서울지하철7호선 연장 건설공사 입찰참가 6개 건설사 중 대림산업(주), 지에스건설(주), 에스케이건설(주)의 이의신청에 대한 건

1. 원심결 경위 이의신청인 대림산업 주식회사, 지에스건설 주식회사, 에스케이건설 주식회사(이하 이의신청인별로 각각 '대림산업’, '지에스건설’, '에스케이건설’이라 하고, 이들 모두를 '이의신청인들’이라 통칭한다)는 현대건설 주식회사, 주식회사 대우건설, 삼성물산 주식회사(이하 각각 '현대건설’, '대우건설’, '삼성물산’이라 약칭한다)와 서울지하철7호선 연장 건설공사 입찰에 참가하면서 각각 1개 공구의 입찰에만 참여하기로 합의하고, 합의내용대로 입찰에 참여한 사실이 있다. 즉, 이의신청인들과 현대건설, 대우건설, 삼성물산은 서울특별시에서 발주하는 서울지하철7호선 연장 701, 702, 703, 704공구 건설공사 및 인천광역시에서 발주하는 서울지하철7호선 인천지역연장 705, 706공구 건설공사에 대해 각각 1개 공구의 입찰에만 참여하기로 합의하고, 합의내용대로 대림산업은 701공구, 현대건설은 702공구, 대우건설은 703공구, 삼성물산은 704공구, 지에스건설은 705공구, 에스케이건설은 706공구에 참여하였다. 이에 공정거래위원회는 이의신청인들과 현대건설, 대우건설, 삼성물산의 위 행위가 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 '법’이라 한다) 제19조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 사업자들이 공동으로 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위를 할 것을 합의한 것에 해당된다고 판단하여 <붙임> 기재와 같이 시정명령, 과징금납부명령 및 고발을 의결하였다.(공정거래위원회 2007. 7. 25. 의결 제2007-361호) 2. 이의신청인들의 주장 및 판단 가. 합의한 사실이 없다는 주장 (1) 주장 이의신청인들은 다음과 같은 점에서 이 사건 합의가 존재하지 아니한다고 주장한다. 첫째, 원심결에서 제시한 증거들만으로는 이 사건 합의 사실을 입증하기에 부족하다. 우선, '2004년 서울, 인천 지하철 발주계획 및 추진현황’(대우건설)에는 각 공구별 입찰구도가 건설사들간 합의 결과임을 나타내는 내용이 없고, '2004년 토목 수주전망’(지에스건설) 및 '2004년도 공사추진 현황’(현대건설)에는 어떤 내용을 합의했는지 나타나 있지 않다. 그리고, '2004년 토목 수주전망’(지에스건설)과 같은 날짜에 작성된 경남기업 주식회사(이하 '경남기업’이라 약칭한다)의 '2004년도 대안/턴키 추진계획 보고’에는 “각 공구 모두 BIG 6 회사 담합 공구 결정 : 현대, 대림, 삼성, 대우, LG, SK” 등 이미 담합이 완료된 것으로 기재되어 있어, 이는 '2004년 토목 수주전망’(지에스건설)상 “BIG 6개사와 업무 협의중”이라는 문구와 서로 상충된다. 또한 '2006 영업전략수립을 위한 WORKSHOP’ 자료(대우건설) 상 “자율조정수주”라는 문구는 경쟁사의 동향 정보를 수집한 뒤 유력 업체와의 경쟁을 피해가는 자율적 의사결정을 함으로써 조정된 상황을 의미한다. 한편, 각 건설사들의 진술은 단순한 정보탐색행위만 있었을 뿐이라는 취지의 내용이므로 역시 담합의 증거로 볼 수 없다. 둘째, 각 건설사들은 독자적 경영판단 및 각 공구의 특성을 고려하여 해당 공구의 참여를 결정하였다. 대림산업은 기존에 시공한 지하철 7-26공구가 701공구와 연결되어 701공구 주변 지형의 이해도, 기존 공사의 마감공사 내용에 대한 숙련도 등 다른 건설사에 비해 경험이 많았다. 에스케이건설은 7개 공구 중 난공사 구간인 이유로 다른 건설사들이 선호하지 않아 대형 건설사와의 경쟁이 없을 것이라는 점과 공사 구간이 인천에 위치해 있어 향후 추진될 인천지역 지하철 공사의 수주에도 유리하게 작용할 것이라는 점에서 706공구를 선택한 것이다. 셋째, 현실적으로 1개 공구의 입찰에만 참여할 수밖에 없었다. 발주자의 입장에서는 시공사의 부도 등에 따른 위험을 분산시키는 동시에 특정업체에 편중하여 발주하였을 경우 제기될 수 있는 특혜의혹을 불식시키고자 관행상 어느 한 회사가 2개 이상의 공구를 동시 수주할 수 없도록 제한하고 있는 실정이다. 또한, 대안입찰에 참여하는 경우 설계비용이 많이 투입되므로 만일 대안입찰에 참여하였다가 실패하면 과다한 손실을 볼 수밖에 없다. (2) 판단 다음과 같은 점에서 이 사건 합의가 존재하지 아니한다는 이의신청인들의 주장은 이유없다. 첫째, 원심결에서 이미 적시한 증거는 이의신청인들이 이 사건 서울지하철7호선 연장 건설공사에서 6개의 공구를 분할하기로 합의한 사실을 입증하기에 충분하다. 우선, '2004년 서울, 인천 지하철 발주계획 및 추진현황’에 기재된 내용이 합의의 결과임을 나타내는 내용은 없다고 하나, 동 문건상 수기로 특정 건설사명에 가위표를 부기하고 다른 건설사명을 추가 기재하거나 한 건설사명에 화살표를 부기하여 다른 공구로 이동함을 나타내려고 한 흔적은 이의신청인들이 6개 공구에 참여할 건설사를 상호 합의로 조정하였음을 보여준다. 그리고, 2004년에 작성된 '2004년 토목 수주전망’ 및 '2004년도 공사추진 현황’에 어떤 내용을 합의했는지 나타나 있지 않다고 하나, 두 문건 모두 이 사건 서울지하철7호선 연장 건설공사와 관련되는 부분에 “BIG 6개사와 업무 협의중” 또는 “업체별 협의필요”라고 적시되어 있다. 또한, 동일한 날짜(2004. 4. 20.)의 지에스건설 문건과 경남기업 문건의 내용이 상충된다고 하나, 지에스건설도 자신의 '2004년 토목 수주전망’에서 이미 705공구를 “수주성공율 100%”라고 색깔을 표시하여 100% 수주성공한 것으로 분류하고 있으므로, 두개의 문건이 상충된다는 주장은 이유없다. 더욱이 이의신청인들이 제시한 상충된다는 내용도 결국 담합이 완료되었거나 담합(협의)이 진행중이라는 내용으로서 양자 모두 이의신청인들간의 합의사실을 뒷받침하는 문구로 볼 수 있다. 한편, 대우건설 'WORKSHOP’ 자료상 “자율조정수주”라는 문구가 이의신청인들의 주장대로, 이의신청인들이 이 사건 서울지하철7호선 연장 건설공사 입찰에 참여함에 있어 유력 업체와의 경쟁을 피해가는 자율적 의사결정을 하였다고 한다면, 대우건설이 동 자료상에 “지하철 시장은 최근 3년간 턴키ㆍ대안 발주 14건 중 10건이 자율조정 수주로 이루어져 수주성공률이 별다른 의미가 없음”이라고 기재할 이유가 없다. 아울러, “경쟁을 완화시킬 목적으로 여러 공구가 한꺼번에 나왔을 경우 상의하는 정도”라는 삼성물산 홍종국 차장의 진술, “어느 회사가 서울로 갈 것인지 인천으로 갈 것인지 정보를 교환한 것”이라는 지에스건설 유재철 상무의 진술은 보건대, 이의신청인들간에 단순한 정보탐색행위만 있었다는 주장은 타당하지 않다. 둘째, 이 사건 합의의 내용은 6개 공구를 이의신청인들 및 현대건설, 대우건설, 삼성물산이 나누어 각각 입찰에 참여한다는 것이므로, 이러한 공구조정 과정에서 각 이의신청인들이 입찰에 참여할 공구를 각자의 경영판단에 따라 선택했다고 하더라도, 6개 공구를 합의를 통해 이의신청인들 및 현대건설, 대우건설, 삼성물산이 나누어 응찰하기로 한 합의는 여전히 존재하므로, 특정 공구를 독자적 경영판단에 따라 결정했다는 주장은 이 사건 합의가 없었다는 데에 대한 근거가 될 수 없다. 셋째, 현실적으로 1개 공구의 입찰에만 참여할 수 밖에 없었다는 주장에 대해 살피건대, 이 사건 입찰에서 1개 공구에만 참여하라는 제한이 없고, 이의신청인들의 경우에도 원안으로 입찰에 참여할 경우 설계비 부담 없이 여러 공구 입찰에 참여할 수 있었다는 점에서 동 주장은 이유없다. 나. 이 사건 공동행위의 경쟁제한효과가 없다는 주장 (1) 주장 이의신청인 대림산업은 이 사건 합의가 있었다고 하더라도, 다음과 같은 점에서 그 경쟁제한성이 크지 않다고 주장한다. 첫째, 이 사건 공사 입찰에서 수행능력점수를 만점(20점) 받을 수 있는 건설사들이 20여개가 넘었는 바, 이의신청인들을 포함한 6개 건설사<각주>1</각주>만의 합의로 잠재적 경쟁자를 배제시킬 수는 없다. 둘째, 각 공구별로 6개 건설사 외 사업자들이 1～2개씩 원안입찰로 참여하였는 바, 6개 건설사가 원하는 공구의 최종 수주를 위해서는 각 공구별 원안입찰 참여자들과도 합의를 하였어야 하나, 원심결은 이를 입증하지 못했다. 대림산업은 원안입찰자와의 경쟁에서 이기기 위해 낮은 투찰율로 입찰에 참여하였으며, 이는 공구내 대안입찰자와 원안입찰자간 경쟁을 하였다는 사실을 나타낸다. (2) 판단 부당한 공동행위의 합의는 어떠한 거래분야나 특정한 입찰에 참여하는 모든 사업자들 사이에서 이루어질 필요는 없고 일부의 사업자들 사이에만 이루어진 경우에도 그것이 경쟁을 제한하는 행위로 평가되는 한 일부 사업자들 사이에는 부당한 공동행위가 성립된다고 할 것(대법원 1999. 2. 23. 선고 98두15489 판결 참조)인 바, 지하철 턴키ㆍ대안입찰 시장에서 매우 유력한 사업자들인 6개 건설사가 합의로 6개 각 공구의 입찰 참여를 결정함으로써 6개 건설사는 대안설계비용 등 복수 입찰참여로 인한 자신들의 경쟁손실을 피하고 결과적으로 다른 건설사들이 대안설계비용을 들여서까지 이 사건 공사 입찰에 참여할 가능성 또한 줄었으므로, 6개 건설사만의 합의로도 지하철 턴키ㆍ대안입찰 시장에서 경쟁이 제한되었다고 봄이 타당하다. 나아가, 검찰의 추가고발 요청(2007. 10. 24.)<각주>2</각주>으로 밝혀진 바와 같이, 이의신청인들이 자신들과 경쟁이 될 만한 건설사들과의 경쟁을 피하기 위해 이 사건 입찰참여를 준비중이던 건설사들과 공동수급체 구성을 합의하였으며, 이의신청인들이 701공구ㆍ705공구ㆍ706공구 각각에 참여한 원안입찰자들과도 합의한 사실이 있으므로, 잠재적 경쟁사업자가 존재하였다거나 원안입찰자와 경쟁하였다는 이의신청인 대림산업의 주장은 이유없다. 다. 과징금 부과의 적정성 및 형평성 여부 (1) 지에스건설의 주장 및 판단 이의신청인 지에스건설은 다음과 같은 점에서 원심결이 자신에게 부과한 과징금에 대해 추가 감경이 가능하다고 주장한다. 첫째, 원심결은 컨소시엄 내 지분율이 35%에 불과한 이의신청인 지에스건설의 관련매출액을 공사계약금액 전체로 산정하는 등 사업자들이 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모를 과징금 산정시 고려하지 않았다. 둘째, 이의신청인 지에스건설의 컨소시엄 내 지분율이 50%에도 미치지 않는 등 다른 건설사들, 즉 대림산업(54%), 현대건설(50%), 대우건설(68%), 삼성물산(55%)보다 적었던 점을 고려하여, 부과과징금 결정 단계에서 50%를 감경할 것이 아니고 50%를 초과하여 과징금 감경이 이루어져야 한다. 이의신청인 지에스건설의 주장에 대해 살피건대, 다음과 같은 점에서 이의신청인 지에스건설에게 부과된 과징금의 추가 감경 주장은 이유없다. 첫째, 관련매출액은 이 사건 공동행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 판단하는 것인 바, 6개 각 건설사의 해당 컨소시엄내 지분율은 공사계약 배분에 관한 문제이지 이 사건 관련매출액 산정과는 무관하다. 이의신청인 지에스건설이 해당 컨소시엄을 대표해 이 사건 담합에 참여한 이상, 705공구 전체 공사계약금액을 기준으로 과징금을 부과함이 타당하다. 둘째, 원심결이 과징금의 50%를 감경한 취지는 구체적인 경제적 상황, 해당 사업자들의 구조적인 특징 등을 고려한 것이지 6개 건설사들의 해당 컨소시엄 내 지분율을 감안한 것이 아니다. 더욱이 이의신청인 지에스건설은 이미 「과징금부과 세부기준 등에 관한 고시」상 최고한도인 50%를 감경받은 상황이므로 더 이상의 추가 감경도 불가능하다. (2) 에스케이건설의 주장 및 판단 이의신청인 에스케이건설은 다음과 같은 점에서 원심결이 자신에게 부과한 과징금에 대해 추가 감경이 가능하다고 주장한다. 첫째, 관련매출액은 공동도급의 지분비율에 따라 산정되어야 한다. 대법원 판결례의 취지에 따르면, 과징금은 불법적 경제적 이익이라는 부당이득을 환수하기 위한 성격을 갖는 바, 이 사건 공사로 이의신청인 에스케이건설에게 최종 귀속될 이익은 컨소시엄 전체 이익의 40%에 불과하므로, 관련매출액도 전체 공사계약금액 중 지분비율 40%로 한정되어야 한다. 둘째, 이 사건 공동행위를 “매우 중대한 위반행위”로 판단한 것은 타당하지 않으며, “중대한 위반행위”로 보아야 한다. 원심결이 경쟁제한효과 등을 고려하여 “매우 중대한 위반행위”로 보아 가장 높은 부과기준율을 적용한 이후, 부과과징금 결정 단계에서 경제제한효과가 꼭 이의신청인들을 포함한 6개 건설사의 행위 자체에서 비롯된 것만은 아니라는 취지로 50%를 감경한 것은 서로 모순된다. 이의신청인 에스케이건설의 주장에 대해 살피건대, 다음과 같은 점에서 이의신청인 에스케이건설에게 부과된 과징금의 추가 감경 주장은 이유없다. 첫째, 관련매출액이 공동도급의 지분비율에 따라 산정되어야 한다는 주장은 위 (1) 지에스건설의 주장에 대해 이미 판단한 바와 같다. 또한, 법원이 이의신청인 에스케이건설의 주장처럼 과징금 부과대상을 담합으로 인한 이득만을 고려하여야 하는 것으로 판단하고 있지는 않다는 점은 원심결에서도 이미 밝힌 바와 같다. 둘째, 위반행위의 중대성은 가격 합의인지, 생산량 합의인지, 거래조건 합의인지 등 합의의 성격과 참가사업자의 시장점유율, 합의의 경제적 효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하는 것인 바, 이 사건 6개 건설사가 서울지하철 7호선 연장 건설공사 6개 공구를 각각 1개씩 나누어 입찰에 참여하기로 한 합의는 “거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위를 할 것을 합의”함으로써, 행위내용이 매우 중대할 뿐만 아니라 행위 성격상 경쟁제한 효과가 발생하는 것이 명백하고 효율성 증대가 거의 없는 경우에 해당되므로, “매우 중대한 위반행위”로 봄이 타당하다. 또한, 원심결이 경제제한효과가 꼭 이의신청인들의 행위 자체에서 비롯된 것만은 아니라는 취지로 과징금을 감경했다는 주장은 사실과도 다르다. 원심결은 이 사건 공동행위가 성격상 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백하다고 판단하였고, 다만 원심결이 과징금의 50%를 감경한 취지는 이 사건 입찰제도 자체도 경쟁을 제한하고 있는 측면 등 구체적인 경제적 상황, 해당 사업자들의 구조적인 특징 등을 고려하여 과징금을 최고한도인 50%까지 감경한 것이므로, 원심결의 과징금 산정단계가 상호 모순된다는 이의신청인 에스케이건설의 주장은 타당하지 않다. 3. 결론 위 2.에서 살펴본 바와 같이 이의신청인들의 주장은 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.