유를 설명하지 못하며 동 자료에는 각 팀 관할 도크에 대한 구분 및 도크 내 선종별 차이 등에 따른 수치가 나타나지 않아 피심인의 이 사건 일률적 단가인하 행위에 대한 객관적이고 합리적인 근거를 보여 준다고 보긴 어렵다. 따라서 피심인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정한 행위 1) 인정사실 및 근거 79 피심인은 2015. 11. 5.부터 2018. 11. 4.까지의 기간 동안 사내협력사들이 수행한 수정추가공사에 대한 공수의 결정과정에서 피심인의 생산운영팀 소속 예산파트 또는 각 생산부서 내 공정예산과(이하 '예산부서’라 한다)에서 각 생산부서에서 수정추가공수를 요청한 총 00,0000건의 공사 중 0,000건의 공사에 대한 요청공수를 삭감하였다. (소갑 제58호증 수정추가공수 결정내역 참조) 80 위 0,000건의 요청공수 삭감 건 중 0,000건<각주>34</각주>의 공사에 대해서는 사내협력사의 제조원가보다 낮은 수준으로 삭감하여 결과적으로 사내협력사의 제조원가보다 낮게 하도급대금을 결정한 사실이 있다.<각주>35</각주>81 이와 같은 사실은 심사보고서 [별지 3] '제조원가보다 낮게 공수를 삭감한 내역을 통해 인정된다. 2) 관련 법규정 및 법리 가) 관련 법규정 법 제4조(부당한 하도급대금의 결정 금지) ① 원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 “부당한 하도급대금의 결정”이라 한다)하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다. 1. ∼ 4. (생략) 5. 원사업자가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위 6. ∼ 8. (생략) 나) 법리 82 법 제4조 제1항은 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁을 하는 경우 부당하게 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가 보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하는 것(“부당한 하도급대금 결정”)을 금지하고, 같은 조 제2항은 이러한 부당한 하도급대금 결정으로 간주되는 행위를 열거하고 있다. 83 이 사건에서의 적용 법규정인 법 제4조 제2항 제5호의 “일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위”란 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 하여 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없음에도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말한다(대법원 2017.12.7. 선고 2016두35540 판결 참조). 84 따라서 법 제4조 제2항 제5호의 부당한 하도급대금 결정행위가 성립하기 위해서는 '일방적으로’ 하도급대금을 결정하여야 하고, 그렇게 결정된 하도급대금이 '낮은 단가’에 의한 것이어야 한다. 85 '일방적으로’ 대금을 결정하였는지 여부는 원사업자의 수급사업자에 대한 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 계속적 거래관계의 유무 및 정도, 거래관계를 지속한 기간, 문제된 행위를 전후로 한 시장 상황 등과 함께, 하도급대금이 결정되는 과정에서 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 아니하고 협의할 수 있었는지 및 그 제약의 정도, 결정된 하도급대금으로 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결 참조). 86 이와 관련하여 '부당한 하도급대금 결정 및 감액 행위에 대한 심사지침’<각주>36</각주>Ⅳ. 2. 마.<각주>37</각주>에서는 '일방적으로’에 대하여, 원사업자가 하도급대금을 결정하는 과정에서 수급사업자와 실질적이고 충분한 협의를 거쳐 하도급대금을 결정하였는지 여부 및 이 과정에서 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 아니한 상태였는지 여부를 판단기준으로 제시하고 있다. 87 다음으로 '낮은 단가’와 관련해서 대법원은, 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 '일반적으로 지급되는 대가’보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하되, 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 하려는 하도급법의 입법취지와 집행의 실효성 확보가 요구되는 점 등을 고려하여 증명의 정도를 너무 엄격하게 요구할 것은 아니며, 이러한 맥락에서 계속적 하도급거래 관계에 있는 원사업자와 수급사업자의 '종전 거래 내용과 단가’를 일반적으로 지급되는 대가의 수준을 인정하는 데 중요한 요소로 고려할 수 있다고 판시하였다 (대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결 참조). 88 이와 관련하여 위 '부당한 하도급대금 심사지침’ Ⅳ. 2. 나.<각주>38</각주>에서는, 법 제4조 제1항의 '낮은 수준’은 원칙적으로 결정된 하도급대금과 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대해 일반적으로 지급되는 대가와의 차액규모 등을 고려하여 판단하지만, 법 제4조 제2항 제5호의 '낮은 단가’ 즉, 결정된 단가의 부당성 여부는 원칙적으로 객관적이고 타당한 산출근거에 의하여 단가를 낮게 결정한 것인지 여부를 기준으로 판단하되, 같거나 유사한 것에 대해 일반적으로 지급되는 대가 등을 고려하여 판단한다고 하고 있다. 89 법 제4조는 제1항에서 부당한 하도급대금의 결정을 일반적으로 금지하는 한편, 제2항에서 각 호의 행위에 해당할 경우 부당한 하도급대금 결정 행위로 간주하고 있다. 법 제4조는 이렇게 제1항의 일반조항 외에 제2항의 각호에 해당하면 법 위반으로 보는 간주조항을 둠으로써 부당하게 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 불공정하도급거래행위에 대해 효과적으로 대처하여 공정한 하도급거래질서를 유지하려는 데에 그 입법취지가 있다고 할 것이다. 90 일반조항과 별도로 간주조항을 둔 법 제4조의 이 같은 입법취지를 고려할 때, 법 제4조 제2항 제5호의 '낮은 단가’ 여부를 판단하기 위해서는 '일반적으로 지급되는 대가’ 보다 낮은지에 대한 검토가 요구되지만, 이 때 그 증명의 정도는 같은 조 제1항의 '낮은 수준의 하도급대금’보다는 완화되어야 한다. 그렇게 하지 않을 경우, 법 제4조 제2항 제5호의 입증이 일반조항인 법 제4조 제1항만큼 까다롭게 되어 간주조항을 둔 입법 취지를 몰각하고 법 집행의 실효성이 확보되지 않을 우려가 있기 때문이다. 91 한편, 부당한 하도급대금 심사지침 Ⅳ. 2. 마. 에서는 법 제4조 제2항 제5호의 법위반 예시로서 '단가를 결정하지 않은 채 위탁하여 목적물의 납품이 완료된 후 수급사업자의 가격 협상력이 낮은 상태를 이용하여 수급사업자의 제조원가보다 낮게 하도급대금(단가)을 결정하는 행위’를 제시하고 있다. 92 해당 예시의 취지는 '선시공 후계약’과 같이 하도급대금이 정해지지 않은 상태에서 이미 원사업자가 위탁한 목적물의 납품이 완료된 경우, 수급사업자로서는 더 이상 원사업자의 제조위탁을 수행할지 여부를 선택할 수 없으며, 원사업자가 사후에 결정하여 지급하는 대금을 받아들여야만 하는 불리한 지위에 놓이게 되는 것을 고려한 것으로 보인다. 93 이러한 상황에서 수급사업자의 가격협상력이 낮은 상태를 이용하여 하도급대금이 제조원가보다도 낮게 결정된다면, 수급사업자로서는 선택의 여지없이 일방적으로 손해를 강요받게 되는 불합리한 상황에 놓이게 되는 것이다. 즉, 법과 동 지침의 취지를 고려할 때 작업에 대한 대가가 결정되기 전에 작업이 먼저 진행된 경우에는 수급사업자가 작업에 투입한 비용, 즉 '제조원가’를 '낮은 단가’의 판단 기준으로 고려할 수 있다. 94 한편, 법 제4조 제2항 제5호에서의 '단가’ 개념과 관련하여, 하도급거래가 별도의 가격 결정 단위를 정하지 않고 위탁받은 목적물 또는 용역의 가격 총액을 하도급대금으로 정한 경우에는 그 목적물 또는 용역 전체를 기준으로 가격을 산정한 것이 되므로 그 하도급대금 자체가 단가에 해당하며, '단가’ 개념의 포괄적ㆍ상대적 성격을 고려하면 하도급대금액에 영향을 줄 수 있는 요소 중 납품 물량과 무관한 것으로서 목적물 등의 가격 산정과 관련된 구성요소를 변경하여 하도급대금을 낮추는 행위도 '낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다(대법원 2017.12. 7. 선고 2016두35540 판결 참조). 3) 피심인의 위 1) 행위의 위법 여부 가) '일방적으로’ 하도급대금이 결정되었는지 여부 95 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때 피심인이 이 사건 수정추가공사와 관련하여 수급사업자들과 실질적인 협의 없이 일방적으로 하도급대금을 결정하였음이 인정된다. (1) 거래상 지위의 존재 96 다음과 같은 점에서 피심인의 사내협력사들에 대한 거래상 지위가 인정된다. 97 피심인과 사내협력사 사이의 임가공 하도급거래를 보면, 피심인의 사내협력사들은 피심인으로부터 선박 등에 대한 임가공을 위탁받고 필요한 인력을 제공하는 업체들로서 피심인의 구체적인 작업지시 하에 작업을 수행하고 있다. 그리고 사내협력사들은 피심인과 계속적 거래관계에 있으면서 피심인에 높은 거래 의존을 하고 있어 피심인과의 거래가 중단될 경우, 피심인 외 다른 조선사들도 전속적 관계의 사내협력사들을 두고 있기 때문에 피심인과 거래관계가 중단된 사내협력사들은 다른 거래선으로 대체하기 어렵고 결국 폐업으로 이어지기 쉽다. 실제로 최근 수년간 조선업의 불황으로 인해 조선사들은 사내협력사 수를 줄여 오고 있다.<각주>39</각주>이렇듯 사내협력사들은 피심인의 판단에 따라 거래관계가 단절될 수 있는 불안한 지위에 있다. <표 14> 삼성중공업 조선 및 해양사업부 사내협력사 현황 (단위 : 개) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639491" alt="이유 14번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639493" alt="이유 15번째 이미지" ></img> * 등록은 해당 연도에 등록되어 있던 업체 수이며, 해지는 해당 연도에 계약 해지된 업체 수이다. (2) 일방적인 수정추가공수 및 하도급대금의 결정 98 앞서 하도급대금 결정 방식에서 설명하였듯이, 하도급대금은 공수에 직종단가를 곱하여 결정되고, 직종단가는 매년 갱신되어 1년 동안 고정 값으로 유지되므로, 공수가 결정되면 하도급대금이 바로 결정된다. 이를 감안할 때 수정추가공수의 결정 과정은 실질적으로 하도급대금의 결정 과정이라 할 것이다. 99 그러나 피심인의 수정추가공수 삭감 과정은 내부적으로 진행되었고, 수정추가공수 결정을 위해 내부적으로 진행되는 생산부서에서의 요청공수 산출과정에서부터 합의부서들의 합의과정에 이르기까지 어느 단계에서도 수급사업자들에게 공수 삭감의 근거를 알려주거나 관련된 정보를 제공한 사실이 없었으며 수급사업자들이 피심인이 결정한 수정추가공수에 대하여 별도로 이의를 제기할 수 있는 절차 또한 마련되어 있지 않았다. 공수확정 또한 피심인이 일방적으로 결정하였으며 해당 작업을 수행한 수급사업자들과 어떠한 협의 절차도 거치지 않았다. 100 이러한 사실은 피심인의 제출자료(소갑 제41호증 임률단가ㆍ원단위 협의 여부에 대한 피심인 제출자료) 및 수급사업자의 진술(소갑 제40호증 0000 000 대표 진술조서) 등을 통해 인정된다. <표 15> 임률단가ㆍ원단위 협의 여부에 대한 피심인 제출자료 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639495" alt="이유 16번째 이미지" ></img> <표 16> 0000 000 대표 진술조서(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639497" alt="이유 17번째 이미지" ></img> 101 한편, 수정추가작업을 수행한 수급사업자와 이를 확인한 피심인의 생산부서는 수정추가공사의 원인 및 내역에 대해서는 서로 인지하고 있었다. 따라서 작업 당사자들이 상호 확인한 요청공수는 상당한 신뢰성이 있다고 판단된다. 102 이처럼 요청공수는 실제 투입된 공수에 가깝고, 상당히 신뢰할만한 수치이므로 만약 원인부서 및 예산부서의 합의과정에서 위 요청공수를 삭감하기 위해서는 객관적이고 합리적인 삭감사유가 존재하여야 할 것이며, 최소한 작업을 직접 수행하였으며 결정된 공수를 근거로 하도급대금을 지급받을 당사자인 사내협력사와 실제 작업내용을 확인하고, 요청공수를 삭감한 근거를 설명하고 협의하는 등의 절차는 거쳤어야 할 것이다. 103 하지만 피심인은 위와 같은 과정은 전혀 거치지 않은 채 요청공수를 삭감하여 합의공수를 결정하였고, 수급사업자는 수정추가공수를 결정하는 과정에서 어떠한 정보도 제공받지 못하였으며, 이의 제기 및 협의 절차 역시 없었다. 결국 수급사업자는 피심인이 일방적으로 결정하여 제시하는 하도급대금이 어떻게 산정되었는지 알지 못한 채 그대로 받아들이는 형태로 수정추가공사에 대한 하도급 계약을 체결할 수밖에 없었다. ⑶ 일방적인 계약 체결: 사전에 결정된 하도급대금 통보 104 위에서 서술한 바와 같이, 수정추가공사와 관련한 계약은 소위 '선시공 후계약’의 형태로 이루어졌다. 수급사업자는 사전에 수정추가작업과 관련한 계약내용의 중요한 부분(공수, 하도급대금 등)을 통보받지 못하였으며, 심지어 해당 추가공사로 인해 장차 자신이 지급받게 될 하도급대금이 얼마인지조차 알지 못한 상태에서 피심인의 요청에 따라 우선 수정추가공사를 수행해야만 했다.(소갑 제16호증 건조팀 0000과 000 프로 진술조서 및 소갑 제15호증 0000팀 000 00장 진술조서 참조) <표 17> 건조팀 0000과 000 프로 진술조서(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639499" alt="이유 18번째 이미지" ></img> <표 18> 생0000팀 000 000 진술조서(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639501" alt="이유 19번째 이미지" ></img> 105 또한 피심인의 수정추가공수의 산출 및 합의 과정 자체가 공사 완료 후에 이루어질 수밖에 없는 구조였다. 피심인 생산부서는 수정추가예산요청서를 작성하면서 공사 결과 사진 등의 근거를 첨부하였다. 즉, 수정추가공수를 요청하기 위해서는 일단 수정추가공사가 완료되어 관련 근거를 첨부할 수 있는 수준에 이르러야 했다. 106 결국 실제 수정추가작업이 완료된 이후에 수정추가예산요청서가 작성되었고, 그 후 합의부서들의 합의과정을 거쳐 최종적으로 공수가 결정되었으며, 수정추가작업에 대한 계약은 위와 같이 공수가 결정된 이후에야 비로소 체결되었다. 107 한편, 피심인과 사내협력사들의 계약은 피심인 생산부서가 공사를 의뢰하고 사내협력사들에게 견적서를 제출받는 절차를 거쳤다. 108 그러나 수급사업자의 견적