신구건설㈜의 불공정하도급거래행위에 대한 건

1. 기초 사실 가. 피심인 등의 지위 및 일반현황 1 피심인 신구건설 주식회사<각주>1</각주>는 건설산업기본법에 따른 토목건축공사업 등을 영위하고 있는 중소기업자로서, 하도급계약 체결시점의 시공능력평가액이 자신보다 적은 중소기업자인 한일건설에게 그 업에 따른 건설공사의 일부를 위탁한 자이므로 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>2</각주>제2조 제2항 제2호에 따른 원사업자에 해당한다. 2 한일건설은 건설산업기본법에 따른 철근ㆍ콘크리트공사업 등을 영위하는 중소기업자로서, 피심인으로부터 그 업에 따른 건설공사의 일부를 위탁 받은 자이므로 법 제2조 제3항에 따른 수급사업자에 해당한다. 3 피심인 및 수급사업자의 일반현황은 아래 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인 및 수급사업자 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120685989" alt="이유 1번째 이미지" ></img> (2015년 말 기준, 단위: 백만 원) * 자료출처: 피심인 제출자료 및 NICE 평가정보 나. 하도급계약 체결 현황 4 피심인은 2015. 10. 15. 대한토지신탁과 '부여군 규암면 휴엔하임 공동주택 신축공사(이하 '이 사건 공사’라 한다)’ 계약을 체결하고, 이 사건 공사의 골조공사에 대해 2016. 3. 25. 경쟁입찰을 실시하여 수급사업자 한일건설과 아래 <표 2> 기재와 같이 하도급계약을 체결하였다. <표 2> 하도급계약 체결내역 (단위: 천 원, 부가가치세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120685993" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 2. 위법성 판단 가. 부당한 하도급대금 결정행위 1) 인정사실 및 근거 5 피심인은 이 사건 공사의 골조공사를 수행할 수급사업자를 선정하기 위해 2016. 3. 25. 최저가 낙찰방식으로 하도급업체를 선정한다는 내용을 담은 입찰 현장설명서를 전자 웹하드에 게시하고 한일건설 등 4개의 업체로 하여금 열람하게 한 후, 이들 4개 업체로부터 봉투에 담아 봉인된 입찰서류를 우편 또는 방문으로 제출받았다. 6 입찰실시 결과, 한일건설이 11,200,000천 원으로 최저가 견적서를 제출하였으나 피심인은 2016. 4월 중 한일건설과 추가협상을 통해 아래 <표 3> 기재와 같이 2차례 감액된 견적서을 제출받고 감액된 금액 11,080,000천 원에서 안전시설물 공사금액 268,000천 원을 제외하기로 합의한 후, 2016. 5. 3. 계약금액 10,812,000천 원에 한일건설과 하도급계약을 체결하였다. <표 3> 입찰 및 최종 하도금대금 결정 내역 (단위 : 천원, 부가가치세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120685995" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 7 한편, 피심인의 현장설명서에는 최저가 입찰방식으로 낙찰 예정업체를 결정하되 피심인의 예정가격보다 높을 경우 유찰될 수 있음을 명시한 사실이 있다. 8 위와 같은 사실은 피심인도 심의과정에서 인정하였으며, 피심인과 한일건설의 공사계약서(심사보고서 소갑 제4호증<각주>3</각주>), 현장설명서(소갑 제7호증), 한일건설이 제출한 견적서(소갑 제10～13호증), 피심인의 내부 실행결의서(소갑 제14～15호증), 피심인 소속 직원 소원탁 이사 등 4명의 진술조서(소갑 제16～19호증) 등을 통하여 확인된다. 2) 관련 법규정 및 법리 가) 관련 법규정 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조(부당한 하도급대금 결정금지) ① 원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 “부당한 하도급대금의 결정”이라 한다.)하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니 된다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다. 1. ∼ 6. (생략) 7. 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위 8. (생략) 나) 관련 법리 9 법 제4조 제1항은 원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 제7호의 '경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당하는 원사업자의 행위를 같은 조 제1항의 부당한 하도급대금의 결정으로 본다고 규정하고 있다. 10 한편, 법 제4조 제2항 제7호에 따른 부당한 하도급대금 결정행위가 성립하기 위해서는 원사업자가 ① 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결하여야 하고, ② 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하여야 하며, ③ 이러한 행위에 정당한 사유가 없어야 한다. 11 이때 '정당한 사유’란 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적ㆍ합리적 사유를 말하는 것으로, 원사업자가 이를 주장ㆍ증명하여야 하고, 공정한 하도급거래질서 확립의 관점에서 사안에 따라 개별적ㆍ 구체적으로 판단하여야 한다.<각주>4</각주>3) 피심인의 위 2. 가. 1). 행위의 위법여부 가) 경쟁입찰에 해당하는지 여부 12 피심인은 현장설명서 배포를 통해 최저가 낙찰방식으로 이 사건 공사의 하도급업체를 선정할 것임을 고지한 후, 한일건설 등 4개사로부터 밀봉된 견적서를 제출받아 경쟁의 결과로 낙찰자를 선정하였으므로 이는 전형적인 경쟁입찰에 해당된다.<각주>5</각주>나) 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하였는지 여부 13 위 인정사실에서 살펴본 바와 같이 피심인은 수급사업자 한일건설이 최저가로 입찰금액을 제시하였음에도 개별적인 추가 가격협상을 걸쳐 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하였다. 다) 정당한 사유가 있는지 여부 14 피심인은 사전에 현장설명서를 통해 입찰금액이 피심인의 예정가격을 초과할 경우 유찰될 수 있음을 고지한 사실이 있으나, 최저 입찰가가 예정가격을 초과하면 유찰된다는 사실을 사전에 고지하였다 하더라도 그 자체만으로 최저가 입찰금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 행위가 정당화되는 것은 아니고, 최소한 낙찰의 기준이 되는 예정가격이 객관적ㆍ합리적으로 산정되어야 하고, 예정가격에 대한 이의나 분쟁에 대비한 예정가격의 사후 확인 수단이 적절하게 마련되었어야 할 것이다.<각주>6</각주>15 그러나, 아래 <표 4> 기재와 같이 피심인의 직원 정ㅇㅇ 건축 본부장의 진술등에 비추어 피심인의 예정가격이 객관적ㆍ합리적으로 산정되었다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라 사후에 예정가격을 확인할 수 있는 어떠한 수단도 마련되지 아니하였으므로 피심인의 이 사건 행위는 그 정당성이 인정되지 아니한다. <표 4> 정ㅇㅇ (사건 당시 피심인의 건축 본부장) 진술조서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120685997" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처: 소갑 제9호증 3쪽 4) 소결 16 피심인의 위 2. 가. 1). 의 행위는 법 제4조 제2항 제7호에 의하여 같은 조 제1항에 위반되는 부당한 하도급대금 결정행위에 해당된다. 나. 하도급대금 지급보증의무 위반행위 1) 인정사실 및 근거 17 피심인은 2016. 5. 3. 수급사업자 한일건설에게 이 사건 공사의 골조공사를 건설위탁하면서 하도급대금 지급보증 면제사유에 해당되지 않음에도 불구하고 공사대금 지급을 보증하지 아니한 사실이 있다. 18 위와 같은 사실은 피심인도 심의과정에서 인정하였으며, 피심인의 소속 직원 소ㅇㅇ 이사의 진술서(소갑 제16호증), 피심인 대표이사 소ㅇㅇ의 확인서(소갑 제22호증) 등을 통해서 확인된다. 2) 관련 법규정 하도급거래 공정화에 관한 법률 법 제13조의2(건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증) ① 건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일부터 30일 이내에 수급사업자에게 다음 각 호의 구분에 따라 해당 금액의 공사대금 지급을 보증(지급수단이 어음인 경우에는 만기일까지를, 어음대체결제수단인 경우에는 하도급대금 상환기일까지를 보증기간으로 한다)하고, 수급사업자는 원사업자에게 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액의 계약이행을 보증하여야 한다. 다만, 원사업자의 재무구조와 공사의 규모 등을 고려하여 보증이 필요하지 아니하거나 보증이 적합하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. ∼ 3.(생략) ②∼⑤ (생략) 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령<각주>7</각주>법 시행령 제8조(건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증) ① 법 제13조의2제1항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 원사업자가 수급사업자에게 건설위탁을 하는 경우로서 1건 공사의 공사금액이 1천만원 이하인 경우 2. 원사업자가 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제335조의3에 따라 신용평가업인가를 받은 신용평가회사가 실시한 신용평가에서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준 이상의 등급을 받은 경우 3. 법 제14조제1항제2호에 따라 발주자가 하도급대금을 직접 지급하여야 하는 경우 ②∼⑤ (생략) 건설하도급대금 지급보증 면제대상 고시(시행 2013.11.13. 공정거래위원회 고시 제2013-5호) 1. 건설하도급 대금 지급보증 면제대상 법 시행령 제8조(건설하도급 계약이행 및 대금지급보증) 제1항 제2호에서 규정하고 있는 “공정거래위원회가 고시하는 기준 이상의 등급”이란 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제335조의3에 따라 신용평가업을 인가받은 2개 이상의 기관이 발급한 “회사채에 대한 신용평가 등급 A0 이상”을 획득한 경우이다. 단, 동 등급은 유효기간 이내의 것이어야 한다. 3) 피심인의 위 나. 1). 행위의 위법여부 위 인정사실을 관련 법 규정에 비추어보면, 이 사건 하도급공사의 계약금액이 1천만 원을 초과하고, 피심인이 2개 이상의 기관으로부터 회사채 신용평가에서 A0 이상의 등급을 받은 사실이 없으며, 이 사건 하도급공사와 관련하여 발주자가 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하도록 합의한 사실이 없음에도 불구하고 피심인이 수급사업자 한일건설에게 공사대금 지급을 보증하지 아니한 행위는 법 제13조의2 제1항에 위반되어 위법하다. 다. 부당한 특약의 설정행위 1) 인정사실 및 근거 19 피심인은 2016. 5. 3. 수급사업자 한일건설에게 이 사건 공사의 골조공사를 건설위탁하면서 현장설명서에 아래 가)부터 다)까지 계약조건을 설정한 사실이 있다. 가) 공사이행 최고 후 5일 경과 시 공사포기로 간주하고 원사업자가 선 시공 후 그 비용을 수급사업자의 기성금에서 공제하는 계약조항 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120685999" alt="이유 5번째 이미지" ></img> <표 5> 현장설명서 부당 특약조항(발췌) 나) 폐기물처리ㆍ환경관리 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 계약조건 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120686001" alt="이유 6번째 이미지" ></img> <표 6> 현장설명서 부당 특약조항(발췌) 다) 물가변동에 따라 수급사업자가 공사대금 조정을 신청할 권리를 제한하는 계약조건 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120686003" alt="이유 7번째 이미지" ></img> <표 7> 현장설명서 부당 특약조항(발췌) 20 위와 같은 사실은 피심인도 심의과정에서 인정하였으며, 피심인의 현장설명서(소갑 제7호증)에 의하여 확인된다. 2) 관련 법규정 하도급거래 공정화에 관한 법률 제3조의4(부당한 특약의 금지) ① 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 "부당한 특약"이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다. 1. ～ 3. (생략) 4. 그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제6조의2(부당한 특약으로 보는 약정) 법 제3조의4 제2항 제4호에서 "이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정을 말한다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 비용이나 책임을 수급사업자에게 부담시키는 약정 가. 관련 법령에 따라 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 인ㆍ허가, 환경관리 또는 품질관리 등과 관련하여 발생하는 비용 나. ～ 라. (생략) 2. ～ 3. (생략) 4. 계약기간 중 수급사업자가 법 제16조의2에 따라 하도급대금 조정을 신청할 수 있는 권리를 제한하는 약정 5. (생략) 3) 피심인의 위 2. 다. 1). 행위의 위법여부 가) 공사이행 최고 후 5일 경과 시 공사포기로 간주하고 원사업자가 선 시공 후 그 비용을 수급사업자의 기성금에서 공제하는 계약조항 21 일반적으로 원사업자가 하도급계약을 해지하고 잔여공사를 직접 시공하고자 하는 경우 계약해지의 절차와 방법은 계약서 또는 관계법령 등에 따라 적법하게 이루어져야 하고, 계약해지 후 원사업자가 직접 수행한 공사 비용은 원사업자가 부담하는 것이 합리적이고 정상적인 거래관행이라고 할 것이다. 22 위 사건 계약서에 따르면, '원사업자 또는 수급사업자는 계약의 해제ㆍ해지 사유가 발생한 경우 상대방에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그럼에도 불구하고 상대방이 이를 이행하지 아니할 경우 계약을 해제ㆍ해지할 수 있다’라고 규정되어 있다. 23 위 특약조항은 수급사업자가 공사 이행 등을 시행하지 않을 경우 그 원인 및 귀책여부 등과 관계없이 원사업자가 5일이라는 짧은 기간의 이행 최고만으로 수급사업자가 공사를 포기한 것으로 간주하고 있어 계약서 등의 규정보다 원사업자의 해지권 행사요건을 완화하여 수급사업자에 대하여 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다. 24 또한 잔여공사에 대해 원사업자가 일방적으로 직접 시행할 수 있도록 함과 동시에 해당 공사대금을 수급사업자의 기성금에서 공제할 수 있도록 규정하고 있어 원사업자가 직접 수행한 잔여공사 비용을 합리적인 사유 없이 수급사업자에게 부담시킬 수 있으므로, 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해ㆍ제한하는 약정에 해당하여 법 제3조의4 제1항에 위반된다. 나) 폐기물처리, 환경관리 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 계약조건 25 원사업자는 폐기물관리법에 따른 사업장폐기물배출자로서 같은 법 제17조 제1항<각주>8</각주>의 폐기물 처리의무를 부담하므로, 이 사건 공사현장에서 발생되는 폐기물을 직접 처리하거나, 향후 발생될 폐기물의 관리 등에 소요되는 비용을 하도급대금에 반영한 다음 수급사업자가 처리하도록 함이 타당하다. 26 그러나 위 특약조항은 하도급대금에 반영<각주>9</각주>되었다고 볼 만한 사정이 없는 기존 매립 폐기물 등 수급사업자의 공사와 관련이 없는 폐기물까지 수급사업자가 처리하도록 규정하고 있어 원사업자가 부담해야 하는 폐기물 처리비용을 수급사업자에게 부담시키는 조항에 해당한다. 27 또한 수급사업자가 환경관련 법규 등을 위반할 경우 원사업자의 어떠한 제재조치에도 이의를 제기할 수 없도록 규정하고 있어 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 환경관리 등과 관련하여 발생하는 비용을 수급사업자에게 부담시키는 조항이므로 법 제3조의4 제2항 제4호 및 법 시행령 제6조의2 제1호 가목에 해당하여 법 제3조의4 제1항에 위반된다. 다) 물가변동에 따라 수급사업자가 공사대금 조정을 신청할 권리를 제한하는 계약조건 28 수급사업자는 법 제16조의2 제1항의 규정에 따라 목적물 등의 제조 등에 필요한 원재료의 가격이 변동되어 하도급대금의 조정이 불가피한 경우에는 원사업자에게 하도급대금의 조정을 신청할 수 있다. 29 그러나 위 특약조항은 자재가격 인상은 없는 것으로 규정하여 원재료의 가격 변동에 따른 하도급대금 증액을 인정하고 있지 않아 법 제16조의2에 따라 수급사업자가 하도급대금 조정을 신청할 수 있는 권리를 제한하는 약정이므로 법 제3조의4 제2항 제4호 및 법 시행령 제6조의2 제4호에 해당하여 법 제3조의4 제1항에 위반된다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 30 피심인의 위 2. 가. 부터 다. 까지의 행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항의 규정에 따라 향후 재발방지명령을 부과한다. 31 아울러 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제4조(부당한 하도급대금의 결정 금지)를 위반한 경우로서 위반금액이 3천만 원을 초과하여 위반행위가 중대한 경우에 해당하므로 법 제25조의3, 같은 법 시행령 제13조 및 [별표 2], '하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(이하 '과징금 고시’라 한다)<각주>10</각주>’를 적용하여 과징금을 부과한다.<각주>11</각주>나. 과징금 산정 1) 기본 산정기준 가) 산정방법 32 기본 산정기준은 법 제25조의3 및 법 시행령 제13조 제1항 관련 [별표 2] 과징금 부과기준(이하 '과징금 부과기준’이라 한다)에 따라 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 산정한다. 나) 하도급대금 및 위반금액의 산정 33 과징금 부과기준에 의하면 하도급대금은 해당 하도급거래의 계약금액(계약금액이 변경된 경우에는 변경된 계약금액)으로, 위반금액은 법위반 관련 미지급 금액<각주>12</각주>으로 규정하고 있는바, 이에 따른 피심인의 위반행위와 관련된 하도급대금 및 위반금액은 아래 <표 8> 기재와 같다. <표 8> 법위반 관련 하도급대금 및 위반금액 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120686005" alt="이유 8번째 이미지" ></img><각주>13</각주>(단위: 천 원, 부가가치세 제외) 다) 기본 산정기준 34 과징금 부과기준에 따라 산정된 점수를 기준으로 과징금 부과율을 정하고, 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 기본 산정기준을 구하면 아래 <표 9> 기재와 같이 1,139,911천 원이다. <표 9> 기본 산정기준 산정내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120686007" alt="이유 9번째 이미지" ></img><각주>14</각주><각주>15</각주>(단위: 천 원, 부가가치세 제외) 2) 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정 35 위 기본 산정기준에서 추가로 조정할만한 사정이 없으며, 이와 같이 산정한 금액 1,139,911천 원이 과징금고시 Ⅳ. 2. 마. (2).<각주>16</각주>의 규정에 따른 금액을 초과하므로 조정 산정기준은 위반금액의 5배인 520,000천 원으로 한다. <표 8> 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120685991" alt="이유 10번째 이미지" ></img> (단위: 천 원, 부가가치세 제외) 3) 부과과징금의 결정 36 피심인이 중소기업자인 점, 피심인은 2018년말 기준 재무상황<각주>17</각주>이 당기순이익 적자이고 완전 자본잠식 상태에 있는 등 과징금을 납부할 능력이 현저히 부족한 점 등을 고려하여 조정 산정기준의 90%를 감경한 후, 과징금 고시 Ⅳ. 3. 다.의 규정에 따라 1백만 원 미만의 금액을 버려 52백만 원을 부과과징금으로 결정한다. 4. 결론 37 피심인의 위 2. 가.부터 다.의 행위는 각각 법 제4조 제2항 제7호, 법 제13조의2 제1항 및 법 제3조의4 제1항에 위반되므로 시정조치에 대하여는 법 제25조 제1항을, 과징금 부과에 대하여는 법 제25조의3 제1항의 규정을 적용하여 주문과 같이 의결한다.