상호출자제한기업집단 한국전력공사 소속회사의 부당지원행위 등에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인들 지위 및 일반현황 1 피심인 한국전력공사(이하 '한전’이라 한다)는 한국전력공사법에 의해 설립되어 전력 자원의 개발, 송ㆍ배전 및 이와 관련된 사업을 영위하는 정부투자기관인 사업자이다. 2 피심인 한국남동발전 주식회사(이하 '남동발전’이라 한다), 한국남부발전 주식회사(이하 '남부발전’이라 한다), 한국동서발전 주식회사(이하 '동서발전’이라 한다), 한국서부발전 주식회사(이하 '서부발전’이라 한다) 및 한국중부발전 주식회사(이하 '중부발전’이라 한다) 및 한국수력원자력 주식회사(이하 '한수원’이라 한다)는 모두 각자가 소유하고 있는 발전소를 이용, 전력을 생산ㆍ공급하는 사업을 영위하는 사업자이다. 3 피심인들이 소속된 기업집단 「한국전력공사」는 2014. 9월 현재 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제14조 제1항에 의한 상호출자제한기업집단으로 지정되어 있고, 그 소속회사는 24개이다. 2014. 4월 현재 동 기업집단 소속회사의 자산총액은 186.6조 원으로서 63개 기업집단 중 2위에 해당되며, 피심인들의 일반 현황은 다음 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인들의 일반 현황 (단위 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393561" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인들 제출자료 나. 시장구조 및 실태 4 전력산업은 일반적으로 발전(generation), 송전(transmission), 배전(distribution), 판매(supply) 부문을 통칭한다. 발전은 각종 연료 등을 이용하여 전력을 생산하는 과정을 의미하고, 송전은 발전소에서 생산된 전력을 고압으로 변전소까지 수송하는 과정을 의미하며. 배전은 변전소에서 필요한 전압으로 변환하여 가정, 공장 등 실제 전력을 필요로 하는 수용가(需用家)까지 공급하는 과정을 의미한다. <그림 1> 전력시장 및 거래구조 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393583" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처 :「2014년 전력시장 보고서」(전력시장감시위원회 & 전력거래소) 5 국내 전력시장은 외부와 연결되지 않은 단일 송전계통으로 송ㆍ변전 및 배전 부문은 피심인 한전이 독점하고 있고, 발전 부문의 경우 이전에는 피심인 한전이 독점적으로 담당하였지만 2001. 4월부터는 경쟁체제로 전환되었다. 2013년말 현재, 발전시장에는 피심인 한전 산하의 6개 발전자회사와 주식회사 포스코, 한국지역난방공사, 포스코에너지 주식회사, 한국수자원공사, 지에스이피에스 주식회사, 엠피씨율촌전력 주식회사 등 542개 발전사가 참여하고 있으며,<각주>1</각주>시장에 진입하는 발전사들의 수는 계속 증가추세이다. 그러나 여전히 피심인 한전 산하 6개 발전자회사들의 시장점유율이 90% 정도를 차지하고 있어, 발전시장은 피심인 한전의 6개 발전자회사들 간 과점체제라고 할 수 있다. 6 발전량 및 매출액을 기준으로 한 발전시장의 시장점유율 현황은 다음 <표 2> 및 <표 3> 기재와 같다. <표 2> 발전량(M/W) 기준 시장점유율 (단위 : %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393605" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인들 제출자료 <표 3> 매출액 기준 시장점유율 (단위 : %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393627" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인들 제출자료 다. 지원객체현황 1) 한전산업개발의 일반현황 및 시장현황 7 한전산업개발 주식회사(이하 '한전산업개발’이라 하고, 개별 회사명을 지칭함에 있어 '주식회사’ 용어는 생략한다)는 1990년 피심인 한전이 유휴자산 관리 및 발전소 석탄회 관리업무를 위하여 지분을 100% 출자하여 설립되었다. 이후 2003. 3. 17. 피심인 한전은 정부의 「제2차 공기업 민영화 및 경영혁신계획(1998. 8. 4.)」에 따라 한전산업개발에 대한 지분 중 51%를 한국자유총연맹에게 매각하였다. 2010. 12월에는 피심인 한전 및 한국자유총연맹이 자신의 지분을 각각 20%씩 상장ㆍ매각함에 따라, 2014. 8월말 현재 한전산업개발의 지분 중 31%는 한국자유총연맹이, 29%는 피심인 한전이 보유하고 있다. 8 한전산업개발의 주요 재무현황은 다음 <표 4> 기재와 같다. <표 4> 한전산업개발 재무현황 (단위 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393629" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 한전산업개발 제출자료 9 화력발전 설비는 그 용도에 따라 전력생산과 직접 관련되는 '주력설비’와 전력생산을 보조하는 '비주력설비’로 구분하고 있으며, 주력설비는 터빈발전기, 보일러 등을 말하며, 비주력설비는 화력발전소에서 사용하는 유연탄을 발전소에 하역, 운반, 분배하는 연료설비와 탈황ㆍ탈질설비 등의 환경설비를 말하는데, 한전산업개발은 비주력설비의 운전 및 정비를 주요 사업으로 하고 있다. 10 비주력설비를 관리하기 위해 실시하는 '연료ㆍ환경설비 운전 및 정비 용역’은 화력발전시장에서 시장지배적지위에 있는 피심인 남동발전, 남부발전, 동서발전, 서부발전, 중부발전(이하 '피심인 5개 화력발전사’라 한다)이 주로 발주를 하고 있으며, 연료ㆍ환경설비 운전 및 정비 용역을 수행하는 업체는 3∼4개 정도로서 설비용량에 따른 시장점유율은 다음 <표 5> 기재와 같다. <표 5> 연료ㆍ환경설비 운전 및 정비 용역 시장점유율 (단위 : M/W) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393631" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>2</각주>* 자료출처 : 한전산업개발 제출자료 2) 한전KDN의 일반현황 및 시장현황<각주>3</각주>11 한전KDN<각주>4</각주>(이하 'KDN’이라 한다)의 사업을 크게 나누어 보면 다음 <그림 2> 기재와 같이 전력분야에 특화된 IT분야인 '전력 IT 사업’<각주>5</각주>과 민간 업체들도 동등하게 참여할 수 있는 분야인 '일반 IT 사업’<각주>6</각주>으로 구분된다. <그림 2> KDN의 주요 사업과 매출내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393633" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 자료출처 :「KDN 경영전략 및 발전방안 검토」문서(2010. 6월, 한전 기획본부 그룹 경영지원처) (소갑 제5호증 참조) 12 KDN의 주요 재무현황은 다음 <표 6> 기재와 같고, KDN의 2008∼2013년의 고객사별 매출액 내역과 품목별 매출액 내역은 다음 <표 7> 및 <표 8> 기재와 같다. <표 6> KDN의 주요 재무현황 (단위 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393635" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 자료출처 : KDN 제출자료 <표 7> KDN의 고객사별 매출액 (단위 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393637" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 자료출처 : KDN 제출자료 <표 8> KDN의 품목별 매출액 (단위 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393563" alt="이유 10번째 이미지" ></img><각주>7</각주><각주>8</각주>* 자료출처 : KDN 제출자료 13 SI(System Integration) 산업은 초기 설비투자가 적고 관련 기관에 신고하는 절차만 거치면 사업을 영위<각주>9</각주>할 수 있어 제도적 진입장벽이 없으므로 사업자의 자유로운 시장진입이 가능하다. 이에 따라 SI 산업은 2013년 기준으로 7,410개<각주>10</각주>업체가 참여하고 있어 외형적으로는 사실상 완전경쟁에 가까운 시장형태를 보이고 있다. 14 그러나, 최근 정보시스템 수요자의 대기업 선호, 시스템 구축 요구 수준의 고도화 등으로 인하여 시스템 구축 수행능력이 우수한 대형 SI 사업자를 중심으로 시장이 집중되는 경향을 보이고 있다. 이에 따라 중소사업자의 경우는 하도급 방식 정도로나 참여할 수밖에 없는 상황이어서 실질적인 사업 참여 진입장벽은 높은 편이다. 15 SI 시장은 비경쟁적인 captive market과 경쟁적인 non-captive market으로 분할되어 있는 이원적 구조라고 할 수 있다. captive market은 대기업 집단의 계열 SI 사업자에 의해 대부분 독점되고 있는 반면, non-captive market은 경쟁이 치열한 상황이다. 금융ㆍ공공ㆍ제조ㆍ통신 등 4개 분야가 국내 SI시장의 대부분을 구성하지만, 제조와 통신 분야는 주로 해당 대기업의 captive market이라고 볼 수 있고, 금융과 공공 분야가 실질적인 경쟁시장이라고 할 수 있다. 16 non-captive market은 시장 진입이 용이하고 SI 사업자간 기술력 격차 및 제공되는 서비스의 차이가 크지 않아 가격경쟁이 치열하다. IT 시스템 중 큰 비중을 차지하는 주요 하드웨어 및 패키지 소프트웨어 등이 대부분 유명 외국산 제품으로 구성됨<각주>11</각주>에 따라 정보 시스템 사업자 간의 서비스 차별화 정도는 크지 않다. 이에 따라 구매자의 SI 사업자 선정기준이 기술력보다는 가격에 의해 결정되는 것이 일반화되어 있다. 17 captive market에서의 시장지배력은 non-captive market으로 전이될 가능성을 크게 하며, 중소기업의 시장 참여기회를 위축시킨다. 대형 SI 사업자들은 품질제고 노력 보다는 captive market에서 얻은 이익을 기반으로 non-captive market에서 저가 수주 등을 통해 밀어내기식 경쟁전략을 구사하는 경향이 있다. 협력과 경쟁이 상존하는 SI 산업의 특성<각주>12</각주>으로 인하여 captive market을 확보한 대기업들은 중소기업으로의 하도급을 통해 비용절감이 가능하여 captive market에서 높은 수익 획득이 가능하고, 이러한 captive market에서의 수익을 기반으로 non-captive market에서도 영향력을 미칠 수 있어 중소사업자들에게는 더욱 불리한 상황이다. 18 KDN의 사업분야 중 일반 IT 분야는 전력 분야의 특수성ㆍ전문성이 요구되는 전력 IT 사업과 달리, 중소기업들도 충분히 참여가 가능하고 완전경쟁시장에 가까운 non-captive market에 속하며, 이 사건 행위와 관련된 KDN의 단순상품 재발주 사업은 일반 IT 분야에 해당한다. 3) 전우실업의 일반현황 및 시장현황 19 전우실업은 전력, 배전 및 검침 관련 사업을 행하는 회사로서 지중 및 가공선로 순시점검, 전력계량설비 정기시험 용역 사업 및 검침용역 사업 등을 수행하고 있으며, 전우실업의 재무현황은 다음 <표 9> 기재와 같다. <표 9> 전우실업 재무현황 (단위 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393565" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 전우실업 제출자료 20 또한, 전우실업에는 피심인 한전의 퇴직자들이 상당 수 근무하고 있는데, 전우실업에 근무하는 피심인 한전의 퇴직자에 대한 구체적인 내역은 다음 <표 10> 기재와 같다. <표 10> 전우실업 재직자 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393567" alt="이유 12번째 이미지" ></img><각주>13</각주>* 자료출처 : 전우실업 제출자료 21 '전력계량설비 정기시험’<각주>14</각주>용역은 전력거래용 계량장치의 정상 작동 여부를 주기적으로 점검하는 용역이다. 피심인 한전은 이 용역을 1981년부터 자체적으로 수행해 오다가 2000년부터 전체 물량의 50% 정도에 대하여 수의계약으로 외부로 위탁하였고, 2013년부터는 수의계약 물량의 일부에 대해서 경쟁입찰로 전환하였다. 2014년 현재, 점검 대상은 총 69,548호로서 그 중 40%(27,820호)에 대해서는 피심인 한전이 직영으로 수행하고, 나머지 60%(41,728호)에 대해서는 외부위탁 방식으로 운영하고 있다. 피심인 한전은 외부위탁 물량 중 90%(37,557호) 정도를 수의계약 방식으로 전우실업과 계약을 체결하였고, 10%(4,171호) 정도에 대해서만 경쟁입찰<각주>15</각주>을 실시하여 성신전력 등 3개 업체와 계약을 체결하였다. 22 '전력계량설비 정기시험’ 용역은 피심인 한전만이 독점적으로 발주가 가능한 분야이므로 피심인 한전의 발주규모가 곧 동 용역 시장 전체라고 할 수 있으며, 피심인 한전의 최근 5년간 동 용역과 관련된 계약금액은 다음 <표 11> 기재와 같다. <표 11> 피심인 한전의 최근 5년간 전력계량설비 정기시험 용역 계약금액 (단위 : 백만 원, VAT 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393569" alt="이유 13번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 한전 제출자료 2. 위법성 판단 [부당지원행위] 가. 피심인 한전 및 5개 화력발전사의 한전산업개발에 대한 부당지원행위 1) 인정사실 및 근거 가) 피심인 5개 화력발전사와 한전산업개발의 계약체결 연장 경위 ※ 1차 연장 23 피심인 한전은 「제2차 공기업 민영화 및 경영혁신계획(1998. 8. 4.)」<각주>16</각주>에 따라, 2003. 3. 17. 한전산업개발 주식 51%를 한국자유총연맹에게 매각한 후 같은 해 5. 9. 및 7. 3. 개최한 사장단 회의<각주>17</각주>에서 정부의 공기업 민영화 정책을 성공적으로 수행하기 위해 한전산업개발의 경영안정화가 필요하다는 이유로 자신의 계열회사인 피심인 5개 화력발전사에게 한전산업개발과의 계약을 민영화 이전과 같이 수의계약 방식으로 3년간 기존 계약이 더 유지될 수 있도록 협력해 달라고 요청하였다. 24 한편, 피심인 한전 및 피심인 5개 화력발전사는 2003. 7. 8. 피심인 한전의 이사회 회의실에서 회의를 갖고 한전산업개발과 연료ㆍ환경설비 운전 및 정비 용역 계약을 체결하여 2005. 12. 31.까지 거래를 지속하기로 결정하였다. ※ 2차 연장 25 피심인 한전은 2004. 11. 24. 및 2005. 9. 30 한전산업개발로부터 10년간 장기계약을 해 줄 것을 요청받고 1차 연장기간의 종료를 앞둔 2005. 6. 17. 및 2005. 11. 17. 개최된 피심인 5개 화력발전사 사장단 협의회에서 한전산업개발의 경영안정화를 이유로 한전산업개발의 10년간 장기계약 요청에 대해 적극적인 협력을 당부하였다. 이에 따라 피심인 5개 화력발전사는 2005. 12. 27. 피심인 동서발전 기술본부장실에 모여 다시 한전산업개발과의 계약을 3년간 더 연장하기로 결정하였다. ※ 3차 연장 26 피심인 한전은 2차 연장기간이 끝난 후인 2009. 5. 25. 한전산업개발로부터 장기계약 요청을 다시 받은 상태에서 2009. 5. 26. 피심인 한전의 그룹경영지원처장이 피심인 5개 화력발전사의 기술본부장 회의에 참석하여 한전산업개발이 피심인 한전의 성공적인 민영화 사례로서 정착될 수 있도록 현행 계약방법을 유지하는 방식으로 협력하여 달라고 요청하였다. 이에 따라 피심인 5개 화력발전사는 2009. 5. 28. 피심인 동서발전 기술본부장실에 모여 다시 한전산업개발과 계약을 4년간(2009. 1. 1∼2012. 12. 31.) 더 연장하고 2013년 이후부터 경쟁도입을 추진하기로 결정하였다. 나) 피심인 5개 화력발전사와 한전산업개발 사이의 계약내용 27 피심인 5개 화력발전사는 피심인 한전의 요청을 받고 2003년부터 2012년까지 수의계약 방식으로 한전산업개발과 연료ㆍ환경설비 운전 및 정비 용역 계약을 체결하였다. 계약내용은 다음 <표 12> 내지 <표 16>의 기재와 같다. <표 12> 남동발전의 계약내역(2008∼2012년)<각주>18</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393571" alt="이유 14번째 이미지" ></img><각주>이하에서 낙찰률은 예정가격 대비 실제 계약금액 비율을 의미하며, 평균낙찰률은 기간 중 금액을 가중평균한 낙찰률(기간 중 계약금액 총액 / 기간 중 예정가격 총액)을 의미한다.</각주> (단위 : 천 원, %)* 자료출처 : 피심인 남동발전 제출자료 <표 13> 남부발전의 계약내역(2008∼2012년) (단위 : 천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393573" alt="이유 15번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 남부발전 제출자료 <표 14> 동서발전의 계약내역(2008∼2012년) (단위 : 천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393575" alt="이유 16번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 동서발전 제출자료 <표 15> 서부발전의 계약내역(2008∼2012년) (단위 : 천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393577" alt="이유 17번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 서부발전 제출자료 <표 16> 중부발전의 계약내역(2008∼2012년) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393579" alt="이유 18번째 이미지" ></img> (단위 : 천 원, %) * 자료출처 : 피심인 중부발전 제출자료 28 이러한 사실은 피심인들이 모두 인정하고 있고 피심인 한전이 제출한 “한전산업의 발전소 비주력설비 운전 및 정비공사 관련 회의록”<각주>심사보고서 소갑 제1호증(이하 '심사보고서’는 생략하고, '소갑 제○호증’이라 한다)을 말한다.</각주> , “한전산업개발(주)에 위탁중인 발전소 비주력설비 운전 및 정비공사 추진관련 회의록”(소갑 제2호증), “업무보고(2008. 1월)”<각주>피심인 한전이 제출하였으나 한전산업개발이 작성한 문서이다.</각주> (소갑 제3호증), “한전산업개발(주)에 위탁중인 발전소 연료환경설비 운전 및 정비공사 추진관련 회의록”(소갑 제4호증)을 통해 인정할 수 있다. 2) 관련 법 규정 및 관련 법리 가) 관련 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정된 것을 말하며, 다만 인정사실 중 2012. 3. 31. 이전에 종료된 계약 건에 대해서는 그 이전의 법률을 적용한다. 이하 같다.</각주> (이하 '법’이라 한다) 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1.~ 6. (생략) 7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 8. (생략) ② ∼ ⑤ (생략) 법 시행령<각주>2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정된 것을 말한다. 이하 같다.</각주> 제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. ② (생략) [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) 1.∼9. (생략) 10. 부당한 지원행위 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제7호에서 “부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. (생략) 나. 부당한 자산ㆍ상품 등 지원 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 다. (생략) 나) 관련 법리 29 법 제23조 제1항 제7호의 '부당한 지원행위’에 해당하기 위해서는 ① 지원주체가 지원객체인 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하여야 하고, ② 지원주체의 지원행위로 말미암아 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 30 여기에서 현저히 유리한 조건의 거래, 즉 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단한다.<각주>대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두4255 판결 참조</각주> 31 또한 지원행위로 말미암아 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부(부당성)는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부를 기준으로 판단한다.<각주>대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두11911 판결 참조</각주> 3) 피심인 5개 화력발전사 및 피심인 한전의 제2. 가. 1)항 행위의 위법 여부 가) 지원행위 성립 여부 32 피심인 한전 및 피심인 5개 화력발전사가 2008년부터 2012년까지 한전산업개발과 연료ㆍ환경설비 운전 및 정비 용역에 대해 수의계약을 통해 거래한 행위 및 이를 행하도록 한 행위는 다음과 같은 점을 종합하여 볼 때, 한전산업개발에게 현저히 높은 대가로 거래하거나 현저한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 행위에 해당한다. 33 첫째, 피심인 5개 화력발전사가 한전산업개발과 수의계약으로 체결한 공사계약의 낙찰률은 최저 98.00%에서 최고 99.99%<각주><표 12>부터 <표 16>까지 참조</각주> 이며 각 피심인별 평균낙찰률은 남동발전 98.27%, 남부발전 98.96%, 동서발전 99.78%, 서부발전 99.44%, 중부발전 99.30%이다. 반면, 피심인 서부발전이 한전산업개발과 동일한 성격의 공사에 대하여 경쟁입찰을 통해 일진정공과 체결한 계약의 낙찰률은 다음 <표 17> 기재와 같이 2004년에는 86.52%, 2007년에는 85.96%<각주>2007년 계약은 2009년에 계약이 종료되었으나 피심인 서부발전과 일진정공이 경쟁입찰이 도입되는 해까지 2007년 계약금액에 물가상승률만을 반영한 금액을 지급하기로 하고 3년간 계약기간을 연장함에 따라 2010년에는 관련 용역에 대한 입찰이 진행되지 않았다.</각주> 이며, 평균낙찰률은 86.13%이다.<각주>한전산업개발은 예정가격 작성 시 산출기준으로 한전산업개발 평균임금을 적용하였고 일진정공은 운전분야는 한전산업개발 평균임금을 적용하고 정비분야는 시중노임단가를 적용하였는바, 일진정공의 예정가격 중 한전산업개발과 동일한 기준을 적용한 운전분야만을 전체계약의 예정가격비율을 적용하여 분리한 후 낙찰률을 산정하였다.</각주> 따라서 피심인 5개 화력발전사가 계약을 체결한 두 업체인 한전산업개발의 평균낙찰률과 일진정공의 평균낙찰률을 비교해보면 한전산업개발의 평균낙찰률이 일진정공의 낙찰률보다 11.87∼13.86%p 더 높은 수준<각주>전체 계약금액을 기준으로 한전산업개발의 평균낙찰률과 일진정공의 평균낙찰률을 비교해보아도 12.07∼13.58%p 더 높은 수준이다.</각주> 이므로 한전산업개발의 거래가격이 비교대상인 일진정공의 거래가격에 비해 현저히 높다. <표 17> 이 사건 계약 건의 비교대상 계약 건 현황 (단위 : 천 원, 부가가치세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393581" alt="이유 19번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 서부발전 제출자료(소을 제40호증 1<각주>피심인들이 심사보고서에 대하여 제출하는 의견서의 증거자료를 '소을 제○호증’이라 한다. 이하 같다.</각주> 참조) ** ( )는 일진정공의 운전분야에 대한 금액과 낙찰률 34 둘째, 다음 <표 18> 기재와 같이 피심인 5개 화력발전사들이 2008∼2012년간 지원객체인 한전산업개발과 거래한 지원성 거래규모는 동 기간 동안 한전산업개발과 체결한 이 사건 계약금액의 합계인 총 401,264,286,000원이고, 한전산업개발에 대한 지원성거래규모는 같은 기간 한전산업개발의 매출액인 1,152,545,000,000원<각주>같은 기간 한전산업개발의 매출액은 1,267,700,000,000원이나 이 중 부가가치세에 해당하는 금액을 제외하고 산정한 금액이다.</각주> 의 34.81%에 해당하는 정도로 현저히 큰 규모이다. 이 경우 지원금액의 산출이 어렵거나 불가능한 것으로서 그 규모를 지원성거래규모의 10%만으로 보더라도 그 금액 역시 한전산업개발의 2008년부터 2012년까지 당기순이익의 합계 51,100,000,000원의 78.53%에 이른다. <표 18> 피심인 5개 화력발전사의 연도별 거래금액 현황 (단위 : 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393585" alt="이유 20번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 5개 화력발전사 제출자료 나) 지원행위에 의한 지원금액 산정 35 이 사건 행위는 시장에서의 정확한 정상가격을 특정하기 어려워<각주>입찰대상계약의 규모, 입찰시기, 입찰참가자의 재무상황, 시장상황 등 입찰가격을 결정하는 다양한 고려요소들로 인해 경쟁입찰 시마다 낙찰률이 서로 다르게 나타날 수 있으므로, 비교대상 계약의 경쟁입찰에 따른 낙찰률이 비교를 위한 참고가격이 될 수는 있으나 바로 시장에서의 정상가격으로 보기는 어렵다</각주> 지원금액의 산출이 어렵거나 불가능한 경우<각주>법 제24조의2 및 제55조의3 제3항에 따른 법 시행령 제61조 제1항 관련 〔별표 2〕「위반행위의 과징금 부과기준」 제2호 가목 '위반행위 유형에 따른 기본 산정기준’에 따르면, 부당한 지원행위의 경우 지원금액의 산출이 어렵거나 불가능한 경우 등에는 그 지원성 거래규모의 100분의 10을 지원금액으로 본다. 이하 피심인들의 모든 부당 지원행위에 동일하게 적용한다.</각주> 에 해당하므로 이 사건 지원행위에 따른 지원금액은 이 사건 지원성 거래규모인 2008∼2012년 기간 중 피심인 5개 화력발전사가 한전산업개발과 계약을 체결한 이 사건 계약금액의 합계인 총 401,264,286,000원이고, 지원성거래규모의 10%인 40,126,428,600원으로 보는 것이 타당하다. 다) 지원행위의 부당성 여부 (1) 지원 목적 및 의도 36 피심인 한전 및 피심인 5개 화력발전사의 제2. 가. 1)항 행위는 지원객체인 한전산업개발을 지원해주고자 하는 의도에서 이루어진 것으로 인정할 수 있다. 37 첫째, 피심인 5개 화력발전사가 한전산업개발과 행한 이 사건 행위는 모회사인 피심인 한전이 '한전산업개발의 경영 안정’을 위해 거래를 지속해 줄 것을 요청함에 따라 이루어진 것이고, 피심인 5개 화력발전사가 함께 모여 다른 경쟁업체의 참여를 지연시키면서까지 같은 기업집단 소속이었던 한전산업개발과 거래하기로 하고 거래기간 등도 같이 결정하는 등 경쟁에 따른 자신들의 이익을 포기하고 한전산업개발에게만 이익이 되는 행위를 한 것이므로 이 사건 행위는 피심인 5개 화력발전사가 한전산업개발을 지원하기 위한 목적과 의도하에 이루어졌음이 입증된다. 38 둘째, '공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙<각주>피심인은 공공기관의 운영에 관한 법률 제5조에 따라 지정ㆍ고시된 준시장형 공기업이므로 '공기업ㆍ준정부 계약사무규칙’에 따라 계약업무를 처리해야 한다.</각주> ’(이하 '계약사무규칙’이라 한다)의 관련 규정에 따르면 계약은 경쟁입찰을 통해 이루어져야 하는 것이 원칙임에도 불구하고 피심인은 정당한 사유 없이 한전산업개발을 지원하기 위해 수의계약 방식으로 계약을 체결하였다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법’이라 한다) 시행령 제26조는 수의계약으로 계약을 체결할 수 있는 사유를 규정하고 있는데, 그 사유는 경쟁에 부칠 여유가 없거나 경쟁에 부쳐서는 계약의 목적을 달성하기 어려운 경우, 특정인의 기술이 필요하거나 해당 물품의 생산자가 1인 뿐인 경우 등 경쟁이 성립될 수 없는 경우 등인데, 이 사건 연료ㆍ환경설비 운전 및 정비 용역의 경우 수의계약 사유에 해당하지 않는 것으로 판단된다. 39 주력설비에 대한 운전 및 정비 용역과 비교하여 보더라도, 특정 기술이 필요하다기 보다 노동력 중심의 용역으로서 인건비가 차지하는 비중이 거의 85%<각주>한전산업개발이 제출한 자료에 따르면, 인건비는 매출액 대비 85% 수준이라고 한다.</각주> 에 달하는 등 단순ㆍ반복 작업을 통해서 경험을 쌓아가는 성격이 강하여 계약의 목적 또는 성질상 수의계약이 불가피한 경우로 보기 어렵다. 감사원<각주>감사원은 2011. 9월「감사결과 처분요구서(한전 자회사 협력업체 운영 및 계약관리실태)」를 통해 연료ㆍ환경설비 등 비주력설비 정비분야는 민간정비업체의 역량강화를 위해 수의계약으로 발주할 수 있는 육성대상이 아니므로 경쟁입찰방법으로 발주하여야 하며, 연료ㆍ환경설비 운전분야의 경우 정비시장에 대한 경쟁도입 취지를 고려하여 육성업체를 선정ㆍ지원하는 등 경쟁도입 여건을 마련하는 것이 타당하다는 내용을 통보한 바 있다.</각주> 역시 연료ㆍ환경설비 등 비주력설비 정비 분야는 주력설비 분야와 달리<각주>화력발전소 주력설비 정비분야의 경우, 산업통상자원부의「발전정비산업 경쟁도입 추진에 따른 이행계획 수립 및 시행요청(2009. 4. 24.)」에 따라 6개 육성대상 민간정비업체를 선정하여 수의계약으로 정비물량을 할당하여 역량 강화를 시키고 있다.</각주> , 수의계약으로 발주할 수 있는 분야가 아니므로 경쟁입찰 방식으로 발주하여야 한다고 통보한 바 있다. (2) 공정거래저해성 40 피심인 5개 화력발전사의 제2. 가. 1) 나)항 행위로 말미암아 지원객체인 한전산업개발의 시장에서의 지위가 유지되고 경쟁사업자 또는 잠재적 경쟁사업자의 수주기회가 줄어들게 되어 연료ㆍ환경설비 운전 및 정비 용역시장에서에서의 공정한 경쟁이 제한될 우려가 있다. 41 연료ㆍ환경설비 운전 및 정비 용역은 피심인 5개 화력발전사가 독과점적 발주자인데 피심인 5개 화력발전사가 함께 한전산업개발과 수의계약을 통해 거래하기로 결정함에 따라 한전산업개발은 시장에서 주력사업자로서의 지위를 계속 유지할 수 있게 되었다. 또한 피심인 5개 화력발전사가 10년여에 걸쳐 장기간 한전산업개발과 거래함에 따라 경쟁사업자들 뿐 아니라 잠재적 경쟁사업자들이 시장에 참여할 수 있는 기회를 상실하게 되었다. 더불어, 피심인 5개 화력발전사가 국가에 의해 부여된 독과점적 발주자라는 시장에서의 지위를 이용하여 지원행위를 하였다는 점에서 민간기업의 부당지원행위보다 그 부당성이 더욱 크다. 라) 피심인 한전의 행위에 대한 판단 42 피심인 한전은 한전산업개발과 계약을 체결한 자는 아니기 때문에 한전산업개발에게 직접 경제상 이익을 제공한 것은 아니다. 그러나 모회사인 피심인 한전이 사장단 회의 등을 통해 자신이 100% 지분을 가지고 있는 피심인 5개 화력발전사에게 한전산업개발과 계약을 체결할 것을 수차례 요청한 사실이 있고, 피심인 한전이 피심인 5개 화력발전사의 모회사로서 피심인 5개 화력발전사에게 상당한 영향력이 있다는 점을 감안해 보면, 모회사인 피심인 한전의 요청을 거절하기 어려운 입장에 있는 피심인 5개 화력발전사가 한전산업개발과 계약을 체결하여 경제상 이익을 제공하는 부당한 지원행위를 한 것이므로, 피심인 한전의 행위는 자신의 계열회사인 피심인 5개 화력발전사로 하여금 한전산업개발에게 부당한 지원행위를 하도록 한 행위에 해당한다. 마) 소결 43 제2. 가. 1)항의 행위 중 피심인 5개 화력발전사의 행위는 법 제23조 제1항 제7호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제10호의 부당한 지원행위에 해당하고, 피심인 한전의 행위는 법 제23조 제1항 제7호의 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 부당한 지원행위를 행하도록 한 행위에 해당하므로 위법하다. 4) 피심인 5개 화력발전사의 주장에 대한 판단 가) 피심인 5개 화력발전사의 주장 44 피심인 5개 화력발전사는 피심인 남동발전이 2007. 7. 23. 석원산업과 계약한 건의 경우에도 이 사건 계약 건의 비교대상이 될 수 있다고 주장한다. 비록 피심인 남동발전이 석원산업과 체결한 계약의 낙찰률은 87.87%이지만, 석원산업과의 계약 체결 당시에는 이 사건 계약에 적용된 예정가격의 구성요소가 일부 다르게 적용되었으므로 이 사건 계약의 예정가격을 석원산업 방식대로 조정하여 낙찰률을 비교해 보면 한전산업개발과 체결한 계약의 낙찰률도 내려가게 되어 석원산업 건과 낙찰률 차이가 거의 없다고 주장한다. 45 피심인 5개 화력발전사가 제출한 자료<각주>소을 제42호증 참조</각주> 에 따르면 피심인 남동발전이 한전산업개발과 체결한 2008년도 용역의 낙찰률은 98.13%이지만, 이 중 운전위탁용역 부분에 대하여 예정가격을 원래 적용되었던 한전산업개발 노임단가 기준에서 건설노임단가로 변환하여 산정해보면 예정가격이 높아져 낙찰률은 88.89%로 낮아지게 되고, 석원산업의 낙찰률 87.87%과 비교해 보면 1.02%p 높은 것에 불과하다는 것이다. 나) 판단 46 피심인 남동발전이 석원산업과 체결한 계약의 경우 예정가격 산정방식이 이 사건 계약 건의 방식과 다르므로 비교대상이 될 수 없다. 아예 비교대상이 될 만한 계약 건이 없는 것이 아니고 이 사건 계약 건의 방식과 동일한 방식을 적용한 일진정공의 계약 건이 존재하므로, 굳이 예정가격 산정방식이 다른 계약 건을 비교대상으로 사용하는 것은 적절하지 않다고 판단된다. 47 설사 석원산업과의 계약을 비교대상 계약 건으로 본다 하더라도, 실제 체결되었던 계약금액은 그대로 두고 당시의 예정가격을 사후에 다른 기준을 적용하여 변환시킨 후 당시 계약금액 대비 사후 변환 예정가격 비율을 낙찰률로 보아 비교하는 것은 다음과 같은 이유를 볼 때 적절하지 않다고 판단된다. 48 해당 입찰에 참여하는 자라면 정확한 예정가격 자체는 모를 수 있다 하더라도 스스로 예정가격을 추정해 보고 추정한 예정가격을 감안하면서 입찰대상계약의 규모, 입찰참가자의 재무상황, 시장상황 등 입찰가격을 결정하는 다양한 요소들을 고려하여 투찰금액을 제시하게 된다. 따라서 투찰금액은 예정가격과 연계하여 결정되는 것인데, 피심인 5개 화력발전사는 투찰금액(계약금액)은 그대로 두고 사후에 예정가격만을 다른 방식을 이용하여 변환시킨 후에 이 비율(계약금액/예정가격)을 기준으로 비교하고자 하는 것은 타당하지 않다. 정확한 비교를 위해서는 계약금액까지도 동일한 기준을 적용하여 변환한 후에 비교하여야 하지만 입찰시 고려되는 요소들로 인해 다양한 낙찰가격이 나올 수 있기 때문에 사후에 계약금액을 변환시키는 것은 불가능하다고 판단된다. 49 2013년 입찰의 경우 이 사건에서 비교대상이 된 일진정공의 예정가격 산정기준이 건설노임단가로 변경되어 예정가격이 낮아졌음에도 불구하고 피심인 5개 화력발전사의 주장과 달리 이 건 입찰의 낙찰률은 오히려 80.61%로 낮아졌다는 사실에서 피심인 5개 화력발전사의 주장은 타당성이 없다는 것을 알 수 있다. 이러한 점 등을 종합적으로 고려할 때 피심인 5개 화력발전사의 주장은 이유 없다. 나. 한전 및 6개 발전자회사의 한전KDN에 대한 부당지원행위 1) 인정사실 및 근거 50 피심인 한전과 피심인 한전의 발전자회사들인 피심인 한수원 및 피심인 5개 화력발전사(이하 피심인 모두를 지칭하는 경우 '피심인들’이라 한다)는 2008. 2. 15.부터 2012. 12. 10.까지 IT 관련 단순상품<각주>상품에 시스템 통합ㆍ운영기능(SI)이 거의 결합되지 않은 경우를 의미하며, 피심인 한전이 작성한「TDR 최종 보고서」에서는 단순상품을 '공급자의 기술만으로 납품, 설치, 운영이 가능한 상품’이라고 정의하고 있다.(소갑 제7호증 참조)</각주> 에 대해 총 109건, 거래금액 총 85,785,878,023원 상당의 제품을 경쟁입찰 또는 수의계약 방식으로 계열회사인 KDN으로부터 구매하였다.<각주>피심인들의 IT 관련 단순상품 구매 관련 발주구조는 다음 <그림 3>과 같다.<그림 3> 피심인들의 IT 관련 구매발주구조<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393587" alt="각주이미지"></img></각주> 51 한편, KDN은 피심인들로부터 수주 받은 그 품목 그대로 다른 업체들에게 일괄 재발주하는 방식으로 거래차익을 얻었으며,<각주>KDN은 이런 거래방식을 '단순상품 재판매사업’이라 통칭하고 있다.</각주> 일괄납품을 받은 업체들은 다시 다단계 형태로 전문업체들에게 재하청하여 납품받는 방식으로 상품을 구매하여 피심인들에게 납품하였다. 계약내용은 <별지 1> 기재와 같다. 52 이러한 사실은 KDN이 제출한 '상제품사업관련 한전 감사실 내부보고 사항 및 향후 대응방향’(소갑 제8호증), KDN 창의전략팀장의 진술조서(소갑 제11호증) 등을 통해 인정된다. 2) 피심인들의 제2. 나. 1)항 행위의 위법 여부 가) 지원행위 성립 여부 53 피심인들이 제2. 나. 1)항에서와 같이 2008. 2. 15.부터 2012. 12. 10.까지 KDN과 IT 관련 단순상품을 거래한 행위는 다음과 같은 점을 종합하여 볼 때, KDN에게 현저히 높은 대가로 거래하거나 현저한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 행위에 해당하는 것으로 인정할 수 있다. 54 첫째, 피심인 한전이 KDN과의 거래과정에서 나타난 문제점을 분석한 내용을 기재한 문서<각주>소갑 제5호증 2쪽 및 13쪽, 소갑 제7호증, 소갑 제8호증 1쪽 및 2쪽 참조</각주> 들을 보면 KDN이 피심인 한전의 입찰 준비 단계부터 관여하여 필요한 수준 이상의 과다설계를 유도하고 그 결과 예정가격부터 부풀려진 사실<각주>KDN의 창의전략팀장은 피심인 한전을 제외한 6개 피심인의 경우에도 피심인 한전과 동일하게 KDN이 입찰 준비 단계부터 참여하였다고 진술하고 있다.(소갑 제11호증 참조)</각주> , 피심인 한전과 KDN 간의 최종적인 계약금액도 이미 과다하게 산정된 예정가격의 거의 100% 수준의 높은 금액으로 결정된 사실, 이러한 낙찰률은 피심인 한전이 다른 일반업체와 체결하는 계약에서의 낙찰률에 비해 10%p나 높은 수준이라는 사실 등이 확인된다. 55 둘째, 피심인들은 구매비용의 최소화를 위해서 되도록 불필요한 유통단계를 생략하는 것이 유리함에도 불구하고 KDN을 거래단계의 중간에 넣었으며, 이로 인해 KDN은 별다른 역할도 하지 않으면서 자신의 본 건 계약 이행을 위해 다른 업체에게 일괄 재발주하는 과정을 통해 7개 피심인으로부터 수주한 계약금액의 10.2%에 해당하는 약 87억 원의 마진을 취득하였다. 56 KDN이 거래과정에서 별다른 역할을 하지 않았다는 것은 다음과 같이 피심인 한전이 작성한 내부문서에서 KDN이 항상 수의계약으로 수주한다는 인식 존재, KDN은 중간마진만 획득하고 계약수행에 아무런 역할이 없었음을 기재하고 있는 점<각주>소갑 제7호증, 소갑 제5호증 2쪽 및 13쪽 참조</각주> , KDN의 내부문서에는 향후에는 SI작업은 협력업체의 대리수행을 금지시키고 KDN이 직접 수행하도록 하겠다는 내용이 있는 점, <별지 1> 기재의 KDN의 수주-재발주 계약 건 내역 상 납품기한과 검수요청일이 비정상적인 형태를 나타내고 있는 점(<표 19> 기재 내용) 등을 통해서 입증된다. <표 19> KDN의 내부 문서 중 한전 계약의뢰부서의 관여 사실 관련 내용(발췌)<각주>KDN이 제출한 문서로서 심사보고서에 포함되지 않은 문서이다.</각주> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393589" alt="이유 21번째 이미지" ></img> * 자료출처 :「KDN의 발전 및 전문화 방향」(2010. 8. 20., 전력IT추진처, 전력연구원, 한전KDN) 57 KDN이 피심인들로부터 수주 받은 계약 건과 수주한 후 그와 동일한 내용으로 다른 업체에게 재발주한 계약 건을 살펴보면, 두 계약이 납품기한으로 정해진 날짜가 동일하거나<각주>총 109건 중 50건이 수주건과 재발주 건의 납품기한 날짜가 완전히 동일한데, 2, 4, 5, 6, 7, 11, 16, 17, 20, 21, 23, 30, 31, 32, 34, 36, 41, 42, 44, 45, 48, 51, 53, 54, 55, 56, 58, 59, 61, 63, 65, 68, 71, 75, 76, 77, 79, 80, 83, 84, 89, 90, 91, 92, 98, 101, 105, 107, 108, 109번 계약묶음이 여기에 해당한다.</각주> 납품기한 날짜 간의 차이가 매우 짧은 경우가 많으며<각주>수주건과 재발주 건의 납품기한 날짜가 1∼3일 밖에 차이나지 않는 경우가 상당수 있는데, 1, 8, 9, 12, 13, 19, 24, 26, 27, 28, 37, 38, 43, 46, 47, 49, 60, 62, 66, 67, 72, 73, 82, 86, 88, 93, 95, 96, 99, 100, 102번 계약묶음이 여기에 해당한다.</각주> , 검수요청일의 경우에도 피심인들로부터 KDN이 수주한 계약 건의 검수요청일과 이를 재발주한 계약 건의 검수요청일이 동일한 건<각주>4, 5, 14, 21, 23, 28, 39, 49, 58, 61, 68, 71, 75, 80, 84, 90, 92, 105, 109번 계약묶음이 여기에 해당한다.</각주> 이 다수이고 심지어 KDN이 재발주한 건의 검수요청일이 더 늦은 경우<각주>56, 57, 59, 73, 82, 83, 87, 103번 계약묶음이 여기에 해당한다.</각주> 도 있다는 점에서 사실상 KDN이 별다른 역할 없이 거래과정에 형식적으로 참여한 것으로 볼 수밖에 없다. 58 셋째, KDN은 피심인들과의 거래를 통해 거래마진 8,741,622,259원에 해당하는 경제상 이익을 제공받았다. 이 사건 관련 지원성 거래규모에 해당하는 총 109건의 계약 중 지원행위가 집중적으로 이루어졌던 2008년부터 2010년까지 체결된 104건의 계약금액은 총 80,840,745,623원으로서 이 금액의 규모는 같은 기간 KDN의 '상품’ 부문 매출액인 253,847,000,000원의 약 31.8%에 달하는 규모이다.<각주>같은 기간 KDN의 전체 매출액인 1,238,115백만 원과 비교하여 보더라도 약 6.5%에 해당된다.</각주> 나) 지원행위에 의한 지원금액 산정 59 이 사건 행위는 시장에서의 정확한 정상가격을 특정하기 어려워 지원금액의 산출이 어렵거나 불가능한 경우에 해당하므로 이 사건 지원행위에 따른 지원금액은 이 사건 지원성 거래규모인 <별지 1> 기재의 계약금액 85,785,878,023원의 10%인 8,578,587,802원으로 보는 것이 타당하다. 다) 지원행위의 부당성 여부 (1) 지원 목적 및 의도 60 피심인들의 제2. 나. 1)항 행위는 피심인들이 지원객체인 KDN을 지원해주고자 하는 의도에서 이루어진 것으로 인정되며, 그 이유는 다음과 같다. 61 첫째, 피심인들이 KDN과 행한 이 사건 거래는 수의계약 방식과 경쟁입찰 방식을 병행하여 이루어졌지만 그 거래과정을 보면 관련 규정과 다르게 수의계약 방식으로 진행하거나 형식적인 경쟁입찰 과정을 거쳤을 뿐 실질적으로는 KDN이 낙찰받도록 하는 방식으로 진행되었다. 62 계약사무규칙의 관련 규정에 따르면 계약은 경쟁입찰을 통해 이루어져야 하는 것이 원칙임에도 불구하고 피심인들은 정당한 사유 없이 KDN을 지원하기 위해 수의계약 방식으로 계약을 체결하였다. 국가계약법 시행령 제26조는 수의계약으로 계약을 체결할 수 있는 사유를 규정하고 있는데, 그 사유는 경쟁에 부칠 여유가 없거나 경쟁에 부쳐서는 계약의 목적을 달성하기 어려운 경우, 특정인의 기술이 필요하거나 해당 물품의 생산자가 1인 뿐인 경우 등 경쟁이 성립될 수 없는 경우 등인데, KDN과의 수의계약이 위 사유에 해당한다고 볼 아무런 근거가 없다. 이 사건 관련 109건의 계약 중 13건이 수의계약 방식으로 진행되었는데 실제 그 계약에 따른 납품의무를 이행한 자는 KDN이 아니라 입찰과정에 KDN으로부터 재발주를 받은 제3의 업체인 점을 고려할 때 KDN과의 거래는 계약 관련 규정에 따른 수의계약이 가능한 경우에 해당하지도 않는다. 63 또한, KDN의 내부문서<각주>소갑 제8호증 1쪽 참조</각주> 에서 피심인 한전이 KDN과 수의계약을 체결한 것은 의도적으로 수차례 유찰 후 수의계약 형식으로 진행하도록 유도된 결과라고 확인하였다. 64 경쟁입찰 방식으로 진행된 건에 대하여 살펴보면, 경쟁입찰 방식의 경우에도 피심인들이 자신이 발주하는 계약 건의 입찰 준비단계에서부터 KDN을 참여시킴으로써 KDN이 자신에게 유리하고 다른 업체에게는 불리하게 작용하는 사양을 인위적으로 만들어서 발주하도록 유도할 수 있는 기회를 제공하였고, 이로 인해 형식적으로는 경쟁입찰 방식으로 진행되었지만 실질적으로는 수의계약 형태로 진행되도록 하였다.<각주><표 19> 기재, 소갑 제5호증 2쪽 및 13쪽, 소갑 제7호증, 소갑 제8호증 1쪽 및 2쪽, 소갑 제10호증 4쪽, 소갑 제11호증 참조</각주> 65 일부 업체들이 피심인들이 발주한 계약 건의 입찰에 KDN과 같이 참여하면서 예정가격을 초과하는 높은 가격을 써내는 등의 이유로 탈락한 이후, KDN이 재발주한 건에서는 상당히 낮은 가격으로 투찰하여 수주자로 결정되는 등 KDN이 낙찰자가 되도록 협조한 것으로 보이는 경우도 발견되는 바<각주>이러한 형태를 나타내는 계약묶음을 예시하면 다음과 같다.(이하 예시에서 모든 금액은 부가가치세를 포함한 금액이다) 예시내용 이외에도 109건 중 피심인들이 발주한 대부분의 입찰에서는 업체들이 예정가격을 초과하는 높은 가격을 써내어 KDN을 낙찰시키고 있는 사실이 확인된다.ㅇ 1번 계약묶음 : 현대정보기술은 한전이 발주한 입찰에서는 예정가격을 초과하여 KDN보다 고가투찰(475,000,000원)하여 낙찰되지 못하였으나, KDN이 이를 재발주한 계약 건에서는 386,000,000원으로 투찰하여 낙찰됨ㅇ 6번 계약묶음 : 대신정보통신은 중부발전이 발주한 입찰에서는 예정가격을 초과하여 KDN보다 고가투찰(206,000,000원)하여 낙찰되지 못하였으나, KDN이 이를 재발주한 계약 건에서는 140,300,001원으로 투찰하여 낙찰됨ㅇ 7번 계약묶음 : 대유디엠씨는 동서발전이 발주한 입찰에서는 예정가격을 초과하여 KDN보다 고가투찰(367,950,000원)하여 낙찰되지 못하였으나, KDN이 이를 재발주한 계약 건에서는 311,883,000원으로 투찰하여 낙찰됨ㅇ 50번 계약묶음 : 현대정보기술은 한전이 발주한 입찰에서는 예정가격을 초과하여 KDN보다 고가투찰(877,000,000원)하여 낙찰되지 못하였으나, KDN이 이를 재발주한 계약 건에서는 737,000,000원으로 투찰하여 낙찰됨ㅇ 65번 계약묶음 : 티지앤유정보통신은 서부발전이 발주한 입찰에서는 예정가격을 초과하여 KDN보다 고가투찰(134,750,000원)하여 낙찰되지 못하였으나, KDN이 이를 재발주한 계약 건에서는 118,580,000원으로 투찰하여 낙찰됨ㅇ 69번 계약묶음 : 미풍정보통신은 한전이 발주한 입찰에서는 규격서 미제출로 인하여 낙찰되지 못하였으나, KDN이 수주받아 이를 재발주한 계약 건에서는 낙찰 받음ㅇ 88번 계약묶음 : 피앤지텍은 한전이 발주한 입찰에서는 예정가격을 초과하여 KDN보다 고가투찰(1,185,030,000원)하여 낙찰되지 못하였으나, KDN이 이를 재발주한 계약 건에서는 943,470,000원으로 투찰하여 낙찰됨</각주> , 이는 피심인들이 KDN을 입찰준비 단계부터 지속적으로 참여시킴에 따라 KDN이 다른 업체들에게 영향력을 행사할 수 있는 기회를 제공한 것으로 보인다. 66 둘째, 2008년 말 정부는 피심인들에게 민간이 효율적으로 수행할 수 있는 IT 업무는 중단하라는 의견을 제시하였고<각주>기획재정부는 2008. 12. 22. 공공부문과 민간부문의 역할을 재정립하고 공공기관의 경쟁력을 강화하기 위하여 「제4차 공공기관 선진화 계획」을 발표하였는데, 그 주된 내용은 공공기관의 방만 경영 요인을 제거하고 공공기관이 담당할 필요성이 낮아진 기능 등에 배치된 인력과 자원을 개편하고자 하는 것이었다. 기획재정부는 공공기관의 기능 중 민간과 경합하거나 민간이 효율적으로 수행가능한 부문은 폐지ㆍ축소하거나 민간에 위탁하도록 하면서, KDN을 특정하여 전력산업과 관련이 없으면서 민간이 효율적으로 수행할 수 있는 '일반 IT’업무는 폐지하도록 하였다.</각주> , 피심인들은 이 사건 관련 거래가 정부가 중단 요청한 사항에 해당한다는 사실을 인지<각주>소갑 제12호증 2쪽, 소갑 제13호증 6쪽 참조</각주> 하고 있음에도 불구하고 계속하여 KDN과 거래하여 KDN을 지원하고자 하였다. (2) 공정거래저해성 67 피심인들의 제2. 나. 1)항 행위로 말미암아 SI 시장에서의 KDN의 지위가 유지되고 경쟁사업자 또는 잠재적 경쟁사업자의 수주기회가 줄어들게 되어 지원객체가 속한 일반 SI시장에서에서의 공정한 경쟁이 제한될 우려가 있다고 인정되며, 그 이유는 다음과 같다. 68 첫째, 이 사건 행위의 대상이 된 IT관련 단순상품의 경우 지원객체인 KDN이 입찰준비단계에 참여하여 영향력을 행사하지 않았다면 다른 경쟁사업자들과 동등한 경쟁여건 하에서 경쟁하였을 것이지만, 피심인들의 지원행위로 인하여 경쟁사업자들의 수주기회가 줄어들게 되었다.<각주>소갑 제8호증 참조</각주> 69 둘째, 이 사건 지원행위가 주로 행해졌던 2008년부터 2010년까지의 KDN의 당기순이익은 268∼428억 원에 달하였으나, 이 사건 지원행위가 축소된 2011년과 2012년의 경우에는 각각 89억 원, 37억 원으로 크게 감소하였다는 점에서 피심인들이 이 사건 지원행위를 통해 KDN의 재무여건을 개선되도록 함에 따라 KDN의 경쟁력이 다른 경쟁사업자에 비해 강화 또는 유지되었다. 70 셋째, 피심인들의 KDN에 대한 지원행위로 인해 피심인들은 최소한 KDN의 중간마진만큼 고가로 물품을 구매하였는바, 공기업인 피심인들이 전력요금 인하, 설비투자 및 기술개발 등 자신들의 경쟁력 제고와 공공서비스의 질 제고를 위해 사용될 자원을 비효율적인 자회사의 경쟁력 제고 등을 위해 사용함으로써 공기업의 핵심 역량을 분산시켜 건전한 발전을 저해하고 전력요금 및 전력을 중간재로 사용하는 다른 공기업이나 민간기업의 원가를 상승시키거나 국민 부담 증가 등을 초래하였다. 라) 소결 71 피심인들의 제2. 나. 1)항의 행위는 법 제23조 제1항 제7호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제10호의 부당한 지원행위에 해당하므로 위법하다. 다. 한전의 전우실업에 대한 부당지원행위 1) 인정사실 및 근거 72 피심인 한전은 2009. 3. 18.부터 2013. 6. 14.까지 총 계약금액 22,548,405,501원에 해당하는 전력계량설비 정기시험<각주>피심인 한전이 제출한 문서 '2014년 전력계량설비 정기시험 계획(안)’에 따르면 계량손실을 최소화하기 위하여 대용량 고객의 전력량계 및 부속장치의 정상작동 여부를 주기적으로 점검하는 시험으로서, 계기 자체 이상 여부는 일부 원격감시가 가능하지만 계기 오차, 변성기 오차 및 위변조ㆍ불량 등은 현장점검이 필요하다고 한다.(소갑 제18호증 참조)</각주> 용역 계약 건 전체를 전우실업에게 수의계약 방식으로 발주하면서, 예정가격 대비 평균 98.61% 수준의 금액으로 계약을 체결하였다. 계약내용은 <별지 2> 기재와 같다. 73 이러한 사실은 피심인 한전이 인정하고 있고 피심인 한전이 제출한 '전력계량설비 정기시험 용역 계약 내역’(심사보고서 첨부 2)을 통해 인정된다. 2) 피심인 한전의 제2. 다. 1)항 행위의 위법 여부 가) 지원행위 성립 여부 74 피심인 한전이 제2. 다. 1)항에서와 같이 2009년부터 2013년까지 수의계약을 통해 전우실업과 거래한 행위는 다음과 같은 점을 종합하여 볼 때, 전우실업에게 현저히 높은 대가로 거래하거나 현저한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 행위에 해당한다. 75 첫째, 피심인 한전이 전우실업과 수의계약으로 체결한 용역계약의 낙찰률은 최저 94.66%에서 최고 99.97%인데, 다음 <표 20> 기재와 같이 2013년 하반기 경쟁입찰 방식이 도입된 이후 거래상대방인 시완전력 및 금아엔지니어링과 경쟁입찰을 통해 체결한 계약의 평균낙찰률인 87.88%보다 6.78∼12.09%p 더 높은 수준으로서, 정상적인 거래관행에 비추어 현저히 높은 대가라고 할 것이다. <표 20> 이 사건 계약 건의 비교대상 계약 건 현황 (단위 : 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393591" alt="이유 22번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 한전 제출자료 76 둘째, 피심인 한전과 전우실업이 2009년부터 2012년까지 거래한 금액은 15,729백만 원인데 이는 같은 기간 피심인 한전이 발주한 전력계량설비 정기시험 용역 전부에 해당하는 것이고, 같은 기간 전우실업의 매출액 199,703백만 원의 7.9%에 해당하는 금액인 바 전우실업이 피심인 한전과의 거래에 있어 의존관계에 있음을 알 수 있다. 나) 지원행위에 의한 지원금액 산정 77 이 사건 행위는 시장에서의 정확한 정상가격을 특정하기 어려워 지원금액의 산출이 어렵거나 불가능한 경우에 해당하므로 이 사건 지원행위에 따른 지원금액은 이 사건 지원성 거래규모인 <별지 2> 기재의 계약금액 22,548,405,501원의 10%인 2,254,840,550원으로 보는 것이 타당하다. 다) 지원행위의 부당성 여부 (1) 지원 목적 및 의도 78 피심인 한전의 제2. 다. 1)항 행위는 다음과 같은 점을 종합하여 볼 때, 피심인 한전이 지원객체인 전우실업을 지원해주고자 하는 의도에서 이루어진 것으로 인정할 수 있다. 79 첫째, 피심인 한전은 2009년 발주한 이 사건 관련 용역의 일반 시방서<각주>소갑 제22호증 3쪽 참조</각주> 에서 “피심인 한전의 배전사업소 근무경력이 3년 이상인 자가 수행해야 하고, 특히 근무조장의 경우 피심인 한전의 내선계기부서 근무 유경험자로 해야 한다”고 조건을 제시함으로써 시장에서 이러한 조건을 충족시킬 수 있는 유일한 업체인 전우실업이 낙찰받을 수 있도록 의도하였다. 80 둘째, 계약사무규칙의 관련 규정에 따르면 계약은 경쟁입찰을 통해 이루어져야 하는 것이 원칙임에도 불구하고 피심인 한전은 정당한 사유 없이 수의계약 방식으로 계약을 체결하였다. 국가계약법 시행령 제26조는 수의계약으로 계약을 체결할 수 있는 사유를 규정하고 있는데, 그 사유는 경쟁에 부칠 여유가 없거나 경쟁에 부쳐서는 계약의 목적을 달성하기 어려운 경우, 특정인의 기술이 필요하거나 해당 물품의 생산자가 1인 뿐인 경우 등 경쟁이 성립될 수 없는 경우 등인데, 수의계약 사유에 해당하는 사유가 없음에도<각주>소갑 제20호증, 소갑 제21호증 참조. 이 사건 용역은 전문적 지식이 필요한 것이 아니고, 설사 상당한 정도의 경험이 필요하다고 하더라도 다른 업체는 절대로 수행할 수 없어 경쟁이 성립될 수 없는 분야라고 보기는 어렵다.</각주> 수의계약 방식을 채택한 것은 전우실업을 지원할 목적 이외에 다른 합리적 사유를 발견하기 어렵다. 81 이 사건 관련 용역의 전체 물량 중 일부가 경쟁입찰 방식으로 진행되었는데 경쟁입찰 방식의 발주내용이 수의계약 방식으로 진행된 건들과 비교할 때 달라진 점이 없다는 점을 고려해 볼 때 원래부터 경쟁입찰 방식으로 진행하는 것이 가능했다고 판단되므로 전우실업과의 거래가 수의계약 방식으로 진행하여야 할 사유에 해당되기 어렵다. (2) 공정거래저해성 82 피심인 한전의 제2. 다. 1)항 행위로 말미암아 지원객체인 전우실업의 시장에서의 지위가 유지되고 경쟁사업자 또는 잠재적 경쟁사업자의 수주기회가 줄어들게 되어 지원객체가 속한 전력계량설비 정기시험 용역 시장에서의 공정한 경쟁이 제한될 우려가 있다. 83 전력계량설비 정기시험 용역은 피심인 한전이 독과점적 발주자인데 피심인 한전이 전우실업과 수의계약을 통해 거래하기로 결정함에 따라 전우실업은 시장에서 주력사업자로서의 지위를 계속 유지할 수 있게 되었다. 또한 피심인 한전이 장기간 전우실업과 거래함에 따라 경쟁사업자들 뿐 아니라 잠재적 경쟁사업자들이 시장에 참여할 수 있는 기회를 상실하게 되었다. 더불어, 피심인 한전이 국가에 의해 부여된 독과점적 발주자라는 시장에서의 지위를 사용하여 지원행위를 하였다는 점에서 민간기업의 부당지원행위보다 부당성이 더욱 크다. 라) 소결 84 피심인 한전의 제2. 다. 1)항의 행위는 법 제23조 제1항 제7호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제10호의 부당한 지원행위에 해당하므로 위법하다. [거래상 지위남용행위] 라. 한전의 거래상 지위남용행위 1) 인정사실 및 근거 가) 거래상대방에 대한 공사대금의 부당한 회수 또는 감액행위 85 피심인 한전은 2011. 3. 23.부터 2014. 1. 16.까지 합동전자통신 등 거래상대방과 확정계약으로 체결한 '09년 감사정보성능개선 및 보강공사’ 등 총 61건의 계약에 대하여 당초 예정가격을 작성할 때 자신의 품셈 또는 단가 적용에 착오가 있었다는 사유를 들어 이미 지급한 공사대금 중 총 43,503,889원을 회수하였다. 또한, 2011. 3. 31.부터 2014. 1. 13.까지 공사대금 회수 건과 동일한 사유로 엠케이 등 거래상대방과 확정계약으로 체결한 '한국통신외 자동화개폐기 교체공사’ 등 총 19건의 계약에 대하여 준공금 지급 시 또는 설계변경을 통해 총 38,744,825원을 감액하여 지급하였다. 위 행위의 내역은 <별지 3> 기재와 같다. 86 이러한 사실은 피심인 한전이 인정하고 있고 피심인 한전이 제출한 '회수 및 감액 최종확정표’(심사보고서 첨부 3)을 통해 인정된다. 나) 협력업체 직원에 대한 업무대행 강요행위 87 피심인 한전은 2012. 2. 10.부터 2013. 2. 28.까지 저압 업무를 담당하는 협력회사인 성보건설 주식회