성남판교 A25-1BL 아파트건설공사 9공구 입찰참가 10개 건설사의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초 사실 가. 피심인 적격성 1 피심인 경남기업 주식회사, 한신공영 주식회사, 주식회사 동양건설산업, 주식회사 서희건설, 주식회사 신창건설, 주식회사 대동이엔씨, 주식회사 신일, 신동아건설 주식회사, 풍림산업 주식회사 및 벽산건설 주식회사<각주>1</각주>는 토목건축공사업, 건설업 등을 영위하고 있는 자들로서「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것, 이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당된다. 2 피심인들은 아래 2. 가.에서 살펴보는 바와 같이 2006. 10. 27. 한국토지주택공사(이하 '주공’이라 한다)<각주>2</각주>가 발주한 “성남판교 A25-1BL 아파트건설공사 9공구 입찰(이하 이 사건 입찰이라 한다)”에 참여하면서 낙찰예정자를 사전에 결정하고 정해진 낙찰예정자가 낙찰받을 수 있도록 투찰금액을 합의하여 결정하는 행위(이하 '이 사건 입찰 담합’이라 한다)를 행한 사업자들이다. 나. 피심인 일반현황 피심인들의 일반현황은 <표 1>의 내용과 같다. <표 1> 일 반 현 황 (2009년말.기준, 백만원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120728745" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인들 제출자료 및 공시자료 다. 시장구조 및 실태 (1) 건설시장 개요 3 건설업은 생산기간이 길고 제품가격이 고액이며 복합적인 가공생산이 요구되는 전형적인 수주산업으로, 산업화 과정에서 고속성장의 견인차 역할을 담당해왔으며 제조업ㆍ서비스업과 긴밀한 연관관계를 갖기 때문에 생산유발 효과가 매우 크고 다량의 노동력이 투입되기 때문에 고용유발 효과도 상당하다. 4 건설수주액으로 볼 때, 전체 건설시장의 규모는 2009년 기준 연간 118조원에 이르며, 이 중 공공 건설시장 규모는 58조원으로 전체 건설시장에서 49%를 차지한다. 한편, 경기악화에 따라 2008년 이후 민간 건설수주가 감소하고 민간 건설시장이 위축됨에 따라 상대적으로 공공 건설시장의 중요성이 부각되고 있으며 그 규모도 민간 건설시장에 근접하고 있다. <표 2> 건설수주 규모 (억 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120728757" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 대한건설협회 (2) 주공 발주 건설공사 현황 5 주공은 국토해양부 소관의 준시장형 공기업<각주>3</각주>으로서, 토지 취득ㆍ개발ㆍ공급, 도시 개발ㆍ정비, 주택 건설ㆍ공급ㆍ관리 및 불량주택을 개량하는 사업을 추진하고 있다. 이에 따라, 주공은 공공 주택 건설공사를 집행해 온 바, 연간 공사집행 규모는 15조원 정도에 이르고 있다. 6 주공은 2007년 이후 공공부문의 주택 건설시장에서 매년 90% 이상을 차지할 정도로 공공 주택 건설시장에서 차지하는 비중이 매우 높다. 연도별 주택(분양 및 임대 포함) 건설시장 점유율 현황은 아래 <표3>에서 보는 바와 같다. <표 3> 연도별 주택 건설실적 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120728759" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 괄호안의 %는 해당 연도의 전체 주택 건설실적 중 차지하는 비중을 말한다. * 자료출처 : 주택도시월간(주택도시연구원 발행) 7 주공 발주 건설공사는 보통 예정가 대비 낙찰률이 69%～71% 정도에 불과한데, 이처럼 낙찰률이 높지 아니하여 상대적으로 민간 수주물량을 수월하게 확보할 수 있는 대형 건설사들은 주공 발주 공사에 참여하지 아니하고, 주로 중견업체들이 회사 매출 확보 및 건축기술자 운용 등의 목적으로 주공 발주 건설공사에 참여하고 있는 실정이다. 라. 이 사건 입찰제도의 개요 8 주공은 「공공기관의 운영에 관한 법률」의 적용대상이 되는 공기업으로서 계약사무를 위하여 계약규정 등을 사규로 제정하여 계약업무에 적용하고 있다. 이 사건 입찰은 주공이 기획재정부의 회계예규인 「최저가 낙찰제의 입찰금액 적정성 심사기준」을 상당부분 반영하여 제정ㆍ시행하고 있는 「최저가 낙찰제 대상공사에 대한 입찰금액의 적정성심사 세부기준」(이하 '최저가 심사기준’이라 한다)<각주>4</각주>에 따라 이루어졌다. 9 이 사건 입찰은 입찰공고→입찰참가자격 사전심사→입찰→낙찰자 결정(최저가낙찰제)→계약체결이라는 절차를 거친다. 이러한 입찰제도의 핵심내용은 제한경쟁입찰, 입찰참가자격 사전심사, 1단계와 2단계 심사로 구성된 최저가 낙찰제도이고 구체적인 내용은 아래에서 검토한다. (1) 제한경쟁입찰 : 등급에 따른 제한 1 주공은 아래 <표4>와 같이 공사규모에 따라 등급을 나누고 입찰 시마다 해당 공사의 규모에 따른 등급요건을 충족하는 자에게만 입찰자격을 부여한다. <표 4> 등급별 공사배정규모 및 시공능력평가액 (억 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120728761" alt="이유 4번째 이미지" ></img><각주>5</각주>10 이 사건 입찰의 경우 그 규모가 230억원 이상이었기 때문에 모두 1등급으로 분류하여 토목ㆍ건축 시공능력평가액이 750억원 이상인 자에게만 입찰참가자격을 부여하였다. (2) 입찰참가자격 사전심사 2 입찰참가자격 사전심사(이하 'PQ<각주>6</각주>심사’라 한다)<각주>7</각주>는 경영상태부문과 기술적 공사이행능력부문으로 구분하여 심사하며, 경영상태부문의 적격요건을 충족한 자를 대상으로 기술적 공사이행능력부문을 심사한다. 1 경영상태부문 심사기준은 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 제4조 제4항 제1호 또는 제4호의 업무를 영위하는 신용정보업자가 평가한 회사채(또는 기업어음) 또는 기업신용평가 등급을 토대로 심사한다. 기술적 공사이행능력부문 심사기준은 시공경험분야, 기술능력분야, 시공평가결과분야 및 신인도분야를 종합적으로 심사하며, 적격요건은 평점 90점 이상이다. (3) 최저가 낙찰제 1 일반적으로 최저가낙찰제는 물품 또는 용역 등의 구매입찰시 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 결정하는 제도를 말하는데, 주공 발주 건설공사 입찰의 경우 최저가 낙찰제는 추정가격 300억 원 이상인 공사를 대상으로 실시하는 제도로서 공공시설공사입찰시 입찰가격에 대하여 1단계 및 2단계 심사를 거쳐 최종 낙찰자를 결정하는 제도이다. (가) 1단계 심사(입찰금액 적정성 심사대상자 선정) 11 1단계 심사는 입찰자의 공종<각주>8</각주>별 입찰금액을 객관적으로 심사하여 부적정공종<각주>9</각주>수가 전체 공종수(30개)의 20% 미만(6개 미만)인 자를 선정한다. 한편, 입찰자의 공종별 입찰금액 중 공종별 기준금액<각주>10</각주>보다 50% 이상 낮거나 높은 공종이 하나라도 있는 경우에는 전공종을 부적정 공종으로 판정한다. <표 5> 부적정 공종 판단 사례(예시) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120728763" alt="이유 5번째 이미지" ></img><각주>11</각주>(나) 2단계 심사(입찰금액 적정성 심사) 12 1단계 심사를 통과한 자 중 최저가 입찰자를 대상으로 동 업체가 제출한 부적정공종의 사유서, 증빙서류 등을 입찰금액 적정성 심사위원회에서 심의ㆍ평가하는데 모든 부적정공종에 대하여 80점 이상인 자를 낙찰자로 결정한다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 (1) 합의 (가) 합의내용 13 피심인 경남기업은 이 사건 입찰<각주>12</각주>인 2006. 10. 27. 실시된 주공 발주 “성남판교 A25-1BL 아파트건설공사 9공구 입찰” 일주일 전쯤 전화연락을 통하여 나머지 9개 피심인들(이하 '협조사’ 또는 '들러리’라 한다)에게 이 사건 입찰에서 경남기업이 낙찰받을 수 있도록 도와달라고 요청하였고, 협조사들은 이에 동의하고 들러리로 입찰에 참여하여 경남기업을 도와주기로 합의하였다. 14 위와 같은 합의에 따라, 경남기업은 공종별 세부투찰내역을 작성하여 이동식저장매체(USB, CD 등)에 담아 입찰일 전일인 2006. 10. 26. 협조사에게 전달하고, 협조사들은 전달받은 세부투찰내역 그대로 주공의 전자입찰시스템에 접속하여 투찰함으로써 이 사건 입찰에서 경남기업이 낙찰받았다. 15 위와 같은 사실은 경남기업 성은종의 2009. 7. 16.자 진술조서, 한신공영 정대영의 2009. 7. 17.자 진술조서, 동양건설산업 김성현의 2009. 6. 1.자 진술조서, 서희건설 김기창의 2009. 6. 2.자 진술조서, 신창건설 장유신의 2009. 6. 12.자 진술조서, 대동이엔씨 김진형<각주>13</각주>의 2009. 6. 16.자 진술조서, 신일 오병국의 2009. 6. 26.자 진술조서, 신동아건설 허진석의 2009. 6. 10.자 진술조서, 풍림산업 이원주의 2009. 6. 19.자 진술조서, 벽산건설 박중하의 2009. 7. 1.자 진술조서 등을 통하여 확인된다.<각주>14</각주>2 피심인 관련자들의 주요 진술내용을 보면 다음과 같다. 16 먼저, 이 사건 입찰담합의 주도사인 경남기업의 성은종은 2009. 7. 16.자 진술조서에서 “주택공사가 성남판교 9공구 아파트건설공사 입찰을 공고하자 당사는 계속되는 적자를 만회하고, 수주물량의 안정적 확보를 위하여 미리 낙찰자를 정하여 입찰에 참여하기로 하였습니다. 위 공사를 수주하기 위하여 본인은 입찰일로부터 일주일 전쯤 위 입찰에 참여한 업체 중 본인과 개인적으로 친분관계가 있는 9개 업체의 영업담당자에게 전화를 걸어 '현재 당사가 재정적으로 어려운 입장이다. 위 입찰에서 당사가 낙찰받을 수 있도록 도와달라’고 요청하였습니다. 이에 위 9개 업체들은 위 요청에 응하여 들러리로 입찰에 참여하기로 하였습니다. 본인이 위와 같은 요청을 한 9개사 및 담당자들은 다음과 같습니다. (주)서희건설: 박노천, (주)신일<각주>15</각주>: 남석진, (주)신창건설: 장유신, 벽산건설(주): 박중화, 풍림산업(주): 이원주, (주)대동이엔씨: 김진형, 한신공영(주): 정대영, (주)동양건설산업: 김성현, 신동아건설(주): 구자균”이라고 구체적으로 진술하였다. 17 한편, 협조사들 역시 경남기업 성은종의 진술내용과 일치하거나 부합하는 진술을 하였다. 즉, 풍림산업의 이원주는 2009. 6. 19.자 진술조서에서 “경남기업이 회사사정이 어렵다는 이유로 도와달라고 해서 나중에 도움을 받기도 해야하기 때문에 도와주기로 약속한 사실이 있습니다. 입찰일 일주일 전쯤 경남기업 성은종 차장으로부터 전화로 연락이 와서 성남판교 9공구 입찰에서 경남이 낙찰받을 수 있도록 도와달라고 요청하였고 이에 도와주기로 약속한 적이 있습니다.”라고 진술하였고, 또한 “경남기업이 낙찰받을 수 있도록 협조하기로 합의한 회사는 어디입니까?” 라는 질문에 “동양건설산업, 서희건설, 신창건설, 한신공영, 신동아건설, 대동이엔씨, 신일, 풍림산업, 벽산건설 등 9개사입니다”라고 진술하였다. 한신공영의 정대영은 2009. 7. 17.자 진술조서에서 “입찰일 일주일 전쯤 경남의 성은종 차장으로부터 전화가 와서 성남판교 9공구에서 경남이 낙찰받을 수 있도록 도와달라고 부탁하였습니다. 이에 개인적인 친분도 있고 나중에 경남으로부터 도움을 받을 수 있겠다라는 생각에 도와주기로 약속한 사실이 있습니다.”라고 진술하였다.<각주>16</각주>18 피심인 경남기업이 입찰 전에 작성한 “투찰전 시뮬레이션자료”를 살펴보면, 이 사건 입찰의 설계금액 대비 투찰금액, 부적정 공종개수를 예정하고 있을 뿐만 아니라 경남기업은 '당사’, 협조사들은 '협력사’, 나머지 회사는 '경쟁사’로 표기하고 있다. 또한 피심인 경남기업이 입찰 전에 작성한 “판교9공구 입찰방향” 검토자료를 살펴보면, 경남기업 및 협조사를 '회원사(10개사)’로 표기하고 있으며, 회원사들의 공종별 세부투찰내역을 작성할 때 정상적으로 입찰에 참여하는 사업자['비회원사(9개사)’로 표기하고 있음]들이 낙찰될 가능성을 배제하기 위하여 부적정 공종수 과다발생 또는 전공종 부적정 처리시킬 수 있는 방안에 대하여 검토하였음을 알 수 있다. 이러한 자료들은 이 사건 입찰일 이전에 피심인들이 경남기업을 낙찰예정자로 결정하고 협조사들은 경남기업이 낙찰받을 수 있도록 협조하기로 사전에 합의하였음을 보여준다. (나) 합의의 배경 19 피심인 경남기업은 당시 적정 수주물량 미확보로 인하여 현금 유동성이 악화되고 유휴인력이 늘어나는 등 회사경영이 악화되자 주공 발주물량을 확보함으로써 선급금이나 현금결제 등에 따른 현금 유동성을 확보하고 유휴인력을 활용함으로써 회사경영을 정상화시키고자 한다는 차원에서 이러한 합의를 하였다.<각주>17</각주>또한 향후 주공발주 아파트건설공사 입찰시 필요한 공사실적을 유지하기 위해서도 이러한 합의가 필요하였다. 협조사들의 경우 이 사건 입찰에서 경남기업을 도와줌으로써 관심있는 다른 입찰에서 경남기업 내지 다른 협조사들의 도움을 받기 위하여 이러한 합의를 하였다.<각주>18</각주>(2) 합의의 실행 및 결과 (가) 합의의 실행 20 피심인 경남기업은 협조사들의 공종별 세부투찰내역을 작성하였고, 이 사건 입찰일 전일인 2006. 10. 26. 경남기업 업무부 직원들이 협조사를 각각 방문하여 협조사의 투찰내역이 담긴 이동식저장매체를 전달하고 협조사들이 전달받은 이동식저장매체의 투찰내역 대로 주공 전자입찰시스템에 투찰하는 것을 확인<각주>19</각주>하고 이동식저장매체를 회수하였다. 21 또한, 협조사들은 이 사건 입찰일 전일인 2006. 10. 26. 경남기업으로부터 전달받은 이동식저장매체의 투찰내역 대로 주공 전자입찰시스템에 접속하여 투찰함으로써 경남기업이 이 사건 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 도와주었다. 22 이와 같은 사실은 경남기업 성은종의 2009. 7. 16.자 진술조서, 한신공영 정대영의 2009. 7. 17.자 진술조서, 동양건설산업 김성현의 2009. 6. 1.자 진술조서, 서희건설 김기창의 2009. 6. 2.자 진술조서, 신창건설 장유신의 2009. 6. 12.자 진술조서, 주식회사 대동이엔씨 김진형의 2009. 6. 16.자 진술조서, 신일 오병국의 2009. 6. 26.자 진술조서, 신동아건설 허진석의 2009. 6. 10.자 진술조서, 풍림산업 이원주의 2009. 6. 19.자 진술조서, 벽산건설 박중하의 2009. 7. 1.자 진술조서, 경남기업이 제출한 '판교 9공구 입찰방향’ 검토자료, '투찰전 시뮬레이션’ 자료, 피심인별 '입찰금액 적정성 심사대상 공종 및 설계가격’ 자료, 경남기업이 작성한 타사인 '신일의 투찰내역서’, '경남 업무부 배차확인서’, '경남 부서 업무일지’ 및 주공에서 제출받은 '공종별 투찰내역서’ 등을 통하여 확인된다. 23 먼저, 이 사건 입찰담합의 주도사인 경남기업의 성은종은 2009. 7. 16.자 진술조서에서 “본 건 입찰 참가사(PQ 적격심사 통과업체)는 총 19개 업체로서 당사를 포함하여 사전에 합의한 회사는 10개사이고 나머지 회사는 9개사였습니니다. 당사는 낙찰자로 선정되기 위해서 나머지 9개사의 투찰동향을 분석하여 저가투찰이 예상되는 회사를 가려내고, 일정 공정의 가격을 비정상적으로 높게 투찰하여 담합에 참여하지 않은 회사들이 입찰에서 배제되도록 할 필요가 있었습니다. 담합 비참여 9개사의 입찰성향을 검토한 결과 약 3개사(우정건설/남양건설/신일건업)는 설계대비 68% 이하의 투찰율을 보일 것으로 예측되었습니다. 위 저가투찰사를 배제하기 위하여 공종기준금액 대비 50% 미만시 전공종에서 '부적격’ 처리된다는 주공 입찰의 심사기준에 착안하여 당사를 포함한 담합 참여회사들이 투찰시 특정공종(6번, 25번)을 설계대비 109% 정도로 매우높게 투찰하기로 하였습니다. 또한, 간접비 항목 중 일반관리비를 설계가 대비 약270% 이상으로 작성하기로 하였습니다. 그렇게 함으로써 위 저가투찰사들은 위 공종에서 '부적격’ 판정을 받을 것으로 예상되었습니다. 당사가 본 건 입찰의 9개 협조사들의 투찰내역을 모두 작성하였고, 당사는 입찰 마감일 전일인 2006년 10월 26일 일일이 각 협조사들을 방문해서 미리 작성했던 각 협조사들의 투찰내역(CD)을 전달하였습니다. 그리고 당사는 각 협조사들이 전달받은 투찰내역으로 입찰에 참여하는 것을 확인한 뒤 CD를 회수하였습니다.”라고 진술하였다. 24 한편, 협조사들 역시 경남기업 성은종의 진술내용과 일치하거나 부합하는 진술을 하였다. 즉, 동양건설산업의 김성현은 2009. 6. 1.자 진술조서에서 “추진사인 경남기업이 당사의 투찰내역을 작성하였고, 입찰일 전일인 2006. 10. 26. 경남기업 업무부 직원이 당사를 방문하여 당사의 투찰내역이 담긴 이동식 저장매체(usb로 기억됨)를 전달하였고 본인이 usb에 담긴 투찰내역 그대로 주공 전자입찰시스템에 투찰하였습니다. 경남기업은 당사의 투찰내역 작성시 당사의 공종별 투찰내역 중 6번, 25번, 30번 공종의 투찰금액을 비정상적인 수준으로 높게 작상한 것으로 알고 있습니다. 이러한 협조의 과정은 당사 외에 협조하기로 한 다른 회사들도 똑같은 것으로 알고 있습니다”라고 진술하였고, 서희건설 김기창의 2009. 6. 2.자 진술조서에서 “추진사인 경남기업이 당사의 투찰내역을 작성하였고, 입찰일 전일인 2006. 10. 26. 경남기업 성은종 차장이 당사를 방문하여 당사의 투찰내역이 담긴 이동식 저장매체(usb로 기억됨)를 전달하였고 당사의 신종철 대리가 usb에 담긴 투찰내역 그대로 주공 전자입찰시스템에 투찰하였습니다. 경남기업은 당사의 투찰내역 작성시 당사의 공종별 투찰내역 중 6번, 25번, 30번 공종의 투찰금액을 비정상적인 수준으로 높게 작상한 것으로 알고 있습니다. 이러한 협조의 과정은 당사 외에 협조하기로 한 다른 회사들도 유사할 것 같습니다”라고 진술하였다.<각주>20</각주>25 또한 아래 <표 6>의 내용과 같이 경남기업이 입찰 전에 작성한 “판교 9공구 입찰방향” 검토자료에서 “회원사 직비 사정율 110%”, “간접노무비/기타경비/일반관리비 중 특정 공종을 설계금액기준 대비 270%이상 조정, 공종기준금액 평균을 대폭 상향시켜 비회원사 공종을 공종기준금액 대비 50%미만으로 떨어뜨려 전공종 부적정 처리시켜 탈락하도록 하는 방법이 주효할 것으로 판단”이라는 내용을 고려할 때, 경남기업이 협조사들의 공종별 세부투찰내역을 대신 작성하여 입찰에 참여하였음을 알 수 있을 뿐만 아니라, 정상적인 입찰참여자를 최저가 낙찰제의 1단계 심사시 탈락시키기 위하여 협조사들의 투찰내역 작성시 직접비 공종 중 특정 공종의 투찰율을 110% 정도 수준으로 높여 공종기준금액을 대폭 상향시킴으로써 정상적인 입찰참여자의 부적정 공종수가 과다 발생하도록 유도하거나 간접비 공종 중 특정 공종을 설계가 대비 270% 이상으로 작성하여 정상적 입찰참여자의 투찰율을 공종기준금액 대비 50% 미만으로 떨어뜨려 전공종 부적정 처리시키고자 하였음을 알 수 있다. <표 6> 경남이 작성한 “입찰방향 검토자료” <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120728765" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>21</각주>26 그리고 경남기업이 입찰 전에 작성한 '입찰금액의 적정성 심사대상 공종 및 설계가격’을 살펴보면, 경남기업이 9개 협조사들의 성남판교 9공구의 공종별 세부투찰내역을 사전에 작성하여 이 사건 입찰에 참여하였음이 확인된다. 또한 경남기업이 입찰 전에 작성한 신일의 '성남판교9공구 투찰내역서’상의 신일의 투찰금액(투찰율)과 신일의 실제 투찰금액(투찰율)이 거의 일치하는 점<각주>22</각주>을 고려할 때, 이 사건 입찰시 경남기업이 신일의 투찰내역을 사전에 작성하여 전달하였고 신일은 전달받은 투찰내역대로 입찰에 참여하였음이 확인된다. (나) 입찰 결과 27 이 사건 입찰은 설계금액 86,299백만원으로 총 19개 건설사가 참여하였는 바, 주공으로부터 제출받은 아래 <표 7>의 자료를 통해 이 사건 입찰의 '공종별 세부투찰내역’을 살펴보면, 9개 협조사들이 동일하게 6번, 25번, 30번 공종에서 이 사건 입찰담합에 참여하지 않은 경쟁입찰자들(정상적 입찰참여자들)에 비해 비정상적으로 높게 투찰하였고, 비정상적으로 높게 투찰한 정도도 직접비 공종 6번은 설계금액 대비 투찰율이 103.5%～109.94%<각주>23</각주>, 공종 25번은 103.45%～109.8%로 유사함을 알 수 있다. 28 특히 협조사들은 공종별기준금액 보다 50%이상 낮은 경우 전공종이 부적정처리되는 최저가 심사기준에 착안하여 정상적 입찰참여자를 전공종 부정적 처리시키기 위하여 간접비 공종인 30번을 최소 239.95%～최고 399.99%까지 터무니없이 높게 투찰하였음을 알 수 있다. <표 7> 성남판교 9공구 입찰 공종별 세부투찰내역 (백만원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120728767" alt="이유 7번째 이미지" ></img><각주>24</각주><각주>25</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120728769" alt="이유 8번째 이미지" ></img><각주>26</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120728771" alt="이유 9번째 이미지" ></img><각주>27</각주>* 자료출처: 한국토지주택공사 * 음영이 들어간 부분은 9개 협조사들의 비정상적인 투찰내역이다. 29 위 <표 6>을 종합ㆍ정리한 이 사건 입찰결과 세부내역은 아래 <표 7>과 같다. <표 7> 이 사건 입찰결과 세부내역 (백만원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120728747" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 30 이 사건 입찰담합의 결과로 59,544백만원으로 투찰한 경남기업이 낙찰되었고, 경남기업은 2006. 11. 22. 주공과 계약을 체결하였다. <표 8> 이 사건 입찰현황 및 결과 (백만원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120728749" alt="이유 11번째 이미지" ></img> 나. 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007.4.13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것) 제19조 (부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. 가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위 2. ～ 8. (생략) 다. 위법성 판단 (1) 위법성 성립요건 31 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는, 사업자가 법 제19조 제1항 각 호의 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하고, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. (2) 위법요건에 해당하는지 여부 (가) 이 사건 행위가 법 제19조 제1항 제1호의 행위에 해당되는지 여부 32 법 제19조 제1항 제1호에서 규정하는 “가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위”라 함은 사업자가 다른 사업자와 공동으로 상품이나 용역의 가격을 결정ㆍ유지 또는 변경 하는 행위를 말한다. 여기서 말하는 가격이라 함은 명목상의 가격뿐만 아니라 사업자가 제공하는 상품 또는 용역의 대가, 즉 사업자가 거래의 상대방으로부터 반대급부로 받는 일체의 경제적 이익을 가리키는 것으로, 당해 상품이나 용역의 특성, 거래내용 및 방식 등에 비추어 거래의 상대방이 상품 또는 용역의 대가로서 사업자에게 현실적으로 지불하여야 하는 것이라면 그 명칭에 구애됨이 없이 당해 상품의 가격에 포함된다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10212 판결 참조). 33 따라서, 위 2. 가.의 내용와 같이 이 사건 주공 발주 건설공사 입찰에 참가한 피심인들이 낙찰예정자를 사전에 합의하여 결정하고 정해진 낙찰예정자가 낙찰받을 수 있도록 상호간에 투찰가격을 합의하여 결정하는 행위는 법 제19조 제1항 제1호의 “가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위”에 해당된다. (나) 합의의 존재 여부 34 부당한 공동행위의 성립요건 중 '합의’는 둘 이상의 사업자간에 경쟁을 제한하는 행위를 하기로 하는 '의사의 합치’를 말한다. 여기서 '의사의 합치’는 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고, 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵적 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자의 '의사의 연락’을 의미하는 것으로 명시적인 합의 뿐만 아니라 묵시적인 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다.<각주>28</각주>법 제19조 제1항에서는 '계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도’라고 규정하고 있으므로, 명시적인 합의는 물론이고 묵시적인 합의도 포함되며, 적극적인 의사표시뿐만 아니라 소극적인 암묵적 요해만 있는 경우에도 의사연결의 상호성이 인정되면 부당한 공동행위의 합의에 포함될 수 있다.<각주>29</각주>35 또한, 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니고,<각주>30</각주>또 어느 한쪽의 사업자가 당초부터 합의에 따를 의사도 없이 진의아닌 의사표시에 의하여 합의한 경우라고 하더라도 다른 쪽 사업자는 당해 사업자가 합의에 따를 것으로 신뢰하고 당해 사업자는 다른 사업자가 합의를 위와 같이 신뢰하고 행동할 것이라는 점을 이용함으로써 경쟁을 제한하는 행위가 되는 것은 마찬가지이므로 부당한 공동행위 성립에 방해가 되지 않는다고 할 것이며, 위와 같은 합의는 어떠한 거래분야나 특정한 입찰에 참여하는 모든 사업자들 사이에서 이루어질 필요는 없고 일부의 사업자들 사이에서만 이루어진 경우에도 그것이 경쟁은 제한하는 행위로 평가되는 한 부당한 공동행위가 성립한다고 보아야 할 것이다.<각주>31</각주>36 따라서 위 2. 가.의 행위를 종합해 보면, 피심인들은 이 사건 입찰에서 낙찰예정자를 사전에 합의하여 결정하고 정해진 낙찰예정자가 낙찰받을 수 있도록 투찰금액도 합의한 내용대로 입찰에 참여한 행위사실이 관련 증거에 의하여 입증되고 있으므로 합의의 존재가 인정된다. 37 다만, 한신공영의 경우, 이 사건 입찰시 다른 공구(성남판교 4공구)의 투찰내역을 제출하여 무효처리<각주>32</각주>되었다고 하나, 이는 이 사건 입찰 그 자체가 무효화된 것이 아니고 경남기업이 한신공영의 투찰내역을 작성할 때 실수한 것에 불과하며 한신공영은 경남기업이 전달해 준 투찰내역 그대로 입찰에 참여하였다. 따라서 이 사건 입찰에서 한신공영은 경남기업이 낙찰받도록 사전에 합의하고 경남기업이 작성해 준 투찰금액대로 입찰에 참여한 행위이므로 합의의 존재가 인정된다. (다) 경쟁제한성 여부 38 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위가 '경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>33</각주>39 이 사건 입찰에서 피심인들 사이에 이루어진 입찰가격과 낙찰자 결정에 관한 합의는 응찰과정에서 자유로운 가격경쟁을 제한할 뿐더러 그로 인하여 당해 입찰에서의 낙찰자 및 낙찰가격에 영향을 미치는 것이 분명하므로, 가격결정에 관한 경쟁제한성이 인정된다.<각주>34</각주>40 이 사건 입찰담합은 입찰자의 공종별 입찰금액에 따라 공종별 기준금액이 변동될 수 있는 최저가 낙찰제도의 특성을 이용하여 담합에 참여하지 않은 경쟁 입찰자들(정상적인 입찰참여자들)을 탈락시킴으로써 이 사건 입찰담합의 주도사인 경남기업이 낙찰되도록 하는 방식으로 진행되었다. 41 구체적으로 살펴보면, 이 사건 입찰에 참여한 전체 업체 19개사 중 52.6%에 해당하는 피심인들이 합의하여 특정 공종의 입찰금액을 공동으로 높게 투찰하였고, 이로 인해 해당 공종평균입찰금액이 높아지게 되었으며 결국 공종별 기준금액도 상승하게 되었다. 이렇게 되면, 정상적인 입찰참여자들이 발주자가 제시한 설계금액을 기준으로 정상 투찰한 금액이 공종별 기준금액보다 20%이상 낮아짐으로써 부적정 공종으로 판정받게 되는 결과가 발생한다. 즉, 정상적인 입찰참여자는 일반적으로 1단계 심사를 통과하기 위하여 부적정공종으로 판단될 공종의 수를 5개 내지 3개 정도로 작성하여 투찰하게 되는데, 위와 같은 피심인들의 3개 공종에 대한 공종별 입찰가격 조작으로 정상적인 입찰참여사들의 경우 6개 이상의 공종이 부적정공종으로 판정되어 1단계 심사에서 탈락하게 되는 것이다. 42 이 사건 입찰에서 경남기업이 협조사들의 도움을 받아 특정 공종들의 공종별기준금액을 상향시킴으로써 정상적 입찰참여자들이 1단계 심사에서 탈락하였는데, 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 43 즉, 위 2. 가. (2). (나).에서 보는 바와 같이 경남기업을 제외한 피심인들은 6번, 25번 직접비 공종은 설계금액 대비 103.45%～109.94%, 30번 간접비 공종은 239.95%～399.99%로 비정상적으로 높게 투찰하였다.<각주>35</각주>이로 인해 정상적으로 입찰에 참여한 9개 사업자 중 우정건설 주식회사<각주>36</각주>, 주식회사 신일건업, 남양건설 주식회사, 극동건설 주식회사, 남광토건 주식회사, 주식회사 한진중공업 등 6개 사업자는 30번 공종의 투찰금액이 공종별 기준금액 보다 50% 미만이어서 모든 공종이 부적정처리되었고, 성원건설 주식회사는 부적정 공종수가 전체 공종수의 20%를 초과하여 1단계 심사시 탈락하였다. 그 결과, 투찰금액 기준 1순위는 우정건설, 2순위는 주식회사 신일건업이었으나 1단계 심사결과 1순위와 2순위가 2단계 심사대상에서 탈락됨에 따라 3순위인 경남기업이 낙찰받았다. 44 따라서, 이 사건 입찰에 참가하는 사업자들은 자신의 사업수행능력, 경영상태, 기술력, 낙찰가능성 등을 종합적으로 고려하여 독자적으로 결정한 투찰금액으로 경쟁하여야 함에도 불구하고, 피심인들이 이 사건 입찰에서 자신들의 의사에 따라 사전에 낙찰예정자와 투찰가격을 합의하여 실행한 행위는 이 사건 경쟁 입찰시장에서의 사업자간 경쟁을 감소시키거나 소멸시키는 결과를 초래하는 것으로써 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당된다. 3. 시정조치 가. 시정명령 및 과징금 납부명령 45 위 2. 가. 행위와 같이, 주공에서 발주하는 건설공사 입찰시장에서 피심인들의 이 사건 입찰담합은 관련 시장에 미치는 경쟁제한효과 및 파급효과의 정도가 크다고 인정되므로, 향후 법위반행위가 재발되지 아니하도록 법 제21조의 규정에 의하여 시정명령을 부과하고, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>37</각주>제22조 및 제55조의3, 같은 법 시행령<각주>38</각주>제9조 및 제61조, '과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’<각주>39</각주>(이하 '과징금고시’라 한다) Ⅲ. 2. 다. (1)<각주>40</각주>의 규정에 의하여 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 (1) 기본과징금의 산정 (가) 관련매출액 46 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마)의 규정에 의하면, 입찰담합에 있어서 '관련매출액’은 낙찰이 된 경우에는 '계약금액’을 기준으로 기본과징금을 산정하도록 정하고 있다. 47 다만, 계약금액에 포함되어 있는 '부가가치세’는, 기업회계상 매출액에 포함되지 않고 유동부채계정으로 분류되고 있는 점, 재화 등을 공급한 자가 이를 공급받는 자로부터 일시적으로 수취하여 보관하였다가 세무관서에 납부하는 세금이라는 점, 그 성질상 재화 등을 공급한 자가 그 부당한 공동행위로 인하여 얻는 경제적 이득이라고 보기 어려운 점 등을 고려하여 '관련매출액’ 산정대상에서 제외한다. 48 따라서, '관련매출액’은 이 사건 입찰담합의 ’계약금액'에서 ’부가가치세'를 제외한 57,666,944천원으로 한다. (나) 부과기준율 49 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때, 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (가).의 규정에 의거 7%～10%의 부과기준율 수준을 적용하기로 하되, 이 사건 입찰담합의 낙찰율이 71.19%로 낮다는 점, 피심인들 외에 이 사건 입찰에 참여한 다른 사업자들과는 일정 부분 경쟁이 이루어졌다는 점 등을 고려하여 부과기준율은 7%를 적용한다. 50 따라서, 이 사건 입찰담합의 주도자로서 낙찰사인 경남기업은 7%의 부과기준율을, 형식적으로 입찰에 참여하여 낙찰받지 못한 협조사들(일명 '들러리’)에 대하여는 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 2)의 규정에 따라 3.5%의 부과기준율을 적용한다. (다) 기본과징금액 3 부과기준율에 따른 피심인별 기본과징금은 아래 <표 9>의 내용과 같다. <표 9> 기본과징금 (천원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120728751" alt="이유 12번째 이미지" ></img> (3) 의무적 조정과징금의 산정 51 경남기업은 최근 3년간 공정거래위원회로부터 시정권고 이상의 시정조치를 4회 받은 사실이 있으므로 과징금고시 Ⅳ. 2. 나. (1)<각주>41</각주>의 규정에 따라 기본과징금의 20%를 가산한 4,844,023천원을 의무적 조정과징금으로 산정하고, 경남기업을 제외한 피심인들은 의무적 조정사유가 없으므로 기본과징금을 의무적 조정과징금으로 산정한다. (4) 임의적 조정과징금의 산정 52 (가) 피심인들이 공정거래위원회 조사과정에서 이 사건 법위반행위에 대하여 스스로 인정한 점, 이후 조사과정에서 적극 협력한 점, 법위반행위에 대하여 반성하고 향후 재발방지를 약속한 점 등을 감안하여 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (3)<각주>42</각주>의 규정에 따라 의무적 조정과징금의 20%를 감경한다. 다만, 한신공영의 경우 다른 피심인들과 달리 조사과정 막바지에 이르러서야 비로소 이 사건 입찰담합을 인정하고 진술서 제출 등 조사에 협력한 사실을 고려하여 감경비율을 10%로 한다. 53 (나) 신창건설, 대동이엔씨는 2008년도와 2009년도 연속으로 당기순이익이 적자이므로 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (8). (나)<각주>43</각주>의 규정에 따라 의무적 조정과징금의 20%를 감경한다. 54 (다) 「기업구조조정촉진법」에 따라 채권자 관리절차가 개시된 경남기업(2009. 1. 30), 신동아건설(2010. 7. 5), 풍림산업(2009. 1. 29) 및 벽산건설(2010. 7. 5)에 대하여는 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (8). (다)42)의 규정에 따라 의무적 조정과징금의 30%를 감경하고, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 기업회생절차가 개시된 신창건설(2009. 4. 16), 대동이엔씨(2009. 2. 19) 및 신일(2007. 9. 12)에 대하여는 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (8). (다)42)의 규정에 따라 의무적 조정과징금의 50%를 감경한다. 피심인 회사별 임의적 조정과징금은 아래 <표 10>과 같다. <표 10> 임의적 조정과징금 (천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120728753" alt="이유 13번째 이미지" ></img> * 감경율은 각 감경사유별로 해당 감경율을 합산한 것임(임의적 조정 감경율은 50%를 초과하지 못함) (5) 부과과징금의 결정 55 (가) 피심인들 중 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 기업회생절차가 개시되었거나, 2009년 말 기준 부채총액이 자산총액을 초과하여 사실상 과징금 납부능력이 없거나 현저히 부족하다고 판단되는 신창건설, 대동이엔씨 및 신일에 대하여는 과징금을 면제한다. 56 (나) 피심인들이 이 사건 입찰담합으로 현저한 경제적 이득을 취하였다고 보기 어렵고, 경기 악화로 주택 건설시장이 크게 위축되어 있는 점 등을 감안하여 모든 피심인들에 대하여 임의적 조정과징금에서 60%를 감경한다. 또한 낙찰사 경남기업은 이 사건 입찰에서 아이투빌산업개발 주식회사와 70 : 30의 지분으로 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 주공과 계약한 점을 고려하여 임의적 조정과징금에서 5%를 추가 감경한다. 피심인별 부과과징금은 아래 <표 11>과 같다. <표 11> 부과과징금 (천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120728755" alt="이유 14번째 이미지" ></img> * 부과 과징금은 백만원 미만 절사 5. 결론 57 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 법 제19조 제1항 제1호의 규정에 위반되므로, 시정명령에 대하여는 법 제21조의 규정을, 과징금 납부명령에 대하여는 법 제22조의 규정을 각각 적용하여 주문과 같이 의결한다.