새만금방수제 동진 5공구 건설공사 입찰 관련 2개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인들의 지위 및 일반현황 1 피심인 삼성물산 주식회사, 현대산업개발 주식회사<각주>1</각주>는 건설업을 영위하는 사업자이다. 피심인들의 일반현황은 다음 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인들의 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120708861" alt="이유 1번째 이미지" ></img> *자료출처: 피심인들의 제출자료 나. 시장구조 및 실태 1) 건설시장 개요 2 건설업은 생산기간이 길고 대규모 자금과 복합적인 가공ㆍ생산이 요구되는 전형적인 수주산업으로서, 제조업ㆍ서비스업과 긴밀한 연관관계를 갖고 있을 뿐만 아니라 많은 노동력이 투입되기 때문에 생산 및 고용 유발 효과가 매우 큰 산업이다. 3 대한건설협회가 2015년 2월에 작성한 월간건설경제동향 자료에 따르면 2014년 국내 전체 건설시장의 규모는 107조 원에 이르며, 이 가운데 공공건설시장 규모는 40조 원으로 전체 건설시장에서 약 37%를 차지한다. 2) 새만금방수제 동진 5공구 건설공사 입찰의 개요 가) 공사 개요 4 새만금방수제 동진 5공구 건설공사(이하 '이 사건 공사’라 한다)는 홍수 피해 방지와 수자원 확보 등을 위한 공사로서, 방수제ㆍ교량ㆍ배수문ㆍ승수로ㆍ도로 등을 설치하는 것을 주요 내용으로 하고 있다. <표 2> 새만금방수제 동진 5공구 건설공사 개요 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120708865" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 나) 입찰 세부일정 5 이 사건 공사 입찰방식은 설계ㆍ시공 일괄입찰 방식으로서 그 절차는 ⅰ)발주처의 입찰공고, ⅱ)사전심사(Pre Qualification, 이하 'PQ’라 한다), ⅲ)현장설명회 개최, ⅳ)입찰마감, ⅴ)설계심의, ⅵ)가격개찰, ⅶ)낙찰자 선정 및 계약체결 순으로 진행되었으며, 세부일정은 다음 <표 3> 기재와 같다. <표 3> 입찰 세부일정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120708867" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 다) 입찰 참여 현황 6 피심인들은 다음 <표 4> 기재와 같이 공동수급체(이하 '컨소시엄’이라 한다)를 구성하여 이 사건 공사입찰에 참여하였다. <표 4> 컨소시엄 구성 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120708869" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 1」: △△건설은 처음에 현대산업개발과 컨소시엄을 구성하였으나, 이후 컨소시엄에서 탈퇴하게 되어 ▽▽건설과 □□산업의 지분율이 각각 15%로 되었음 라) 입찰결과 7 2010. 7. 5. 발표된 입찰 결과에 의하면, 피심인 현대산업개발 컨소시엄이 다음 <표 5> 기재와 같이 이 사건 공사 입찰의 낙찰자로 선정되었다. <표 5> 입찰 결과 [단위: 백만 원(VAT포함), %] <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120708871" alt="이유 5번째 이미지" ></img> *투찰률 = 입찰금액/공사추정금액(112,496백만 원) 마) 도급계약 8 피심인 현대산업개발 컨소시엄과 한국농어촌공사는 2010. 9. 16. 다음 <표 6> 기재와 같이 도급 계약을 체결하였다. <표 6> 도급 계약 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120708873" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 9 피심인 현대산업개발의 배○○ 부장<각주>2</각주>과 피심인 삼성물산의 최○○ 차장<각주>3</각주>은 이 사건 공사 입찰마감일(2010. 4. 26.) 이전인 2010년 4월경 유선연락 등을 통해서 피심인들의 투찰률이 95%를 넘지 않는 선에서 투찰하기로 합의한 후, 이와 같은 합의 사실을 각각 자신의 담당 임원에게 보고하였으며,<각주>4</각주>피심인들은 이 사건 공사 입찰마감일인 2010. 4. 26.에 서로 합의한 내용대로 투찰을 하는지 여부 등을 확인하기 위해 상대방 회사 직원들의 참관 하에 투찰하였다. 10 위와 같은 사실은 피심인들이 조사 과정에서부터 심의 절차에 이르기까지 일관되게 인정하고 있을 뿐만 아니라, 한국농어촌공사의 '새만금방수제 건설공사 발주’ 문서(심사보고서 소갑 제1호증<각주>5</각주>), '입찰공고문’(소갑 제2호증), '입찰참가자격사전심사 등록현황’(소갑 제3호증), '설계심의 및 평가결과 확정’(소갑 제4호증), '공사도급계약서’(소갑 제5호증), '현장설명회 참가 신청 목록’(소갑 제6호증), 현대산업개발의 '새만금방수제 동진 제5공구 건설공사 내부품의서’(소갑 제7호증), '입찰결과보고서’(소갑 제8호증), '입찰조서’(소갑 제9호증), '현대산업개발 이○○ 상무보의 인사기록카드’(소갑 제10호증), '삼성물산 정○○ 부장의 교육카드’(소갑 제11호증), '삼성물산 정○○ 부장ㆍ최○○ 차장의 진술조서’(소갑 제12호증), '현대산업개발 이○○ 상무보 진술조서’(소갑 제13호증), '현대산업개발 김○○ 과장 진술조서’(소갑 제14호증), '한라건설 확인서’(소갑 제15호증) 등을 통해서도 인정할 수 있다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 관련 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>6</각주>제19조(부당한 공동행위의 금지) ①사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1.∼7. (생략) 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 9. (생략) ②∼⑥ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>7</각주>제33조(경매ㆍ입찰 담합의 유형) 법 제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항 제8호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나를 말한다. 1. 낙찰 또는 경락의 비율 2. 설계 또는 시공의 방법 3. 그 밖에 입찰 또는 경매의 경쟁요소가 되는 사항 2) 관련 법리 11 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 첫째, 법 제19조 제1항 각 호의 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하고 둘째, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 가) 합의 (1) 합의의 의미 12 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다.<각주>8</각주>13 여기에서 “합의”란 복수의 사업자들 사이에 의사의 합치를 의미한다. 의사의 합치라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고, 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자간의 의사의 연락을 의미하는 것으로서 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다. (2) 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 행위 14 법 제19조 제1항 제8호에서 규정하는 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위’라 함은 입찰에서 사업자 사이에 낙찰자, 투찰가격 등을 사전에 합의하여 결정하는 것을 의미한다. 나) 경쟁제한성 15 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로서 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 16 당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품 선택기준, 당해 행위가 시장 및 사업자의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>9</각주>17 다만, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.<각주>10</각주>다. 피심인들의 제2. 가항 행위의 위법 여부 1) 합의의 존재 여부 18 제2. 가항 에서 살펴본 바와 같이, 피심인들은 이 사건 공사 입찰에 참여하면서 사전에 투찰률(투찰가격)을 서로 합의한 사실이 관련 증거에 의해 인정되는바, 피심인들 사이에 법 제19조 제1항 제8호의 합의가 존재한다. 2) 경쟁제한성 판단 19 입찰가격과 낙찰자 결정에 관한 합의는 입찰과정에서 자유로운 가격경쟁을 제한하고, 당해 입찰에서 낙찰자 및 낙찰가격 결정에 영향을 미치는 것임이 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다. 20 특히, 피심인들은 이 사건 공사 입찰에서 처음부터 가격 경쟁을 회피하기 위한 경쟁제한적 의도로 담합행위를 시작하였을 뿐만 아니라 실제 이로 인하여 이 사건 공사 입찰에서 가격경쟁이 사라진 점, 이러한 입찰담합 행위는 경쟁제한 효과만 발생시키고 달리 효율성 증대효과가 전혀 없는 경성 공동행위에 해당하므로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로 인정된다. 3) 소결 21 피심인들의 제2. 가항의 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 해당하므로 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 22 피심인들이 앞으로 이 사건 공동행위와 동일 또는 유사한 행위를 반복할 우려가 있으므로 법 제21조에 따라 피심인들에게 행위금지명령을 부과한다. 나. 과징금 부과 23 피심인들의 이 사건 행위는 제2. 다. 2)항에서 살펴본 바와 같이 행위의 성격상 효율성 증대효과는 없고 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백하므로 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2009. 8. 20. 위원회 고시 제2009-36호로 개정된 것<각주>11</각주>, 이하 '과징금 고시’라 한다)에 따라 다음과 같이 과징금을 부과한다. 1) 산정기준 가) 관련매출액 24 피심인들의 이 사건 행위는 법 제19조 제1항 제8호의 입찰담합 행위에 해당하는바, 이 사건 공동행위에 대한 관련매출액은 피심인 현대산업개발 컨소시엄이 한국농어촌공사와 체결한 계약금액 96,070,000,000원(부가가치세 제외)을 관련매출액으로 본다. 나) 부과기준율 25 피심인들의 이 사건 행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성 정도가 '매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가)의 규정에 따라 7.0～10.0%의 부과기준율을 적용하기로 하되, 이 사건 공사는 대형 공공발주 공사로서 국가 재정에 미치는 영향이 크다는 점, 이 사건 공동행위는 피심인들이 가격경쟁을 회피하기 위해 투찰률(투찰가격)을 사전에 결정한 입찰담합 행위에 해당하고 이러한 유형의 입찰담합은 경성 공동행위로서 위법성이 큰 것으로 평가되는 점, 이 사건 공동행위로 인하여 낙찰가격이 상승하고, 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰가격이 결정될 수 있는 가능성이 소멸된 점 등을 종합적으로 고려하여 10%의 부과기준율을 적용한다. 26 다만 이 사건 행위에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 피심인 삼성물산에 대해서는 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마)에 따라 산정기준을 2분의 1로 감액한다. 다) 산정기준의 결정 27 제3. 나. 1) 가)의 관련매출액에 제3. 나. 1) 나)의 부과기준율을 곱하여 피심인별 산정기준을 정하면 다음 <표 7> 기재와 같다. <표 7> 피심인별 산정기준 (단위: 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120708875" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 2) 행위요소에 의한 1차 조정 28 피심인들에게 위반행위의 기간 및 횟수 등에 따른 조정사유에 해당사항이 없으므로 1차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하며, 이에 따른 피심인별 1차 조정 산정기준은 다음 <표 8> 기재와 같다. <표 8> 피심인별 1차 조정 산정기준 (단위: 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120708877" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 3) 행위자 요소 등에 의한 2차 조정 29 제2. 가항에서 살펴본 바와 같이, 피심인들의 고위 임원들이 이 사건 공동행위에 관여한 사실이 인정되므로 과징금 고시 Ⅳ. 3. 나. (5)의 규정에 따라 피심인들에 대하여 1차 조정 산정기준의 10%를 가중한다. 30 한편 피심인들은 심사관의 조사 단계부터 위원회의 심리 종결 시까지 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하고 진술을 하는 등 조사에 협력한 사실이 있으므로 1차 조정 산정기준의 30%를 감경한다. 31 이에 따른 피심인별 2차 조정 산정기준은 다음 <표 9> 기재와 같다. <표 9> 피심인별 2차 조정 산정기준 (단위: 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120708879" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 4) 부과과징금의 결정 32 피심인 현대산업개발은 컨소시엄을 구성하여 입찰에 참여하였고 따라서 부당이득의 규모도 단독으로 계약을 체결하였을 경우보다 적을 수밖에 없다는 점을 감안하여 낙찰을 받은 피심인 현대산업개발에 대해서는 2차 조정 산정기준의 10%를 감경한다. 33 한편 피심인 현대산업개발은 이 사건 심의종결일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가. (1) (가)의 규정에 따라 2차 조정 산정기준의 50%를 감경한다.<각주>12</각주>34 또한 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 피심인들 모두에 대하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경한다. 35 이에 따른 피심인별 부과과징금(백만 원 미만은 절사한다)은 다음 <표 10> 기재와 같다. <표 10> 피심인별 부과과징금 (단위: 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120708863" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 4. 결론 36 피심인들의 이 사건 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 해당하므로, 시정조치에 대하여는 법 제21조의 규정을, 과징금 부과에 대하여는 법 제22조의 규정을 각각 적용하여 주문과 같이 의결한다.