서울시 지역수도사업소 발주 상수도관 비굴착갱생 공사관련 4개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인들의 지위 및 일반현황 1 피심인들은 상하수도공사를 영위하고 있는 사업자들로서, 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> 일반현황 (해당년도 말 기준, 단위: 백만원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120699433" alt="이유 1번째 이미지" ></img><각주>2</각주><각주>3</각주>* 출처: 피심인 제출자료 나. 시장구조 및 실태 1) 건설ㆍ환경 신기술 지정제도 2 건설ㆍ환경 신기술 지정제도는 국토교통부 또는 환경부에서 신기술을 평가하여 우수한 기술에 대해서는 신기술로 지정함으로써, 신기술 개발을 촉진하기 위해 만든 제도<각주>4</각주>이다. 3 신기술로 지정될 경우 해당 신기술의 지정ㆍ고시일 부터 5년간 보호기간이 설정되며, 신청을 통해 1회에 한하여 3년에서 7년 범위 내에서 보호기간을 연장할 수 있다. 이 보호기간 동안 국토해양부장관 또는 환경부장관은 신기술의 활용 및 촉진을 위하여 발주처가 시행하는 공사에 신기술을 우선 적용하게 할 수 있다. 2) 신기술 지정현황 4 이 사건 상하수도 노후관 비굴착 갱생공사<각주>5</각주>와 관련한 신기술 지정현황은 아래 <표 2>와 같다. <표 2> 상하수도 노후관 갱생공사 관련 신기술 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120699435" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 3) 신기술 선정 및 발주방법 5 서울시상수도사업본부는 상수도관 비굴착갱생 공사를 발주함에 있어 2009년 5월 이전에는 시공능력 및 현장여건 등을 고려하여 여러 신기술 보유업체 중 1개 업체와 신기술 협약을 미리 체결하고 협약이 체결된 공법으로 발주하였다. 6 그러나 2009년 6월 이후에는 서울시상수도사업본부가 사전에 해당공사에 적용할 신기술을 특정하지 아니하고, 입찰 공고 시 해당공사에 적용할 수 있는 신기술을 모두 포함하여 발주하는 방식으로 변경하였다<각주>6</각주>. 4) 낙찰업체 선정 및 시공방식 7 위 3)에 따라 상수도관 비굴착갱생 공사를 낙찰 받은 사업자가 발주시 공고된 신기술 보유자가 아닌 경우에는 해당 공사를 수행하기 위해서는 공고된 신기술을 보유한 업체와 기술사용협약을 체결하여야 했다. 8 즉, 2009년 6월 이전에는 입찰 참여 시 참가업체는 발주처가 입찰공고문에 제시한 신기술 보유업체와 신기술 사용협약을 맺은 협약서를 미리 제출하였으며, 2009년 6월부터 2011년 12월 기간 동안에는 낙찰자가 입찰공고문에 제시된 신기술 중 하나를 선택하여 착공 시까지 신기술 사용협약을 체결한 후 협약서를 발주처에 제출하였다<각주>7</각주>. 9 이 경우 낙찰자는 통상 기술능력이 없으므로 사용협약을 체결한 신기술 보유업체 또는 신기술 보유업체로부터 해당 신기술의 단독운영권을 확보한 업체들(이 사건 공동행위의 경우 피심인들이 된다)<각주>8</각주>에게 하도급을 주는 방식으로 시공하였다. 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 합의의 배경 10 2009년 6월 이후 서울시 상수도사업본부는 해당공사에 적용할 수 있는 신기술을 보유한 업체와 일괄 기술협약을 체결하고 협약이 체결된 복수의 신기술보유업체 중 낙찰자가 임의로 하나의 업체와 신기술사용협약을 체결하도록 변경하였다. 이에 따라 낙찰자와 신기술사용협약 및 하도급계약을 맺기 위해서는 복수의 신기술보유업체들 간 경쟁이 불가피한 상황이 되었고, 피심인들 간에 이 사건 지역분할 합의를 할 유인이 발생하였다. 2) 합의의 내용 11 2010년 10월 7일 동도기공 주식회사 *** 대표이사, 호용종합건설 *** 대표이사, 효산건설 *** 부사장은 서울 양천구 목동 호용종합건설 근처 '***식당’에 모여 아래 <표 3>과 같이 피심인별로 수도사업소별 참여지역을 정한 '수도사업소별 신기술 시공사 참여계획’을 작성한 후 각자 서명하였다. <표 3> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120699437" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 12 이와 같은 사실은 피심인들이 조사과정에서 심의절차에 이르기까지 일관되게 인정하였으며, 수도사업소별 신기술 시공사 참여계획(심사보고서 소갑 제1-2호증<각주>9</각주>), 동도기공 *** 대표이사 진술서(소갑 제2-1호증), 동도기공 *** 대표이사 진술조서(소갑 제2-3호증), 호용종합건설 *** 대표이사 진술조서(소갑 제2-9호증), 효산건설 *** 부사장 진술조서(소갑 제2-16호증) 등을 통해 인정된다. 3) 합의의 실행 13 피심인들은 낙찰자가 자신의 참여지역이 아닌 지역의 공사 수행을 요청해오면 하도급율을 높게 제시하거나 시공 부담 등의 이유를 들어 계약을 거부하는 방식으로 합의를 실행하였다. 14 이에 따라 피심인들은 2010년 10월 7일 이후 서울시 지역에서 발주된 '길음교～정릉2가압장 간 송배수관 정비공사’ 등 9건의 상수도관 비굴착갱생 공사를 낙찰자로부터 하도급을 받는 과정에서 위 '수도사업소별 신기술 시공사 참여계획’에서 정한 피심인별 참여지역과 동일하게 지역을 분할하여 공사를 수주하였고, '중곡동 화양변전소～면목동길 간 송배수관 정비공사’ 등 1건은 호용종합건설과 동도기공 간 조정 및 합의에 따라 동도기공이 수행하였다.<각주>10</각주><표 4> 합의 실행 내역 (단위 : 천원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120699439" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 15 이와 같은 사실은 동도기공 *** 대표이사 진술서(소갑 제2-1호증), 동도기공 *** 대표이사 진술조서(소갑 제2-3호증), 호용종합건설 *** 대표이사 진술조서(소갑 제2-9호증) 등을 통해 인정된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>11</각주>제19조 (부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1. ∼ 3. (생략) 4. 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위 5. ～ 9. (생략) ② ∼ ⑤ (생략) 2) 관련 법리 16 법 제19조 제1항 제4호의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 ① 법 제19조 제1항 제4호의 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하고 ② 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 가) 합의 (1) 합의의 의미 17 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다.<각주>12</각주>18 여기서의 '합의’란 복수의 사업자들 사이에 의사의 합치를 말하며, '의사의 합치’라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고, 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자간의 의사의 연락을 의미하는 것으로서 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다. (2) 법 제19조 제1항 제4호에 해당하는 행위에 대한 합의 19 법 제19조 제1항 제4호에서 규정하는 '거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위’는 부당한 공동행위의 유형 중 시장분할에 해당하는 행위로서, 공동행위 참가 사업자 간에 거래지역을 공동으로 정하여 상호 간에 침범하지 않도록 하는 행위, 특정한 사업자와는 거래하지 않도록 하거나 또는 특정한 사업자와만 거래하도록 거래상대방을 제한하는 행위, 공동행위 참가 사업자들의 개별 수주활동을 제한하고 공동으로 수주하도록 하는 행위 등이 이에 해당한다. 나) 경쟁제한성 20 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로서 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 21 당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품 선택기준, 당해 행위가 시장 및 사업자의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>13</각주>다. 제2. 가. 행위의 위법 여부 1) 합의의 존재 여부 22 제2. 가.에서 인정한 사실에 관련 법 규정 및 법리를 종합하여 보면, 피심인들은 2010년 10월 7일 '수도사업소별 신기술 시공사 참여계획’을 작성하고 이에 서명함으로써 서울시 지역에서 발주되는 상수도관 비굴착갱생 공사의 하도급 계약과 관련하여 서울시 지역상수도사업소별로 각자의 영업활동 및 참여지역을 나누고 서로 침범하지 않도록 하는 의사의 합치가 있었음이 인정되고, 이러한 의사의 합치는 법 제19조 제1항 제4호의 합의에 해당한다. 2) 경쟁제한성 판단 23 피심인들이 서울시 지역상수도사업소가 발주하는 상수도관 비굴착갱생공사의 낙찰자와 하도급 계약을 체결함에 있어 지역분할 합의를 하고 이를 토대로 낙찰자가 자신의 지역이 아닌 지역의 공사 수행을 요청해오면 이를 거부하는 방식으로 합의를 실행한 것은 상수도관 비굴착갱생공사 시장에서 해당 지역 사업자 간 실질적인 경쟁을 제한하는 것으로 경쟁을 직접적으로 제한하는 효과만을 야기할 뿐이고, 경제적 효율성 증대효과는 전혀 없는 것이 명백하므로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로 인정된다. 3) 피심인 주장에 대한 검토 24 피심인 호용종합건설과 효산건설은 위 '수도사업소별 신기술 시공사 참여계획’은 지역분할 합의가 아니며 발주처가 비굴착갱생공사 발주를 늘릴 수 있도록 노력하자는 의미였다고 주장하나, ① 피심인들이 지역상수도사업소별로 참여지역을 나누기로 하고 합의서에 서명하였던 점, ② 동도기공 *** 대표이사는 합의서 작성 이유를 '구두로 한 약속이 잘 지켜지지 않아 문서로 남긴 것’이며, 합의서 상 지역분할에 있어 '담합으로 의심받지 않기 위해 기존 영업지역과 다르게 지역을 분할하였다’고 진술하고 있는 점, ③ 동도기공 *** 대표이사와 호용종합건설 *** 대표이사는 합의의 이행방식에 있어 “합의서에 해당하는 지역 발주건의 낙찰자가 연락을 해오면 다른 피심인들보다 하도급율을 낮게 제시하여 계약을 체결하였으며, 다른 피심인이 맡기로 한 지역의 낙찰자가 연락을 해오면 해당 지역의 피심인보다 하도급률을 높게 제시하는 등의 방법으로 낙찰자와 해당 지역의 피심인이 계약을 맺을 수 있도록 합의를 이행하였다”고 동일하게 진술하고 있는 점, ④ 실제 이 사건 합의 이후 발주된 서울시 지역 상수도관 비굴착갱생 공사에 있어 피심인들이 참여한 지역이 합의서 상 지역분할 내역과 일치하는 점, ⑤ 피심인 효산건설 부사장 ***은 “2012년부터는 발주처에서 자체적으로 신기술을 선정하여 발주하였기 때문에 따로 지역분할을 할 필요가 없었다”고 진술하였는데, 위 '수도사업소별 신기술 시공사 참여계획’이 피심인들의 주장처럼 비굴착갱생공사 발주 자체가 늘어나도록 홍보 등 노력하자는 의미였다면 2012년 이후 발주방식의 변경으로 인해 발주처를 상대로 한 홍보노력을 그만둘 이유는 없었을 것으로 보이는 점 등을 종합할 때, 피심인들이 서명한 '수도사업소별 신기술 시공사 참여계획’은 이 사건 지역분할에 대한 의사의 합치로 보는 것이 타당하다 할 것이므로 피심인들의 주장은 이유 없다. 4) 소결 25 피심인들의 제2. 가.의 행위는 법 제19조 제1항 제4호에 해당되는 부당한 공동행위이므로 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 26 피심인들에 대하여 향후 부당한 공동행위와 동일하거나 유사한 행위가 재발되지 않도록 하기 위하여 법 제21조에 따라 시정명령을 부과하고, 부당한 공동행위가 그 성격상 효율성 증대효과는 없고 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백하므로 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령(2010. 11. 2. 대통령령 제22467호로 개정된 것을 말한다) 제9조, 제61조 및 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2015. 10. 7. 공정거래위원회 고시 제2015-4호로 개정된 것, 이하 '과징금고시’라 한다<각주>14</각주>)에 따라 피심인들에게 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 산정기준 가) 관련매출액 (1) 위반기간 27 이 사건 공동행위의 시기는 피심인들이 지역분할을 합의하는 문서에 서명한 2010년 10월 7일이다. 28 종기는, 서울시 상수도사업본부가 상수도관 비굴착갱생 공사에 적용할 신기술을 단수(單數)로 지정하여 발주하는 방식으로 변경함으로써 피심인들 간에 이 사건 공동행위가 사실상 파기되어 더 이상 유지되지 않게 되는 날<각주>15</각주>인 2012년 1월 1일의 전날인 2011년 12월 31일이다<각주>16</각주>. (2) 관련매출액의 산정 29 관련매출액이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하며, 관련상품에는 당해 위반행위로 인하여 거래가 실제로 이루어지거나 이루어지지 않은 상품 모두를 포함한다. 또한 위반행위로 인하여 발생한 매출이 없는 경우에는 과거실적, 관련 사업자의 계획, 시장상황 등을 종합적으로 고려하여 매출액을 산정할 수 있다. 30 이 사건 공동행위에서 피심인들은 서울시 지역상수도사업소가 발주하는 상수도관 비굴착갱생 공사에 있어 사업자가 낙찰자와 체결하는 하도급 계약의 지역을 분할ㆍ제한하였으므로, 관련매출액은 이 사건 지역분할 합의에 따라 분할된 지역별 공사의 계약금액(부가가치세는 제외) 상당액으로 한다<각주>17</각주>. 31 이에 따른 피심인별 관련매출액은 동도기공 1,823,006천원, 호용종합건설 6,227,170천원, 효산건설 1,979,454천원이다. <표 5> 피심인별 관련매출액 (단위 : 천원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120699441" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 32 이와 관련하여 피심인 호용종합건설과 효산건설은 지역분할 합의에 따라 자신의 몫으로 할당된 공사에 대해 자신이 직접 계약을 체결하지 않고 협력사 등을 통해 계약을 체결하였으므로 이들 계약금액은 관련매출액에서 제외해야 한다고 주장하였으나, ① 공정거래법상 과징금은 기본적으로 위반행위에 대해 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 성격을 갖으며 부당이득 환수적 요소가 부가되어 있는 점<각주>18</각주>, ② 피심인들의 지역분할 합의에 따라 해당지역에서 경쟁 없이 각 피심인 몫으로 할당된 공사가 생겨났으며 이로써 온전히 이 사건 합의가 성립 및 실행되고 경쟁이 제한되었는 바, 이러한 위반행위에 대해 최소한 행정제재로서 과징금을 부과할 필요가 있는 점, ③ 피심인들이 자신의 몫으로 할당된 공사에 대해 자신이 직접 계약을 체결하고 수행할 것인지 또는 협력사 등을 통해 할 것인지는 실무상 이행방식의 차이에 불과할 뿐이며, 이 사건 공동행위가 성립하는 이상 협력사 등을 통해 수행한 공사라 하더라도 이 사건 공동행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받은 공사에 포함된다고 할 것인 점, ④ 이 사건 공동행위와 같이 일부 피심인 또는 일부 공사에 있어 피심인의 매출이 없는 경우라도 과징금고시에 따라 과거 실적, 관련 사업자의 계획, 시장상황 등을 종합적으로 고려하여 매출액을 산정할 수 있는 점, ⑤ 피심인들은 이미 협력사 등을 통해 이 사건 합의에 따른 공사를 수행할 것임을 예정하였거나 적어도 이를 예상할 수 있었다고 보이는 점<각주>19</각주>, ⑥ 아울러 합의에 따라 자신의 몫으로 분할된 지역의 공사를 협력사 등을 통해 수행하였다고 하여 이 사건 공동행위로 인해 피심인들이 얻는 부당이득이 전혀 없다고 단정할 수 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 관련매출액에 피심인들이 합의에 따라 분할한 지역의 공사에 있어 협력사 등을 통해 수행하였다고 하여 달리 이 사건 공동행위의 관련매출액에서 제외할 이유가 없고 협력사 등을 통해 수행한 공사의 계약금액에 상당하는 금액을 관련매출액에 포함시키는 것이 타당하므로, 피심인들의 주장은 이유 없다. 나) 부과기준율 및 산정기준 33 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 '중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가) 규정에 따라 3.0～7.0%의 부과기준율을 적용하기로 하되, 합의내용의 이행을 위한 감시ㆍ제재 수단이 존재하지 않는 점 등을 고려하여 3.0%의 부과기준율을 적용한다. 34 이에 따른 피심인별 산정기준은 동도기공 54,690천원, 호용종합건설 186,815천원, 효산건설 59,383천원이다. 2) 2차 조정 35 피심인 동도기공은 조사 단계부터 공정거래위원회의 심의 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하고 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 산정기준의 100분의 20을 감경한다. 36 이에 따른 피심인 동도기공의 2차 조정 산정기준은 43,752천원이고, 호용종합건설과 효산건설은 별도의 조정사유가 없으므로 각각 186,815천원, 59,383천원이다. 3) 부과과징금의 결정 37 피심인 동도기공은 심의일 기준 직전 사업연도, 전전사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자이므로 2차 조정 산정기준의 50%를 감경한다. 38 피심인 호용종합건설과 효산건설은 지역분할에 따른 공사의 일부 또는 전부를 자신이 직접 계약 체결하거나 수행하지 않아 이 사건 공동행위로 인해 취득한 이익의 규모가 제한적인 점을 고려하여 호용종합건설은 2차 산정기준의 30%를, 효산건설은 2차 산정기준의 40%를 각각 감경한다. 39 이에 따라 2차 조정 산정기준에서 1백만 원 미만의 금액을 절사한 피심인별 부과과징금은 동도기공 21백만원, 호용종합건설 130백만원, 효산건설은 35백만원이다. 4. 결론 40 피심인들의 행위는 법 제19조 제1항 제4호에 위반되므로, 시정조치에 대하여는 법 제21조의 규정을, 과징금 부과에 대하여는 법 제22조의 규정을 적용하고, 주문과 같이 의결한다.