성남판교 A21-2BL 아파트건설공사 16공구 입찰참가 12개 건설사의 부당한 공동행위에 대한 건 관련 (주)동양건설산업 등 7개사의 이의신청에 대한 건

1. 원심결의 내용 및 이의신청의 적법성 가. 원심결의 내용 1 이의신청인들 주식회사 동양건설산업, 한신공영 주식회사, 주식회사 서희건설, 신동아건설 주식회사, 풍림산업 주식회사, 범양건영 주식회사, 요진건설산업 주식회사<각주>1</각주>는 한국토지주택공사(이하 '주공’이라 함)가 발주하고 2007. 3. 15. 실시된 성남판교 A21-2BL 아파트건설공사 16공구 입찰(이하 '원사건 입찰’이라 함)에 참여하면서 낙찰예정자를 사전에 결정하고 정해진 낙찰예정자가 낙찰받을 수 있도록 투찰금액을 합의하여 결정함으로써 부당하게 경쟁을 제한하는 행위(이하 '원사건 위반행위’라 함)를 하였다. 2 공정거래위원회는 이의신청인들의 원사건 위반행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제19조 제1항 제1호의 규정에 위반된다고 판단하여 시정명령 및 과징금 납부명령을 의결하였다(공정거래위원회 2010. 11. 5. 전원회의 의결 제2010-131호, 이하 '원심결’이라 한다). 나. 이의신청의 적법성 3 법 제53조 제1항에 의하면, 공정거래위원회의 처분에 대한 이의신청은 처분의 통지를 받은 날부터 30일 이내에 할 수 있도록 규정하고 있는 바, 이의신청인들에게 2010. 12. 23.에 각 원심결 의결서가 송달되었고 이의신청인들은 원심결 처분의 통지를 받은 날부터 30일 이내인 29일째 되는 날(2011. 1. 21.)에 이의신청서를 접수하였으므로 이 사건 이의신청은 적법하다. 2. 이의신청인의 주장 및 판단 가. 이의신청인들의 원사건 위반행위를 '매우 중대한 위반행위’로 판단한 것의 부당성 여부 1) 이의신청이유 4 이의신청인들의 원사건 입찰담합은 주공 입찰제도 및 최저가 입찰제도의 특성상 실제 낙찰률(예정가격 대비 낙찰률 71.15%)이 매우 낮고, 낙찰가능성은 높일 수 있어도 낙찰자 또는 낙찰금액을 사전에 결정한 것과는 인과관계가 없고 경쟁제한성이 미미하여 일반적인 입찰담합과는 명백히 구별되며, 과징금 부과시 관련매출액의 산정 및 위반행위의 중대성 판단에 관한 운영지침(이하 '운영지침’이라 한다)에 의한 산정점수가 2.1점<각주>2</각주>이고 시장점유율도 50% 미만이고 '중대한 위반행위’에 불과하므로, 법위반행위의 중대성 정도를 '매우 중대한 위반행위’라고 판단하여 기본과징금 부과기준율을 7.0%로 적용한 것은 위법ㆍ부당하다고 주장한다. 2) 판단 5 이의신청인들의 원사건 입찰담합은 이미 원심결<각주>3</각주>에서 판단한 바와 같이, 낙찰자인 진흥기업이 입찰 전에 작성한 '입찰결과보고서’ 등의 내용과 주공에서 제출한 실제 입찰담합에 가담하였을 뿐 낙찰받지 못한 사업자(이하 '들러리업체’라 한다) 및 낙찰금액(낙찰률)이 일치하는 것은 사전에 이의신청인들의 합의와 치밀한 시뮬레이션 등이 없이는 불가능한 점, 주공 발주 주택건설공사 입찰시장에서의 경쟁관계에 있는 사업자간에 낙찰예정자 또는 입찰가격을 사전에 결정한 행위로서 그 성격상 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백하고 달리 효율성 증대효과는 없는 경성카르텔에 해당<각주>4</각주>하여 관련 시장에 미치는 경쟁제한효과 및 파급효과의 정도가 크다고 인정되는 점, 원심결 과징금은 당해 시장상황, 원사건 위반행위의 내용ㆍ정도, 낙찰률이 낮다는 점, 원심결 피심인들 외에 다른 사업자와 일정 부분 경쟁이 이루어졌다는 점 등을 고려하여 법령 및 과징금 부과고시에 근거하여 '매우 중대한 위반행위’의 부과기준율(7.0∼10%) 중에서 가장 낮은 부과기준율(7%)을 적용한 점, 운영지침은 비공개로 공정거래위원회의 내부사무처리 준칙에 불과할 뿐만 아니라, 2004년 제정된 운영지침<각주>5</각주>상 중대성 세부평가기준의 '상’에 해당되는 법 제19조 제1항 제1호는 2007년 법의 개정<각주>6</각주>으로 위 제1호에서 분리 신설된 법 제19조 제1항 제8호<각주>7</각주>의 입찰담합을 아직 포함하고 있는 규정이라 할 것이고, 따라서 원사건 입찰담합은 운영지침에 따라 산정된 점수가 2.2점 이상인 경우<각주>8</각주>로서 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시<각주>9</각주>(이하 '과징금 부과고시’라 한다) Ⅳ. 1. 다. (1). (가)의 규정에 따라 '매우 중대한 위반행위’에 해당되므로 이의신청인들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 나. 이의신청인들의 실제 부당이득에 비하여 과징금이 과중한지 여부 1) 이의신청이유 6 이의신청인들은, 원사건 입찰은 최저가 낙찰제로서 낙찰률이 매우 낮고 주공 입찰의 평균적인 낙찰률과 거의 차이가 없으므로 입찰담합으로 인한 부당이득 또는 주공의 손해가 없거나 미미한데 원심결 처분은 부당이득을 충분히 고려하지 아니하여 재량권을 일탈한 것으로 위법ㆍ부당하다. 2) 판단 7 살피건대, 부당이득이라 함은 법 위반사업자가 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 얻은 경제적 이익을 말하는 바, 이의신청인들이 원사건 입찰담합에 참여한 배경 내지 이유는 주공 발주 주택건설공사 물량의 적정량을 확보함으로써 유휴인력 및 장비를 활용하고 선급금이나 기성대가의 안정적인 지급을 통해 기업의 유동성을 확보하고자 했던 점, 향후 주공 등 공공기관이 발주하는 주택건설공사 입찰시 필요한 공사수행실적을 유지할 수 있는 점, 들러리 업체는 이 사건 입찰에서 낙찰자가 낙찰되도록 도와주어 장래에 주공 등 공공입찰시 낙찰자로부터 도움을 받을 수 있는 점, 이 사건 입찰담합으로 인한 경쟁회피에 대한 비용절감 등 직ㆍ간접적인 기대이익이 있다고 할 것이고, 나아가 원심결 처분시 원사건 입찰담합으로 현저한 경제적 이득을 취하였다고 보기 어려운 점, 경기악화로 주택건설시장이 크게 위축되어 있는 점 및 현실적 부담능력 등 제반사항을 고려하여 부과과징금 산정단계에서 60%를 추가 감경하여 과징금을 부과하였다. 8 따라서 이의신청인들이 이 사건 입찰시장에서 낙찰률이 낮다는 이유 등으로 현재 또는 장래에 발생할 직접 또는 간접적인 기대이익이나 경제적 이익을 얻지 못하였다고 보기 어려우므로 실제 부당이득에 비해 과징금이 과중하다는 이의신청인들의 위 주장은 이유 없다. 다. 들러리 업체들이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여한 경우 과징금을 감경하지 아니한 것의 부당성 여부 1) 이의신청사유 9 위원회가 원심결시 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여한 낙찰자인 진흥기업에 대하여는 공동수급체 구성 지분 비율을 감안하여 과징금을 감경<각주>10</각주>하면서, 공동수급체를 구성하여 단순히 들러리 업체로 참여한 이의신청인들에 대하여는 과징금 산정시 이를 감안하지 않은 것은 부당하며, 대법원 판례 취지<각주>11</각주>에도 반한다. 2) 판단 10 이의신청인들은, 위원회가 원심결에서 낙찰사인 진흥기업이 다른 사업자인 강북건설 주식회사와 함께 일정한 지분에 따라 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 주공과 계약하였다는 이유로 낙찰사에 대하여 부과과징금 단계에서 추가 감경하였으므로 공동수급체를 구성하여 원사건 입찰에 참여한 들러리 업체에게도 동일하게 이를 적용하여 추가 감경하여야 한다고 주장한다. 11 그러나 원사건 입찰의 실질적인 측면에서 살펴보면, 들러리 업체는 공동수급체의 대표자로서 원사건 입찰담합에 직접 참여한 자로서 불법행위에 대한 책임은 이의신청인인 들러리 업체 그 자신에게 있는 점, 과징금 부과고시 Ⅳ. 1. 마. 2)의 규정에 의하면 들러리 업체는 기본과징금의 1/2 범위 내에 감액할 수 있도록 규정하고 있어서 원사건 입찰담합 의 들러리 업체들이 입찰담합에 가담하였으나 낙찰받지 못한 점을 고려하여 기본과징금의 1/2인 최대금액을 감액한 점, 주공 등 공공기관의 공사입찰에서는 국가계약법령 및 공동계약 운용요령 등의 규정에 따라 공동수급이행방식으로 입찰에 참여하도록 하고 있는 점, 들러리 업체는 장래에 참가할 입찰에 대하여 동일한 입찰물량, 동일한 공동수급체와 컨소시엄 지분율에 따라 입찰에 참가한다고 볼 수 없고, 주공 등 공공기관 공사입찰시 공사참여실적 유지, 경쟁회피에 대한 비용절감, 들러리에 대한 대가 등 직ㆍ간접적인 기대이익은 들러리 업체 그 자신에게 귀속되는 점, 법 제55조의3의 제1항에 의하면 과징금 부과는 위반행위의 정도, 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등을 참작하도록 규정하고 있는 데, 들러리 업체들의 입찰담합 등 불법행위에 대한 제재는 부당이득 환수 측면보다 행정목적 실현을 위한 법위반에 대한 사전 억제력과 사후 행정제재적 측면이 훨씬 크다는 점 등을 고려할 때, 들러리 업체들에게도 공동수급체와 컨소시엄 지분율에 따라 낙찰자와 동일하게 일정부분 추가 감경하여야 한다는 이의신청인들의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 12 이의신청인들의 이의신청은 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.