스미스앤드네퓨(주) 및 (주)봄메디칼의 부당한 고객유인행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인들의 지위 및 일반현황 1 피심인 스미스앤드네퓨 주식회사<각주>1</각주>는 재건수술분야<각주>2</각주>, 관절경수술분야<각주>3</각주>, 창상피복분야<각주>4</각주>등에서 쓰이는 의료기기를 수입ㆍ판매하는 사업자이고, 주식회사 봄메디칼은 스미스앤드네퓨 주식회사 등으로부터 의료기기를 공급받아 병ㆍ의원에 공급하는 사업자이다.<각주>5</각주>2 피심인들의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다.<표 1> 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737655" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인들 제출자료 나. 의료기기 산업의 개요 및 특성 1) 의료기기 산업의 정의 3 의료기기란 사람이나 동물에게 단독 또는 조합하여 사용되는 기구ㆍ기계ㆍ장치ㆍ재료 또는 이와 유사한 제품으로서 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되거나 구조 또는 기능의 검사, 대체 또는 변형의 목적으로 사용되는 제품 등을 말한다.<각주>6</각주>4 의료기기 산업은 의료기기를 통해 인간의 삶의 질 향상을 목표로 하는 보건의료산업의 한 분야로서 의료기기 제품의 설계 및 제조에 관련된 다수 분야(임상의학, 전기ㆍ전자ㆍ기계ㆍ재료ㆍ광학 등)의 기술이 융합되는 응용기술 산업분야이다. 2) 의료기기 산업의 특성 가) 생산 측면 5 의료기기는 제품 설계 및 제조 단계에서 임상의학, 전기ㆍ전자ㆍ기계ㆍ재료ㆍ광학 등의 기술이 융합ㆍ응용되는 특성이 있으며, 단순 소모품에서 최첨단 전자의료기기까지 다양한 제품군을 포함하고 있다. 의료기기는 반창고 등의 소모품, 기초의료용품, MRI, CT, 의료용 로봇 수술기기 등 광범위한 기기와 장비를 포괄하고 있으며, 기술발전에 따라 점차 복잡해지고 다양화되는 추세이다. 의료기기 산업은 의료기기의 제품 종류만 수 천 가지가 넘고, 품목당 생산수량은 10만대를 초과하는 품목이 거의 없는 대표적인 다품종 소량생산 산업으로서 일부 의료기기 시장에서는 전문 중소기업이 시장을 주도하나, 고부가제품은 소수의 대기업이 주도하고 있다. 나) 수요 측면 6 의료기기 시장은 수요가 한정된 특성을 가지고 있다. 주요 수요처는 의료진단과 치료에 전문성을 가진 병원인데, 의료기기가 건강, 보건과 관련되어 있으므로 제품 선택에 있어서 안전성, 신뢰성을 우선적으로 고려한다. 따라서 시장수요자들은 기존 유명제품을 지속적으로 사용하는 경향을 강하게 갖고 있어서 의료기기 산업은 제품에 대한 인지도가 매우 중요하고, 상대적으로 높은 진입장벽 및 낮은 가격 탄력성ㆍ경기 민감도를 보인다. 다) 규제 산업 측면 7 의료기기 산업은 국민의 건강증진 및 건강권 확보 등에 직ㆍ간접적 영향을 주기 때문에 정부의 인ㆍ허가 등의 규제가 필요하다. 따라서 정부는 의료기기 제조 및 판매, 광고, 마케팅 등에 대하여 규제를 하고 있다. (1) 제조ㆍ판매 허가 규제 8 의료기기를 제조ㆍ판매하려는 사업자는 의료기기법에 따라 식품의약품안전처의 제조ㆍ판매허가를 받고, 제조품질 시스템(GMP)<각주>7</각주>기준을 충족하여야 한다. 외국의 경우도 제품공급(수출) 전에 제품 인증, 등록 또는 신고의 절차를 거치며, 제조품질 시스템 인증을 획득해야만 판매할 수 있도록 법률 등으로 규제하고 있다.<각주>8</각주>(2) 광고 규제 9 의료기기에 대한 광고는 의료기기법 제25조에 따라 사전에 식품의약품안전처의 심의를 받아야만 할 수 있다. (3) 마케팅 관련 규제 10 의료기기 관련 법령은 의료기기와 관련된 불법 리베이트 제공ㆍ수수를 근절하고 투명한 유통시장 질서유지를 위해 의료기기 제조ㆍ판매업자의 의료기기 마케팅을 일정 부분 제한하고 있다. 의료기기 채택ㆍ사용유도ㆍ거래유지 등 판매촉진을 목적으로 사업자가 의료인, 병ㆍ의원 등에게 금전, 물품, 노무 등 경제적 이익을 제공하는 것을 원칙적으로 금지<각주>9</각주>하고 있으며, 2010. 11. 28.부터는 의료기기 판매와 관련하여 경제적 이익을 수수한 의료인, 의료기관 개설자 및 의료기관 종사자까지 처벌하는 소위 '리베이트 쌍벌제’를 시행<각주>10</각주>하고 있다.<각주>11</각주>11 다만, 관련 법령은 예외적으로 일부 경제적 이익 등의 제공은 허용하고 있는바, 허용되는 범위는 아래 <표 2>와 같다. <표 2> 허용되는 경제적 이익 등의 범위<각주>12</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737677" alt="이유 2번째 이미지" ></img>12 의료기기 업계에서는 의료인, 의료기관 등에 음성적 리베이트를 제공하는 행위를 방지하고 업계의 자율적 공정경쟁을 유도하기 위해 「의료기기 거래에 관한 공정경쟁규약(이하 '공정경쟁규약’이라 한다)」을 마련하였으며, 공정거래위원회의 승인(2011. 10. 28.)을 받아 2011. 12. 1.부터 한국의료기기산업협회의 주도로 운영하고 있다. 한국의료기기산업협회의 공정경쟁규약과 동 규약의 세부운용기준은 제공이 금지되는 금품류<각주>13</각주>의 범위 등에 대하여 의료기기법보다 세분화된 기준을 제시하고 있으며, 학술대회 참가지원, 해외 교육 훈련 및 강연료 지급과 관련된 주요 내용을 요약하면 아래 <표 3>과 같다 <표 3> 공정경쟁규약 주요 내용 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737723" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 다. 국내 의료기기 산업 현황 13 생산액 및 수ㆍ출입을 기준으로 한 2015년 의료기기 시장규모는 5조 2,656억 원 규모로 2014년 4조 9,988억 원 대비 5.3% 증가하였으며 2011년부터 2015년까지 연평균 성장률은 5.2%이다. 국내 의료기기 시장 동향과 의료기기 제조ㆍ수입업체 현황은 아래 <표 4∼5>와 같다. <표 4> 국내 의료기기 시장 규모 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737745" alt="이유 4번째 이미지" ></img><각주>14</각주>(단위: 백만 원, %) * 자료출처: 식품의약품안전처 2015년 의료기기 생산 및 수출ㆍ입 실적 통계자료(2016. 7. 6.) <표 5> 국내 의료기기 제조ㆍ수입업체 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737747" alt="이유 5번째 이미지" ></img> (단위: 개) * 자료출처: 식품의약품안전처 2015년 의료기기 생산 및 수출ㆍ입 실적 통계자료(2016. 7. 6.) 14 2015년 기준 의료기기 수입 규모는 전년 대비 4.5%, 수출 규모는 전년 대비 13.4% 증가하였으며, 무역수지 적자 폭은 줄어들었다. 주요 수출품목은 초음파영상진단장치, 치과용 임플란트, 디지털 엑스선촬영장치, 소프트콘택트렌즈, 개인용 면역화학검사지 등이며, 주요 10개 품목의 수출액은 14.7억 달러로 전체 의료기기 수출액의 약 56.2%를 차지하고 있다. 한편 주요 수입품목은 소프트콘택트렌즈, 스텐트, 인공신장용 여과기, 인공무릎관절, 혈관내 튜브ㆍ카테터 등으로 대부분 높은 수준의 기술력을 필요로 하는 고가의 의료장비들이다. 이들 품목의 수입액은 7.2억 달러로서 전체 의료기기 수입액의 약 25.5%를 차지하고 있다, 2015년 기준 의료기기 수ㆍ출입액 상위 5개 품목 현황은 아래 <표 6>과 같다. <표 6> 2015년 의료기기 수ㆍ출입액 상위 5대 품목 (단위: 천 달러) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737749" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 자료출처: 한국보건산업진흥원 2016년 의료기기산업 분석 보고서 라. 국내 인공관절시장 현황 15 인공관절이란 정상 관절과 비슷한 마찰력과 모양 및 기능을 갖춘 인공보철물로 퇴행성 관절염, 류마티스 관절염, 외상, 노인 골절 등으로 손상된 관절 내에 삽입하여 관절의 원래 기능을 복원할 수 있는 의료기기를 말한다. 2014년 국내 인공관절 시장 규모는 생산 및 수출ㆍ입 단가 기준 약 1,131억 원으로 최근 5년간 연평균 약 -2.7% 성장률 감소를 나타내고 있으며, 국내 인공관절 시장규모는 아래 <표 7>과 같다. <표 7> 국내 인공관절 시장규모 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737751" alt="이유 7번째 이미지" ></img><각주>15</각주>(단위: 백만 원) * 자료출처: 한국보건산업진흥원 인공관절 국내외 시장분석(2015. 8. 31.) 16 인공관절 분야의 주요 수입기업으로는 Stryker, Zimmer Biomet Holdings, DePuy 등이 있으며, 2015년도 말 기준 피심인 스미스앤드네퓨의 점유율은 약 7%이다. 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 피심인들의 ◈◈병원에 대한 수술보조인력 지원행위 17 피심인 스미스앤드네퓨는 2007년부터 2014년 말까지 약 8년 동안 고객인 ◈◈병원에서 자신이 판매하는 재건수술분야의 의료기기를 이용한 수술이 진행되는 경우 자신 또는 자신의 대리점에 소속된 영업직원이 스크럽 간호사, 진료보조인력(Physician Assistant, PA) 등 병원 수술보조인력의 업무를 대신 수행하는 방식으로 수술에 필요한 보조인력을 지원함으로써 ◈◈병원에 대해 부당한 이익을 제공하였다. 18 피심인 봄메디칼은 피심인 스미스앤드네퓨의 대리점으로서 위와 같은 스미스앤드네퓨의 부당한 이익 제공행위에 함께 참여하였다. 가) 기초사실 (1) 의료기기 회사의 정형외과 병원에 대한 정상적인 지원 범위 19 의료기기 회사는 통상적으로 인공관절 등 체내에 삽입되는 치료재료를 정형외과 병원에 공급하면서 해당 치료재료를 사용하는 수술에 이용되는 전용 수술기구를 정형외과 병원에 판매 혹은 대여한다. 인공관절 등 관절 치환용 치료재료의 경우 각 관절 수술에 대해 환자의 해부학적 구조의 다양성에 맞게 다양한 형태와 기능 및 규격으로 수술기구 세트가 구성되어 있는데, 한 세트는 약 150∼200여개의 기구들로 구성되어 있다. 다양한 의료기기 회사의 제품을 사용하는 정형외과 병원들은 수술에 사용하는 모든 전용 수술기구들을 구비할 수 없어 피심인 스미스앤드네퓨 등 의료기기 회사에서는 매 수술시 마다 정형외과 병원이 해당 수술에 사용할 치료재료에 맞는 수술기구를 수술실에 설치한다. 20 피심인 스미스앤드네퓨 등 의료기기 회사 혹은 의료기기 회사의 대리점 직원들은 수술기구 설치뿐만 아니라 수술 전후에 세척 및 멸균소독을 하며, 의료기기 제품 사용 전후로 해당 의료기기 사용법 등에 대해 보건의료인들을 상대로 제품설명회 등을 진행하여 해당 수술기구 및 관련 치료재료를 사용하는 보건의료인들의 이해도를 높이는 역할을 한다. (2) 피심인 스미스앤드네퓨와 ◈◈병원 간의 거래 21 피심인 스미스앤드네퓨는 재건수술분야, 관절경 수술분야 등과 관련된 모든 제품을 대리점<각주>16</각주>을 통해 정형외과 병원에 납품하였다. 22 피심인 스미스앤드네퓨와 ◈◈병원 각 지점 간의 거래기간은 아래 <표 8>과 같다. <표 8> 스미스앤드네퓨와 ◈◈병원 각 지점 간의 거래기간 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737753" alt="이유 8번째 이미지" ></img><각주>17</각주>* 자료출처: 피심인 스미스앤드네퓨 제출자료23 피심인 스미스앤드네퓨 재건수술분야 영업직원 유●●의 진술에 의하면 ◈◈병원은 국내 인공관절 수술의 약 **% 정도를 수행하는 곳으로 스미스앤드네퓨의 재건수술분야 부서 매출 중에서 약 25%∼30%가 ◈◈병원과 관련하여 발생하였다. (3) ◈◈병원에 대한 영업의 특성 24 ◈◈병원은 재건수술분야의 수술 건수가 많았고 이로 인해 자체 수술지원인력이 부족한 상황이었기 때문에 의료기기 회사의 영업직원에게 정상적으로 허용되는 범위를 넘는 수술보조 지원행위를 요구하는 경우가 많았다. 이에 따라 의료기기 회사 입장에서는 ◈◈병원의 수술지원 요구에 어떻게 대응할지 여부가 영업실적을 결정하는 주요 요인으로 작용하였다. <표 9> 스미스앤드네퓨 영업직원 유●● 진술조서(심사보고서 소갑 제6호증<각주>18</각주>)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737657" alt="이유 9번째 이미지" ></img> <표 10> 스미스앤드네퓨 영업직원 남◎◎ 진술조서(소갑 제7호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737659" alt="이유 10번째 이미지" ></img><각주>19</각주>나) 피심인 스미스앤드네퓨 본사 차원의 영업전략 수립 25 피심인 스미스앤드네퓨는 아래에서 확인되는 바와 같이 자신의 매출증대를 위해 ◈◈병원에 대한 거래의 중요성 및 영업 특성을 오히려 적극적으로 활용하는 영업전략을 본사 차원에서 수립하여 대응한 사실이 있다. (1) 재건수술분야 부서 내 ◈◈병원 전담팀 조직 26 피심인 스미스앤드네퓨의 재건수술분야 부서는 2008년경<각주>20</각주>◈◈병원을 영업의 주요 타겟으로 설정하고 공격적인 영업 수행을 위하여 부서 내부에 ◈◈병원 전담팀(이하 '◈◈팀’이라 한다)<각주>21</각주>을 조직하였다. <표 11> 스미스앤드네퓨 영업직원 유●● 진술조서(소갑 제6호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737661" alt="이유 11번째 이미지" ></img> (2) ◈◈팀 영업직원에 대한 간호조무사 자격증 취득 지시 27 피심인 스미스앤드네퓨는 ◈◈병원의 수술지원 요구에 대응하기 위하여 2008년경부터 ◈◈팀 영업직원들에게 간호조무사 자격증을 취득하도록 지시하고 학원 수강료 등 자격증 취득에 소요되는 비용을 회사차원에서 지원하였다. (3) ◈◈병원 지점별 수술보조 지원인력 현황 조사 28 피심인 스미스앤드네퓨 재건수술분야 부서에서는 2011년 2월경 ◈◈병원 각 지점별로 재건수술에서 의사를 보조하는 병원 직원, 간호사 및 의료기기 업체 직원의 수 및 이들 간 역할 분장 등 수술보조 지원인력 현황을 조사하였다. <표 12> 스미스앤드네퓨의 ◈◈병원 지점별 수술보조 지원인력 현황 조사자료(소갑 제10호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737663" alt="이유 12번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 스미스앤드네퓨 현장조사 확보 자료 29 위 <표 12>와 같이 피심인 스미스앤드네퓨가 ◈◈병원의 각 지점별로 수술보조 지원인력 현황을 파악한 이유는 ◈◈병원에 대한 영업 특성을 감안하여 수술보조인력 지원에 중점을 둔 영업전략을 수립하여 대응하기 위한 것이었다. 아울러 **◈◈병원이 ****년 *월 개원 예정임에 따라 ◈◈병원에 대한 수술보조 지원 등을 담당할 영업직원을 추가 채용할지 여부를 결정하기 위한 목적도 있었다. <표 13> 스미스앤드네퓨 영업직원 유●● 진술조서(소갑 제6호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737665" alt="이유 13번째 이미지" ></img> (4) 수술보조인력 지원을 통한 ◈◈병원 영업전략 작성 30 피심인 스미스앤드네퓨는 2011년경 전 직원 참여하에 판매증진 방안을 내부적으로 논의한바 있으며, 이때 스미스앤드네퓨 영업직원 유●●은 ◈◈병원을 영업의 주요 타겟으로 설정하고 ◈◈병원에 대한 수술보조 지원인력을 확충하는 내용의 영업전략을 작성하여 발표한 사실이 있다. 31 아래 <표 14>의 피심인 스미스앤드네퓨 영업직원 유●●의 발표자료에는 ◈◈병원에 대한 영업강화를 위해 준비해야 할 사항으로 '인원 : First 2명 + Second 3명’이 기재되어 있는바, 이는 재건수술에서 의사를 보조하는 의료기기 업체 또는 대리점 직원을 의미하는 것으로 파악된다. <표 14> 스미스앤드네퓨 영업직원 유●●이 작성한 ◈◈병원 영업전략 자료(소갑 제11호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737667" alt="이유 14번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 스미스앤드네퓨 현장조사 확보 자료 <표 15> 스미스앤드네퓨 영업직원 유●● 진술조서(소갑 제6호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737669" alt="이유 15번째 이미지" ></img> (5) ◈◈병원 수술보조인력 지원 담당 영업직원의 우회 채용 32 피심인 스미스앤드네퓨는 ◈◈팀 영업직원들에게 간호조무사 자격증을 취득하도록 지시한 것과는 별개로, ◈◈병원에 대한 수술지원만을 담당할 영업직원 4인(김◇◇, 이◆, 김■■, 윤△△)을 **◈◈병원 개원시점인 ****년 *월에 맞추어 추가로 채용하였다. 해당 영업직원 4인은 전원 간호조무사 자격증을 취득한 자였으며, 특히 그중 3명(김◇◇, 이◆, 윤△△)은 **◈◈병원에서 간호조무사로 근무하였던 경력을 가진 자였던 것으로 확인된다. 33 한편, 피심인 스미스앤드네퓨는 이들 영업직원 4인의 채용과 관련하여 직접 면접을 보고, 채용기간 동안 이들에게 급여를 지급한 실질적인 고용주였으나, 형식적으로는 피심인 스미스앤드네퓨의 대리점 봄메디칼의 관련회사인 조이메디텍<각주>22</각주>의 소속으로 고용계약을 체결하게 하고 아래 <표 16>과 같이 피심인 스미스앤드네퓨와 조이메디텍 간에 2011. 7. 10. 이와 관련된 용역계약서를 체결하는 방법으로 고용관계를 은폐하였다. <표 16> 스미스앤드네퓨가 조이메디텍과 체결한 용역 계약서(2011.7.10.)(소갑 제13호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737671" alt="이유 16번째 이미지" ></img> 34 피심인 스미스앤드네퓨가 이들 영업직원 4인<각주>23</각주>의 실질적 고용주라는 사실은 아래 <표 17∼18>과 같이, 피심인 스미스앤드네퓨 소속 김▲▲ 이사가 이들의 구체적인 근무 시작일, 급여액 및 급여 인상률 등을 적시하고 이력서를 첨부하여 조이메디텍에게 2011. 7. 27. 발송한 이메일(소갑 제14호증), 피심인 스미스앤드네퓨가 자체적으로 법률 자문을 의뢰하기 위해 이들 영업직원 4인과 조이메디텍 간의 고용관계를 확인한 자료(소갑 제15호증) 및 피심인 봄메디칼 실장 배▽▽<각주>24</각주>의 진술조서(소갑 제16호증)에 의해서도 확인된다. <표 17> 스미스앤드네퓨 김▲▲ 이사가 조이메디텍에 발송한 이메일(소갑 제14호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737673" alt="이유 17번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 봄메디칼 제출자료 <표 18> 봄메디칼 실장 배▽▽ 진술조서(소갑 제16호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737675" alt="이유 18번째 이미지" ></img> 35 피심인 스미스앤드네퓨는 이들 조이메디텍 영업직원 4인에 대하여 계약기간 동안 아래 <표 19>와 같이 총 260,928,000원의 급여를 지급하였다. <표 19> 스미스앤드네퓨가 조이메디텍 영업직원 4인에게 지급한 급여(소갑 제19호증, 제20호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737679" alt="이유 19번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 봄메디칼 제출자료 (6) 피심인 봄메디칼에 의한 고용관계 인수 36 조이메디텍과의 고용계약이 종료된 이후 이들 영업직원 4인 중 김■■와 윤△△은 조이메디텍의 관련회사인 피심인 봄메디칼로 소속을 변경하여 고용계약을 체결하였다. 피심인 스미스앤드네퓨는 조이메디텍 영업직원들의 고용관계가 종료되자 피심인 봄메디칼로 하여금 영업직원 2인(김■■, 윤△△)의 고용을 인계받도록 하면서 그 대가로 자신의 거래처 중 하나인 *** **병원을 피심인 봄메디칼에 넘겨주었다. 37 피심인 스미스앤드네퓨가 대가를 제공하고 피심인 봄메디칼로 하여금 고용관계를 인계받도록 한 이유는 조이메디텍과의 고용계약 종료 후에도 이들 영업직원을 통해 기존과 동일하게 ◈◈병원에 대한 수술보조 지원행위를 계속하기 위한 목적이었다. 38 조이메디텍 영업직원 4인이 조이메디텍, 봄메디칼과 고용계약을 체결ㆍ유지한 기간은 아래 <표 20>과 같다. <표 20> 조이메디텍 영업직원 4인의 조이메디텍, 봄메디칼 입ㆍ퇴사일(소갑 제24호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737681" alt="이유 20번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 봄메디칼 제출자료 (7) ◈◈병원 지점별, 의사별 수술현황 및 요구사항 파악 39 피심인 스미스앤드네퓨 재건수술분야 부서에서는 아래 <표 21∼23>에서 확인되는 바와 같이 자신이 판매하는 의료기기의 매출증진을 위하여 ◈◈병원의 각 지점별, 의사별로 수술시 스미스앤드네퓨 의료기기 사용현황(수술현황), 요구사항 등을 지속적으로 파악하고 수술보조 지원 계획을 수립하여 대응한 사실이 있다. <표 21> 2010년 12월경 ◈◈병원 지점별, 의사별 요구사항 파악자료(소갑 제23호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737683" alt="이유 21번째 이미지" ></img> <표 22> 2012년 8월 스미스앤드네퓨 재건수술분야 부서 월별 회의자료(소갑 제22호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737685" alt="이유 22번째 이미지" ></img> <표 23> 스미스앤드네퓨의 ◈◈병원 의사들 요구사항 파악 및 대응 자료(소갑 제21호증)<각주>25</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737687" alt="이유 23번째 이미지" ></img>다) ◈◈병원에 대한 수술보조인력 지원행위의 실행 (1) 피심인들 영업직원이 ◈◈병원에 대한 수술보조 지원시 수행한 역할 40 일반적으로 인공관절 삽입 등 재건수술분야 수술에서 수술인원은 의사, 스크럽 간호사, 진료보조인력(PA)<각주>26</각주>1 ∼ 2인으로 구성된다. 이 중 스크럽 간호사는 의사에 대해 환자에 대한 설명과 수술에 필요한 수술기구를 조립ㆍ전달하는 역할을 수행하고, 진료보조인력(PA)은 의사가 수술을 원활히 수행할 수 있도록 수술에 필요한 시야 확보, 환자 포지션 확보 등의 역할을 수행한다. 한편, 의료기기 회사 직원들은 수술 전 수술에 사용되는 수술기구를 설치하고 수술이 종료된 이후 사용된 기구를 소독ㆍ세척하여 철거하는 역할을 수행한다. 간혹 의사의 요청으로 수술실이 아닌 통제된 구역에서 레이저 포인터 등을 이용하여 수술 중 기구 조립에 도움을 주는 경우도 있다. <표 24> 영업직원 업무영역과 수술보조인력 업무영역 비교 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737689" alt="이유 24번째 이미지" ></img> <표 25> 조이메디텍ㆍ봄메디칼 영업직원 김■■ 진술조서(소갑 제8호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737691" alt="이유 25번째 이미지" ></img> <표 26> 스미스앤드네퓨 영업직원 남◎◎ 진술조서(소갑 제7호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737693" alt="이유 26번째 이미지" ></img> <표 27> 스미스앤드네퓨 영업직원 최◁◁ 진술조서(소갑 제9호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737695" alt="이유 27번째 이미지" ></img> 41 피심인 스미스앤드네퓨의 ◈◈팀 영업직원 및 조이메디텍, 봄메디칼의 영업직원<각주>27</각주>은 수술기구 설치, 소독 및 세척 등 정상적으로 허용되는 범위를 넘어, 환자의 포지션 확보를 위해 직접 환자의 신체에 접촉하는 등 진료보조인력(PA) 등이 해야 하는 역할을 대신 수행하는 방법으로 수술보조 지원행위를 하였다. 42 이와 같이 피심인 스미스앤드네퓨가 자신의 의료기기 판매증진을 위하여 ◈◈병원에 대한 수술지원 시 정상적으로 허용되는 범위를 넘는 수술보조 지원행위를 하였다는 사실은 아래 <표 28∼31>의 피심인 스미스앤드네퓨 영업직원 등 진술조서에 의해 확인된다. <표 28> 스미스앤드네퓨 영업직원 남◎◎ 진술조서(소갑 제7호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737699" alt="이유 28번째 이미지" ></img> <표 29> 스미스앤드네퓨 영업직원 최◁◁ 진술조서(소갑 제9호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737703" alt="이유 29번째 이미지" ></img> <표 30> 스미스앤드네퓨 영업직원 유●● 진술조서(소갑 제6호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737705" alt="이유 30번째 이미지" ></img> <표 31> 조이메디텍ㆍ봄메디칼 영업직원 김■■ 진술조서(소갑 제8호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737707" alt="이유 31번째 이미지" ></img> (2) ◈◈병원에 대한 수술보조인력 지원행위 실행 기간 43 ① 피심인 스미스앤드네퓨가 ◈◈병원에 대해 수술보조인력 지원행위를 한 것으로 확인되는 최초 시점은 2007년이다. <표 32> 스미스앤드네퓨 영업직원 남◎◎ 진술조서(소갑 제7호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737709" alt="이유 32번째 이미지" ></img> 44 ② 피심인 스미스앤드네퓨는 2008년경 회사 내부에 ◈◈팀을 조직한 이후에는 ◈◈팀 영업직원을 통해서, 2011년 7월 조이메디텍 영업직원 4인을 우회 채용한 후에는 ◈◈팀 영업직원뿐만 아니라 조이메디텍 영업직원을 통해서 ◈◈병원에 대한 수술보조 지원행위를 하였다. 45 이 기간 동안 ◈◈병원 각 지점별로 수술건수를 파악하고 필요한 수술지원인력을 배치하는 등 수술지원 스케줄을 관리하는 역할은 피심인 스미스앤드네퓨에서 담당하였다. <표 33> 스미스앤드네퓨 영업직원 남◎◎ 진술조서(소갑 제7호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737711" alt="이유 33번째 이미지" ></img> 46 ③ 조이메디텍 영업직원 4인 중 2인(김■■, 윤△△)의 소속이 피심인 봄메디칼로 변경된 이후에도 피심인 스미스앤드네퓨는 ◈◈팀 영업직원뿐만 아니라 봄메디칼 영업직원을 통해서 ◈◈병원에 대한 수술보조 지원행위를 계속하였다. 이러한 사실은 아래 <표 35>와 같이 스미스앤드네퓨가 2014년 1월경 ◈◈병원에 대한 수술지원인력 부족 문제를 해결하기 위하여 피심인 봄메디칼과 수술지원인력을 서로 공유하는 계획을 수립한 사실에 의해서도 확인된다. 47 이 기간 동안 ◈◈병원 각 지점별로 수술건수를 파악하고 필요한 수술지원인력을 배치하는 등 수술지원 스케줄을 관리하는 역할은 피심인 스미스앤드네퓨에서 담당하였다. <표 34> 스미스앤드네퓨 영업직원 유●● 진술조서(소갑 제6호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737713" alt="이유 34번째 이미지" ></img> <표 35> 스미스앤드네퓨의 수술보조 지원인력 충원 계획자료(소갑 제27호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737715" alt="이유 35번째 이미지" ></img> <표 36> 봄메디칼 실장 배▽▽ 진술조서(소갑 제16호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737717" alt="이유 36번째 이미지" ></img> <표 37> 봄메디칼 의견서(소갑 제25호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737719" alt="이유 37번째 이미지" ></img> 48 ④ 피심인 스미스앤드네퓨의 ◈◈팀 영업직원 및 피심인 봄메디칼의 영업직원은 ◈◈병원에서 2014년 말까지 환자의 신체에 접촉하는 등의 수술보조 지원행위를 한 것으로 파악된다. <표 38> 스미스앤드네퓨 영업직원 유●● 진술조서(소갑 제6호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737721" alt="이유 38번째 이미지" ></img> <표 39> 조이메디텍ㆍ봄메디칼 영업직원 김■■ 진술조서(소갑 제8호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737725" alt="이유 39번째 이미지" ></img> 라) 피심인 스미스앤드네퓨의 위법성 인식 49 피심인 스미스앤드네퓨 영업직원 등이 수행한 수술보조 지원행위는 의료기기 회사 직원들에게 허용되는 정상적인 수술지원의 범위를 넘어선 것으로, 아래 <표 40>과 같이 피심인 스미스앤드네퓨가 자체적으로 마련한 행동규범[수술실을 비롯한 임상환경에서의 행위 및 환자와의 접촉과 관련한 글로벌 정책 및 절차(Global Policy and Procedure, GPP)]을 통해 금지하고 있는 행위에 해당한다. 50 공정거래위원회의 이 사건 조사 착수 이후 피심인 스미스앤드네퓨의 영국 본사 소속 내부감사팀<각주>28</각주>의 2016년 감사 결과 수술 중인 환자의 신체에 직접 접촉하는 등의 방법으로 피심인 스미스앤드네퓨가 ◈◈병원에 대해 수술지원을 한 행위는 내부 행동규범(GPP)에 위반되는 것으로 판단되었으며, 이에 따라 관련 책임자인 김▲▲ 이사가 퇴사하면서 동 조사가 종결된바 있다. <표 40> 스미스앤드네퓨 소명자료(2016. 4. 15.) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737727" alt="이유 40번째 이미지" ></img> 51 한편, 아래 <표 41>에서 보는 바와 같이 피심인 스미스앤드네퓨 ◈◈팀 영업직원들도 ◈◈병원에 대한 수술보조 지원행위의 위법성을 인식하고 있었던 것으로 확인된다. <표 41> 스미스앤드네퓨 영업직원 최◁◁ 진술조서(소갑 제9호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737729" alt="이유 41번째 이미지" ></img> 2) 피심인 스미스앤드네퓨의 학술대회 및 해외교육ㆍ훈련 지원행위<각주>29</각주>가) 2010년 7월 무릎 인공관절 전치환술 워크숍(KLEOS) 참가 지원 52 피심인 스미스앤드네퓨는 아래 <표 42>와 같이 2010년 7월 중국 홍콩에서 개최된 무릎 인공관절 전치환술 워크숍(KLEOS)에 특정 의사들의 가족이 동반하여 참석할 수 있게 지원하였을 뿐만 아니라 현지 관광 등 향응도 제공하였다. <표 42> 스미스앤드네퓨의 2010년도 KLEOS 참석자 리스트 및 경비 내역 문서(소갑 제31호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737731" alt="이유 42번째 이미지" ></img> 나) 2012년 11월 관절경과 스포츠의학회(CASM) 참가 지원 53 피심인 스미스앤드네퓨는 아래 <표 43>과 같이 2012년 11월 인도 자이푸르에서 개최된 관절경과 스포츠의학회(CASM)에 참가하는 특정 의사들과 사전에 직접 접촉하여 현지 관광 일정 등을 협의하는 등 학술대회 참가 의사들을 직접 지원하였다. <표 43> 스미스앤드네퓨의 2012년 관절경과 스포츠의학회 참가지원 관련 이메일(소갑 제33호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737733" alt="이유 43번째 이미지" ></img> 다) 2012년 4월 미국 보스턴 해외 교육 훈련 관련 골프 경비 지원 54 피심인 스미스앤드네퓨는 2012. 4. 29. ∼ 2012. 5. 1. 동안 특정 의사 5인을 대상으로 미국 Andover에 위치한 Beverly Hospital에 방문하여 피심인 스미스앤드네퓨 신제품을 이용한 Dr. Robert McLaughlin의 수술을 참관하도록 하는 교육 훈련 과정에서, 2012. 4. 28. 미국 코네티컷 주에 소재하고 있는 Wintonbury Hills Golf Course에서 위 의사들의 골프 경비를 지원하였다. 55 피심인 스미스앤드네퓨는 아래 <표 44>와 같이 골프 접대비용으로 USD 2,375를 지출하였으나, 공정경쟁규약에 위반되지 않기 위해 교통비 또는 식사비 명목으로 경비를 조작하였다. <표 44> 스미스앤드네퓨의 경비 조작 지원내역(소갑 제34호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737735" alt="이유 44번째 이미지" ></img> (단위 : USD) 3) 피심인 스미스앤드네퓨의 강릉아산병원 행사(2013 KLEOS Knee Arthroplasty Symposium) 관련 강연료 지원행위<각주>30</각주>56 피심인 스미스앤드네퓨는 2013. 11. 16. 개최된 강릉아산병원 행사와 관련하여, 2013년 10월경 공정경쟁규약심의위원회(한국의료기기산업협회)에 아래 <표 45> 좌측과 같이 강연자, 강연순서, 강연시간 자료를 제출한 사실이 있다. 57 그러나, 행사가 종료되고 작성된 메디컬월드뉴스 기사(입력시간: 2013. 11. 16. 17:29분 작성)에 따르면, 동 행사에서의 실제 강연자, 강연순서 및 강연시간은 제출된 자료와 차이가 있었으며, 특히 7명의 강연자들이 40분 이내로 강연을 하였음에도 불구하고 피심인은 <표 45> 우측의 진하게 표시된 강연자들에게 각각 50만 원의 강연료를 지급한 사실이 있다. <표 45> 스미스앤드네퓨의 협회 제출자료 및 언론보도내용 비교(소갑 제36호증∼제38호증)<각주>31</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737739" alt="이유 45번째 이미지" ></img>4) 근거 58 이러한 사실은 스미스앤드네퓨 영업직원 유●● 진술조서(소갑 제6호증), 스미스앤드네퓨 영업직원 남◎◎ 진술조서(소갑 제7호증), 조이메디텍ㆍ봄메디칼 영업직원 김■■ 진술조서(소갑 제8호증), 스미스앤드네퓨 영업직원 최◁◁ 진술조서(소갑 제9호증), 스미스앤드네퓨의 ◈◈병원 지점별 수술보조 지원인력 현황 조사자료(소갑 제10호증), 스미스앤드네퓨 영업직원 유●●이 작성한 ◈◈병원 영업전략 자료(소갑 제11호증), 스미스앤드네퓨가 조이메디텍과 2011. 7. 10. 체결한 용역 계약서(소갑 제13호증), 스미스앤드네퓨 김▲▲ 이사가 조이메디텍에 발송한 이메일(소갑 제14호증), 스미스앤드네퓨가 자체적으로 법률 자문을 의뢰하기 위해 이들 영업직원 4인과 조이메디텍 간의 고용관계를 확인한 자료(소갑 제15호증), 봄메디칼 실장 배▽▽ 진술조서(소갑 제16호증), 스미스앤드네퓨가 조이메디텍에게 지급한 용역대금 관련 자료(소갑 제19호증), 조이메디텍이 영업직원에게 지급한 급여 관련 자료(소갑 제20호증), 스미스앤드네퓨의 ◈◈병원 의사들 요구사항 파악 및 대응 자료(소갑 제21호증), 스미스앤드네퓨 재건수술분야 부서의 2012년 월별 회의자료(소갑 제22호증), 스미스앤드네퓨 재건수술분야 부서의 ◈◈병원 관련 파악자료(소갑 제23호증), 조이메디텍 영업직원 4인의 입ㆍ퇴사일 자료(소갑 제24호증), 봄메디칼 의견서(소갑 제25호증), 스미스앤드네퓨의 수술보조 지원인력 충원 계획자료(소갑 제27호증), 스미스앤드네퓨의 '수술실을 비롯한 임상환경에서의 행위 및 환자와의 접촉과 관련한 글로벌 정책 및 절차(Global Policy and Procedure; GPP)’ 자료(소갑 제28호증), 스미스앤드네퓨 영국 본사 감사 관련 자료(소갑 제29호증∼제30호증), 2010년 7월 무릎 인공관절 전치환술 워크숍(KLEOS) 참가 지원 관련 자료(소갑 제31호증), 2012년 11월 관절경과 스포츠의학회(CASM) 참가 지원 관련 자료(소갑 제33호증), 2012년 4월 미국 보스턴 해외 교육 훈련 관련 골프 경비 지원 관련 자료(소갑 제34호증), 강릉아산병원 행사(2013 KLEOS Knee Arthroplasty Symposium) 관련 스미스앤드네퓨가 공정경쟁규약심의원회에 제출한 자료(소갑 제36호증), 강릉아산병원 행사 관련 보도자료(소갑 제37호증), 스미스앤드네퓨의 강릉아산병원 행사 관련 지출자료(소갑 제38호증) 등을 통해 확인된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>32</각주>제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.1. ∼ 2. (생략) 3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위 4. ∼ 8. (생략) ② ∼ ⑥ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>33</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다.② (생략) [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) 1. ∼ 3. (생략) 4. 부당한 고객유인 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제3호 전단에서 “부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. 부당한 이익에 의한 고객유인 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 것을 제의하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위 나. ∼ 다. (생략) 5. ∼ 10. (생략) 2) 법리 59 법 제23조 제1항 제3호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제4호 가목에 따른 '부당한 이익에 의한 고객유인’ 행위가 성립하기 위해서는 ① 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 ② 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인함으로써 ③ 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공(제의) 60 정상적인 거래관행이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적인 사안에 따라서는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하기도 하며, 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 또한, 부당한 이익에 해당되는지는 관련 법령에 의해 금지되거나 정상적인 거래관행에 비추어 바람직하지 않은 이익인지 여부로 판단하고, 과대한 이익에 해당하는지는 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준을 넘어서는지 여부로 판단한다.<각주>34</각주>61 이익의 제공은 현실적으로 이익을 제공하는 경우뿐만 아니라 제공할 것을 제의하는 경우도 포함한다. 이익제공 또는 제의의 방법에는 특별한 제한이 없으며, 리베이트 제공이나 판촉지원금 내지 판촉물의 지급 등 적극적인 이익제공 이외에 부과되어야 할 요금ㆍ비용 등의 감면, 외상매출금의 할인과 같은 소극적인 이익제공 등 모든 경제적 이익제공이 해당된다. 62 한편 의료기기 산업에 있어서는 그 제품의 특성상 부당성 판단시 다음과 같은 점을 고려하여야 한다. 즉 일반상품과 달리 의료기기의 경우 환자의 신체에 직접 사용됨에도 불구하고, 환자가 어떤 제품을 구입할 것인지를 선택할 수 없는 점 때문에 최종소비자의 제품선택권이 제약되는 특징이 있다. 따라서 의료기기 판매에서 정보제공활동과 설득활동은 필수불가결하다고 할 수 있으나, 의사 또는 의료기관이 의료기기를 선택하는데 있어서 그 품질과 가격의 우위에 근거하지 아니하고 의료기기 업체가 제공하는 부적절한 이익의 대소에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수 밖에 없고 의료기기 시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없게 된다. 63 의료기기 업체의 판매촉진활동은 이와 같은 측면들을 종합적으로 고려하여 투명성, 비대가성, 비과대성 등의 판단기준 하에 정상적인 거래관행에 비추어 보아 부당하거나 과대한 이익의 제공에 해당하는지 여부를 가려야 할 것이고, 이러한 판단 과정에서 의료기기법, 의료법 등 관련법령, 한국의료기기산업협회가 제정한 공정경쟁규약<각주>35</각주>은 중요한 기준이 될 수 있을 것이다.<각주>36</각주>나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성 64 부당한 이익의 제공이 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부는 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 가능성이 있는지 여부에 따라 결정된다.<각주>37</각주>65 경쟁사업자의 고객에는 경쟁사업자와 거래를 한 사실이 있거나 현재 거래관계를 유지하고 있는 고객뿐만 아니라 잠재적으로 경쟁사업자와 거래관계를 형성할 가능성이 있는 고객도 포함한다.<각주>38</각주>또한 이익을 제공 또는 제의하는 사업자가 경쟁사업자의 고객과 실제로 거래하고 있을 필요는 없고 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있으면 유인가능성을 인정할 수 있다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려 66 공정거래저해성이란 불공정성을 포함하는 개념으로 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않으면 불공정한 행위로서 공정거래저해성이 있다 할 것이고, 공정거래저해의 정도는 실제로 공정한 경쟁을 저해한 사실이 있어야 할 필요는 없고 그 우려가 있는 것만으로 충분하며, 그 우려의 정도는 추상적인 위험성(가능성)만으로 충분하고 구체적인 위험성을 필요로 하지 않는다. 다. 피심인들의 2. 가. 행위의 위법 여부 1) 피심인 스미스앤드네퓨의 2. 가. 행위 관련 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당한 이익의 제공인지 여부 (1) ◈◈병원에 대한 수술보조인력 지원행위 67 피심인 스미스앤드네퓨의 위 2. 가. 1)의 행위는 아래 사항을 종합적으로 고려할 때 정상적인 거래관행에 비추어 부당한 이익을 제공하는 행위에 해당한다. 68 첫째, 사업자가 고객의 수요를 얻기 위하여 가격, 품질 또는 서비스 등 장점에 의한 경쟁(competition on the merits)을 하는 것이 정상적인 거래관행이라 할 것이나 피심인 스미스앤드네퓨는 자신의 의료기기 판매촉진을 위해 ◈◈병원을 대상으로 노무 형태의 수술보조인력 지원행위를 자신의 비용<각주>39</각주>으로 제공하였는 바, 수술지원행위는 의료기관에 소속된 스크럽 간호사, 진료보조인력(PA)이 수행하는 것이 정상적인 거래관행으로 볼 수 있고 의료기기 업체의 직원이 이를 수행하는 것은 국민의 건강증진을 저해할 수 있는 결과로 바로 이어질 수 있다는 점 등을 고려할 때 이를 정상적이거나 바람직한 거래관행으로 보기 어렵다. 69 둘째, 한국의료기기산업협회가 제정하여 2011. 12. 1. 시행된 공정경쟁규약은 의료기기 사업자가 의료기관 또는 보건의료인에게 제공하는 물품, 금전, 기타 경제상의 이익으로서 향응, 편의, 근로 및 기타 서비스를 제공하는 것을 금지하고 있음에도 피심인 스미스앤드네퓨는 공정경쟁규약 시행 이후인 2014년 말까지 ◈◈병원에 대해 수술보조인력 지원행위를 중단 없이 지속적으로 수행하였는 바, 이는 의료기기 업계의 공정경쟁규약에 정면으로 위반되는 것이다.<각주>40</각주>70 셋째, 피심인 스미스앤드네퓨는 자신의 내부 행동규범(GPP)을 통해 수술 중인 환자와의 물리적 접촉을 금지하고 있고, 스미스앤드네퓨의 영국 본사 소속 내부감사팀도 2016년 이 사건 수술보조인력 지원행위가 위 행동규범에 위반되는 것으로 판단한 바 있으며, 스미스앤드네퓨 영업직원들도 이 사건 수술보조인력 지원행위가 위법한 것으로 인식하고 있었다. (2) 학술대회, 해외 교육 훈련 지원행위 및 강연료 지원행위 71 피심인 스미스앤드네퓨의 위 2. 가. 2) 및 3)의 행위는 아래 사항을 종합적으로 고려할 때, 정상적인 거래관행에 비추어 부당한 이익을 제공하는 행위에 해당한다. 72 먼저 피심인 스미스앤드네퓨가 총 3건의 학술대회 및 해외 교육 훈련을 지원한 행위는 ① 학술대회(2010년 KLEOS)에 참가하는 의료인 가족 등 동반자에 대한 지원으로 현지 관광 등 향응과 결부된 점, ② 학술대회(2012년 CASM)에 참가하는 의료인을 직접 지원한 점, ③ 해외 교육 훈련(2012년 미국 보스턴)에 필요한 여비 등 실비 상당의 지원에 한정된 것이 아닌 점 등에 비추어볼 때 의료기기법 또는 의료기기 업계의 공정경쟁규약 등에 위반된다. 73 다음으로 피심인 스미스앤드네퓨가 2013년 강릉아산병원 행사와 관련하여 강연료를 지원한 행위는 강연시간이 '최소 40분 기준’에 미달한 강연자(의사) 7명에게 강연료를 지급한 것이므로 의료기기 업계의 공정경쟁규약에 위반된다. 나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 (1) ◈◈병원에 대한 수술보조인력 지원행위 74 피심인 스미스앤드네퓨의 위 2. 가. 1)의 행위는 아래 사항을 종합적으로 고려할 때 ◈◈병원 또는 소속 의사들로 하여금 품질, 안정성, 가격 등을 고려하여 의료기기를 선택하기보다는 경제적 이익을 제공한 스미스앤드네퓨의 의료기기를 선택하도록 유인하는 효과가 크다고 볼 수 있으므로 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는 행위에 해당한다. 75 첫째, 이 사건 수술보조인력 지원행위는 피심인 스미스앤드네퓨의 재건수술분야 의료기기 매출에서 ◈◈병원이 차지하는 중요성을 고려하여 ◈◈병원에 대한 매출 증대를 위한 의도로 행하여진 것이다. 76 둘째, 피심인 스미스앤드네퓨는 수술 건수가 많은 반면 수술보조인력(PA)이 적은 ◈◈병원의 특성을 고려하여 ◈◈팀을 구성하는 한편, ****년 *월에 개원하는 **◈◈병원에 대해 수술보조인력 지원 형태의 경제적 이익을 제공하는 영업전략을 수립하여 이를 수행하였다. 77 셋째, 피심인 스미스앤드네퓨의 내부 회의자료에 ◈◈병원에 대한 매출 유지를 위해서는 수술지원이 필요하다고 기재되어 있고, 스미스앤드네퓨 영업직원도 ◈◈병원 의사들의 수술지원 요구를 거절할 경우 경쟁사 제품으로 바꿀 위험이 있기 때문에 거절하기가 어려웠다고 진술하고 있다. 78 넷째, 실제 영업직원이 상주하여 수술보조 지원업무를 한 **◈◈병원의 경우 전체 수술 건수 대비 피심인 스미스앤드네퓨의 제품을 사용한 비중(80∼90%)이 매우 높았고, 피심인 스미스앤드네퓨가 제출한 '전체 ◈◈병원의 연도별 무릎인공관절 수술 건수 대비 스미스앤드네퓨 사용 수술 건수’ 자료에 따르더라도 ◈◈병원에 대한 수술보조 지원업무 수행이 ◈◈병원 또는 소속 의사들의 의료기기 제품 구매선택에 상당한 영향을 미친 것으로 확인된다. <표 46> 조이메디텍ㆍ봄메디칼 영업직원 김■■ 진술조서(소갑 제8호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737741" alt="이유 46번째 이미지" ></img> <표 47> 전체 ◈◈병원 무릎인공관절 수술 건수 대비 스미스앤드네퓨 사용 수술 건수 비중 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122737743" alt="이유 47번째 이미지" ></img> (단위: %) * 자료출처: 피심인 스미스앤드네퓨 제출자료 (2) 학술대회, 해외 교육 훈련 지원행위 및 강연료 지원행위 79 피심인 스미스앤드네퓨가 총 3건의 학술대회 및 해외 교육 훈련을 지원하고 강릉아산병원 행사와 관련하여 강연료를 지원한 위 2. 가. 2) 및 3)의 행위는 ① 피심인 스미스앤드네퓨의 재건수술분야 의료기기 매출 증대를 위한 의도로 행하여진 것인 점, ② 피심인 스미스앤드네퓨가 제공한 경제적 이익을 제공받은 해당 의사 또는 병원의 의료기기 선택ㆍ처방에 영향을 미칠 가능성이 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때 피심인 스미스앤드네퓨의 지원행위는 해당 지원을 받은 해당 의사 또는 병원으로 하여금 품질, 안정성, 가격 등을 고려하여 의료기기를 선택하기보다는 경제적 이익을 제공한 피심인 스미스앤드네퓨의 의료기기를 선택하도록 유인하는 효과가 상당하다고 볼 수 있으므로 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는 행위에 해당한다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 80 피심인 스미스앤드네퓨의 위 2. 가.의 행위는 아래 사항을 종합적으로 고려할 때 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다. 81 첫째, 병원 또는 소속 의사가 의료기기를 품질, 안정성, 가격 등을 고려하여 선택하기보다는 자신에게 제공된 경제적 이익의 규모나 횟수에 따라 선택할 경우에는 결과적으로 환자에게 도움이 되는 의료기기보다는 병원, 의사 또는 부당한 이익을 제공하는 사업자에게 더 이익이 되는 의료기기가 선택되는 왜곡현상을 가져올 위험성이 커지므로 의료기기 시장에서의 건전한 경쟁을 기대할 수 없다. 82 둘째, 일반 상품과 달리 의료기기는 환자의 신체에 직접 사용되는 것임에도 불구하고 최종 소비자인 환자가 직접 의료기기를 선택할 수 없는 의료기기 시장의 특성을 고려할 때 의료기기의 선택이 의료기기 업체가 제공하는 부적절한 이익의 대소에 영향을 받게 된다면 최종 소비자인 환자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없다. 2) 피심인 봄메디칼의 2. 가. 1) 행위 관련 가) 위법성 여부 83 피심인 봄메디칼의 경우 ① 이 사건 기간 동안 ◈◈병원 각 지점별로 수술건수를 파악하고 필요한 수술지원인력을 배치하는 등 수술지원 스케줄을 관리하는 역할은 피심인 스미스앤드네퓨가 담당한 점, ② 피심인 봄메디칼은 기존에 ◈◈병원에 대해 스미스앤드네퓨의 재건수술분야 제품을 납품한 사실이 없고 조이메디텍 영업직원 2명의 고용을 인수하면서 피심인 스미스앤드네퓨로부터 ◈◈병원에 대한 납품을 약속 받은 사실도 없으며 다른 거래처인 *** ****을 넘겨 받은 점, ③ 피심인 봄메디칼이 스미스앤드네퓨의 의료기기를 어느 병원에 납품할 것인지 여부는 본사인 피심인 스미스앤드네퓨의 영향력 하에 있었던 것으로 보여지므로 피심인 봄메디칼의 행위가 ◈◈병원으로 하여금 피심인 봄메디칼과 거래하도록 유인할 가능성이 있다고 평가하기는 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때 피심인 봄메디칼의 행위는 법 제23조 제1항 제3호에 위반되지 아니한다. 나) 주의 촉구 필요성 84 피심인 봄메디칼의 행위가 위법한 것은 아니나 자신의 영업직원들을 통해 이 사건과 유사한 수술보조 지원행위를 다시 할 가능성을 배제할 수 없으므로 장래 법위반 예방을 위하여 피심인 봄메디칼에게 주의를 촉구하기로 한다. 4) 소결 85 피심인 스미스앤드네퓨의 위 2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제4호 가목의 부당한 이익에 의한 고객유인행위에 해당하여 위법하다. 86 피심인 봄메디칼의 위 2. 가. 1)의 행위는 법 제23조 제1항 제3호의 부당한 고객유인행위에 해당하지 아니하나, 장래 법위반 예방을 위하여 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제47조 제1항 및 제2항에 따라 주의를 촉구한다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 87 피심인 스미스앤드네퓨가 향후 위 2. 가.의 행위와 동일하거나 유사한 행위를 반복하지 않도록 하기 위하여 법 제24조의 규정에 따라 시정명령을 부과하고, 피심인 스미스앤드네퓨의 위 2. 가. 1)의 행위는 수술보조인력 지원행위를 통해 스미스앤드네퓨의 제품을 사용하도록 유인함으로써 부당이득을 얻었고 최종 소비자인 환자에게 상당한 손해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우에 해당하는 점 등을 고려하여 법 제24조의2 및 제55조의3, 법 시행령 제9조, 제61조 제1항 관련 [별표 2] 및 제3항, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시<각주>41</각주>Ⅲ. 1. 가. 및 Ⅲ 2. 라. (1)의 규정에 따라 과징금을 부과한다.<각주>42</각주>나. 과징금 산정 1) 산정기준 88 법 시행령 제9조 제1항에 따르면 관련매출액이라 함은 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 매출액을 말한다. 또한 법 제24조의2 단서에서 관련매출액이 없는 경우 등에는 5억 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있고, 법 시행령 제61조 제1항 관련 [별표 2] 2. 가.의 불공정거래행위(부당한 지원행위 제외) 산정기준에서 관련매출액을 산정하기 곤란한 경우 등에는 5억 원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 산정한다고 규정하고 있으며, 과징금 고시 Ⅳ. 1. 라. (2)에서는 관련매출액을 산정하기 곤란하거나 법 시행령 제10조 제1호 또는 제3호에 해당하는 경우에는 위반행위 중대성의 정도별 부과기준금액의 범위 내에서 산정기준을 정한다고 규정하고 있다. 89 피심인 스미스앤드네퓨의 위 2. 가. 1)의 행위는 ◈◈병원에 대한 수술지원을 통해 재건수술분야 의료기기 제품의 매출을 증대시키려고 한 것이므로, 이 사건 관련 상품은 '피심인 스미스앤드네퓨가 ◈◈병원에 판매하는 재건수술분야 의료기기’이며, 위반기간은 ◈◈병원에 대한 수술보조인력 지원행위가 이루어진 2007년부터 2014년 12월까지이다.<각주>43</각주>90 다만, ① 스미스앤드네퓨는 재건수술분야 제품을 수요 병원에 직접 납품하지 않고 대리점을 통해 납품하고 있는 바, 이에 따라 위반기간 동안 스미스앤드네퓨가 대리점으로부터 주문을 받아서 대리점에 공급한 제품 중 ◈◈병원에 납품된 제품의 종류, 수량, 가격 등을 구체적으로 파악하기 곤란한 점, ② 스미스앤드네퓨가 판매하는 재건수술분야 제품은 여러 기구, 부품이 조합되어 하나의 세트를 구성하는 바, 하나의 세트를 구성하는 개개의 제품 단위가 수십 내지 수백 가지에 달하는 경우가 많고 개개의 제품의 조합에 따라 다양한 세트가 구성되는 특성상 하나의 제품 단위 별로 매출액을 파악하는 것이 어려운 점<각주>44</각주>등을 고려할 때 피심인 스미스앤드네퓨가 위반기간 동안 ◈◈병원에 판매한 재건수술분야 의료기기의 범위 등을 확정할 수 없어 관련매출액을 산정하기 곤란한 경우에 해당하므로, 정액과징금을 부과하기로 한다.