상주시 하수관거정비 BTL 민간투자사업 입찰참가 2개 건설사의 부당한 공동행위 관련 (주)포스코건설에 대한 과징금 재산정에 대한 건

1. 원심결 내용 가. 행위사실 주식회사 포스코건설(이하 “포스코건설”이라 한다)과 금호산업 주식회사(이하 “금호산업”이라 한다)는 상주시가 2005. 6. 7. 고시한 하수관거정비 BTL 민간투자사업 입찰에서 포스코건설이 우선협상대상자로 선정될 수 있도록 금호산업이 형식적인 경쟁사로서의 역할을 수행하기로 하는 내용에 합의하고, 동 합의사항의 이행을 위해 포스코건설은 금호산업의 설계용역에 직접 개입하고 금호산업과 응찰금액에 대하여 사전에 합의하여 입찰에 참가하였다. 포스코건설 임남재 상무는 2005년 8월초 금호산업의 장해남 상무 자택으로 전화를 걸어 금호산업이 형식적인 참여를 하여 포스코건설이 수주할 수 있도록 도와달라는 요청을 하였으며, 금호산업 장해남 상무는 이를 받아들여 금호산업이 상주시 하수관거정비 BTL 민간투자사업 입찰에 형식적으로 참여하기로 동의하였다. 위와 같은 사실은 포스코건설이 2005. 8. 31. 작성한 'BTL 하수관거 민자사업 최근 평가결과 및 당사 참여방안’ 문건, 2005. 9. 8. 작성한 '하수관거 BTL 민자사업 최근 입찰동향 및 당사 참여방안 보고’ 문건 및 금호산업이 2005. 9. 21. 작성한 '하수관거정비 BTL 사업 추진일정표’ 문건 등의 자료와 관련자들의 진술 등을 통하여 인정된다. 포스코건설과 금호산업은 2005. 9. 5. 상주시에 이 사건 입찰 관련 사업계획서를 각각 제출하는 방식으로 입찰에 참여하였으며, 포스코건설은 사전에 합의한 대로 고시금액(공사예정금액) 대비 92.6%인 투찰금액 775억원이 기재된 사업계획서를 제출(응찰)하였고, 금호산업은 공사예정금액 대비 투찰율 95.9%인 투찰금액 803억원으로 응찰하였다. 이에 따라 포스코건설이 포함된 포스코건설 컨소시엄이 2005. 9. 12. 우선협상대상자로 선정되었으며, 포스코건설 컨소시엄은 2006. 1. 17. 상주시와 753억원에 실시협약을 체결하였다. 나. 위원회의 처분 내용 (1) 공정거래위원회(이하 “위원회”라 한다)는 위 가.의 행위가 '구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것, 이하 “구법”이라 한다) 제19조 제1항 제1호에 해당된다고 판단하고, 피심인 포스코건설에 대하여 시정명령과 과징금 납부명령(5,798백만 원)을, 피심인 금호산업에 대하여 시정명령을 의결하였다(2007. 8. 30. 전원회의 의결 제2007-436호, 이하 “원심결”이라 한다). (2) 위원회는 이 사건 과징금 납부명령과 관련하여 다음과 같은 기준으로 과징금을 산정하였다. (가) 이 사건 부당한 공동행위에 대하여 구법 제22조ㆍ제22조의2ㆍ제55조의3, 구법 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정되기 전의 것), '구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’(2007. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제2007-15호로 개정되기 전의 것, 이하 “구과징금고시”라 한다)에 의하여 과징금을 부과하였다. (나) 과징금 산정과정 이 사건 공사입찰에서 우선협상대상자로 선정된 포스코건설 컨소시엄<각주>2</각주>은 상주시와 75,300백만 원에 계약을 체결하였으므로 구과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마) 1)의 규정에 의하여 위 계약금액을 관련매출액으로 하였다. 기본과징금 산정은 이 사건 위법행위는 매우 중대한 위법행위에 해당되므로 구과징금고시 Ⅲ. 1. 다. (1) (가)의 규정에 의하여 관련매출액에 부과기준율 10%을 적용하기로 하였다. <표 1> 기본과징금 (단위 : 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120738511" alt="이유 1번째 이미지" ></img> 포스코건설에 대한 의무적 조정과징금은 의무적 조정사유가 없어 기본과징금과 동일한 금액으로 하였으며, 임의적 조정과징금은 포스코건설 임남재 상무가 위반행위에 직접 관여하였으므로 구과징금고시 Ⅳ. 3. 나. (5)의 규정을 적용하여 의무적 조정과징금에 10%를 가중하여 산정하였다. <표 2> 임의적 조정과징금 (단위 : 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120738513" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 포스코건설에 대한 부과과징금은 조정사유가 없어 임의적 조정과징금과 동일한 금액으로 하였다. 포스코건설은 이 사건 조사협조자로서 과징금 감면을 신청하였고, 위원회가 확보한 증거자료를 뒷받침하여 증거력을 높여줄 수 있는 진술서를 제출하고 조사가 완료될 때까지 협조하였기 때문에 구법 제22조의2 제1항 제2호의 규정에 의한 조사협조자에 해당하여 구법 시행령 제35조 제1항 제4호의 규정에 근거하여 부과과징금의 30%를 감경하였다. 위와 같은 점들을 모두 고려하여 산정한 최종 부과과징금은 다음과 같다. <표 3> 최종 부과과징금 (단위 : 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120738515" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 2. 피심인의 행정소송 제기 및 그 결과 포스코건설은 2008. 4. 1. 서울고등법원에 위원회의 원심결 중 과징금 납부명령의 취소를 구하는 소송을 제기하였으며, 서울고등법원(제7행정부)은 2008. 10. 23. 선고 (2008누8859 판결)를 통해, 다음과 같은 이유로 위원회의 과징금 부과처분을 취소하였다. 가. 관련매출액 산정에 대하여, 포스코건설은 구과징금고시가 입찰담합의 경우 관련매출액으로 본다고 규정하고 있는 '계약금액’이란 당해 위반사업자만의 계약금액을 의미하는 것으로 포스코건설은 포스코건설 컨소시엄 지분이 30%에 불과하므로 전체 계약금액의 30%만을 관련매출액으로 보아야 한다고 주장한다. 이에 대해 서울고등법원은 구과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마) 1)은 입찰담합과 관련하여 단독수급과 공동수급을 구별하지 않고 “낙찰이 된 경우에는 계약금액을 각 사업자의 관련매출액으로 본다”라고 규정하고 있고, 포스코건설의 주장대로 위 규정을 해석할 경우 공동수급체를 구성한 사업자는 계약금액 중 자신의 지분에 대해서만 관련매출액으로 인정받게 됨에 반하여 공동수급체를 구성하지 않고서 담합에 가담하여 낙찰받지 못한 사업자는 계약금액 전체를 관련매출액으로 인정받게 되는 부당한 결과가 발생하는 점, 포스코건설 컨소시엄 구성사업자들은 연대하여 이 사건 공사를 이행하기로 하는 이른바 공동이행방식의 도급계약을 체결하였는데 이는 법률관계상 민법상의 조합이므로 포스코건설 컨소시엄의 계약금액 전체가 포스코건설 등 공동수급인들에게 합유적으로 귀속하는 점 등에 비추어 보더라도 포스코건설의 주장은 이유 없다고 판단하였다. 그러나, 서울고등법원은 포스코건설 컨소시엄에서 포스코건설의 지분은 30%에 불과하여, 이 사건 입찰담합행위로 인하여 포스코건설이 취득한 이익의 규모는 포스코건설이 단독으로 공사계약을 체결하였을 경우보다 현저히 적어 보임에도 불구하고, 위원회가 포스코건설컨소시엄의 계약금액 전체를 기준으로 이 사건 과징금을 산정하면서도 위와 같은 점을 전혀 고려하지 않았고, 그 결과 이 사건 과징금은 부당이득 환수적인 면보다도 제재적 성격이 지나치게 강조되고 그 액수 또한 이익규모에 비하여 과다하게 산정되어 비례의 원칙을 위반하였다고 봄이 타당하므로 이 사건 과징금납부명령에는 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 판단하였다. 나. 과징금 부과기준율의 적용에 대하여, 포스코건설은 이 사건 공사 입찰담합행위의 경쟁제한적 효과가 미미하였고 하수관거 BTL 사업의 수익성이 크지 않은 점 등을 고려하면, 위원회가 이 행위를 '매우 중대한 위반행위’로 보고 그 중에서도 최고의 부과기준율을 적용한 것은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이라고 주장한다. 이에 대해 서울고등법원은 포스코건설은 들러리 업체로 금호산업을 끌어들이고 금호산업 컨소시엄의 구성원을 추천해 주고 금호산업에 사업계획서, 설계도서 등 이 사건 입찰참여에 필요한 제안서까지 작성해 주는 등 이 사건 입찰담합의 전 과정을 주도하였던 점, 이 사건 담합의 내용을 고려하면 이 사건 담합으로 경쟁제한 효과가 발생하는 것이 명백해 보이는 점, 이 사건 담합에 따른 효율성 증대는 거의 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 위원회가 이 사건 입찰담합행위를 '매우 중대한 위반행위’로 보고 부과기준율을 10%를 적용한 것이 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였다. 다. 고위 임원 관여 규정의 적용에 대하여, 포스코건설은 구과징금고시 Ⅳ. 3. 나. (5)항에서 말하는 “이사”는 등기이사에 한정되어야 하는바, 임남재 상무가 등기이사가 아니었으므로 그가 위반행위에 가담하였다는 이유로 의무적 조정과징금에 10%를 가산하여 임의적 조정과징금을 산정한 것은 위법하다고 주장한다. 이에 대해 서울고등법원은 구법 제2조 제5호는 “임원”을 '이사ㆍ대표이사ㆍ업무집행을 하는 무한책임사원ㆍ감사나 이에 준하는 자 또는 지배인 등 본점이나 지점의 영업 전반을 총괄적으로 처리하는 상업사용인’으로 정의함으로써 상법상의 이사의 개념을 사용하고 있다고 보이는데, 상법 제317조의 규정 내용에 비추어 볼 때 상법상의 이사는 등기되어야 하는 점, 법령의 위임에 따라 제정된 구과징금고시에 임원에 관한 별도의 정의 규정이 없으므로 법에서 정한 임원의 정의 규정이 구과징금고시의 해석에서도 적용된다고 보이는 점, 침익적 처분인 과징금부과처분에 관한 법령상의 기준은 그 문언에 따라 엄격하게 해석함이 바람직한 점 등에 비추어 보면, 구과징금고시에서 말하는 이사는 상법상의 이사와 마찬가지로 등기이사를 의미한다고 봄이 타당하므로, 이 사건의 경우 위 임남재 상무가 등기이사나 그 이상의 고위임원에 해당한다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위원회가 임의적 조정과징금을 산정하면서 위 고시규정을 적용하여 의무적 조정과징금에 10%를 가중한 것은 위법하다고 판단하였다. 위 서울고등법원의 판결에 대하여 위원회 및 포스코건설은 2008. 11. 17. 각각 대법원에 상고하였으며, 대법원은 2009. 1. 15. 선고(2008두20734 판결)를 통해 서울고등법원의 판결내용을 확정(쌍방 상고기각)하였다. 3. 과징금 환급 위원회는 2009. 1. 22. 대법원의 과징금납부명령 취소 판결에 따라 포스코건설로부터 징수하였던 과징금 6,146,833,080원(환급가산금 348,833,080원 포함)을 모두 환급하였다. 4. 과징금 재산정 가. 과징금 재산정의 필요성 이 사건 과징금 부과처분은 법원의 확정판결에 따라 전부 취소되었고, 위원회는 포스코건설에게 과징금을 모두 환급하였으므로, 법원판결의 취지에 따라 포스코건설에 대하여 과징금을 재산정하여 부과하는 것이 타당하다고 판단된다. 나. 과징금 재산정 법원의 판결취지에 따라, 이 사건 부당한 공동행위에 관여하였던 임원이 법인등기부에 등기된 이사가 아니므로 원심결에서 의무적 조정과징금에서 가중하였던 10%를 취소하고, 이 사건 입찰담합행위로 인하여 포스코건설이 취득한 이익의 규모가 포스코건설이 단독으로 공사계약을 체결하였을 경우보다 현저히 작다는 점을 감안하여 부과과징금 산정은 임의적 조정과징금에 10%를 추가로 감경하여 산정한다. 위와 같은 기준들을 적용하여 과징금을 재산정한 결과, 피심인에게 부과할 과징금액은 4,518백만 원이며, 과징금 재산정 내역은 다음 <표 4>와 같다. <표 4> 과징금 재산정 내역 (단위 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120738517" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 5. 결론 피심인의 위 1. 가.의 행위는 구법 제19조 제1항 제1호의 규정에 위반되므로 같은 법 제22조를 적용하여 주문과 같이 의결한다.