씨제이프레시웨이(주)의 부당한 지원행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1) 씨제이프레시웨이 주식회사<각주>1</각주>1 프레시웨이는 식자재 유통업, 단체급식 운영업 및 농ㆍ수ㆍ축산물 판매업 등을 영위하는 자로서 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>2</각주>’ 제2조 제1호에서 규정하는 사업자에 해당한다. 2 프레시웨이는 1988. 12. 1.에 설립되어, 2001. 7. 24.부터 현재까지 코스피에 상장된 사업자이다. 프레시웨이는 주로 식자재 유통업 및 단체급식 운영업을 영위하고 있으며, 식자재 유통업 분야에서는 업계 1위, 단체급식 운영업 분야에서는 업계 4위 사업자에 해당한다. 프레시웨이의 재무현황 및 주주현황 등은 다음 <표 1> 및 <표 2> 기재와 같다. <표 1> 프레시웨이 재무현황 (각 회계연도 말 기준, 단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043879" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 피심인 제출자료 및 금융감독원 전자공시 시스템 <표 2> 프레시웨이 주주현황 (2022. 12. 31. 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043901" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 소갑 제1-5호증 2) 프레시원(주) 3 프레시원(주)는 식자재 및 음식료품 도ㆍ소매업을 영위하고 있는 자로서 법 제2조 제1호에서 규정하는 사업자에 해당한다. 4 2012. 6. 14. 설립된 프레시원 강남은 2024. 7. 1. 법인명을 프레시원(주)로 변경하였으며, 같은 날 이 사건 지원객체들<각주>3</각주>중 피심인 외 프레시원 동서울, 프레시원 남서울, 프레시원 대구경북, 프레시원 부산, 프레시원 중부 및 프레시원 광주 등 6개 프레시원을 흡수합병하였다<각주>4</각주>. 따라서 6개 프레시원의 행위에 대해서는 흡수합병 후 존속법인인 프레시원(주)가 책임을 진다. 5 또한, 이 사건 지원객체 중 프레시원 전북은 2018. 12. 31. 프레시원 광주에 흡수합병되었고, 프레시원 광주는 2024. 7. 1. 프레시원(주)로 흡수합병되었으므로, 프레시원 전북의 행위에 대해서도 프레시원(주)가 책임을 진다<각주>5</각주>. 6 프레시원(주) 등의 재무현황은 다음 <표 3> 기재와 같다. <표 3> 프레시원(주) 등의 재무현황<각주>6</각주>(각 회계연도 말 기준, 단위: 백만 원)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043923" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 나. 관련 시장 현황 1) 식자재 유통시장 개관 7 식자재란 외식 및 단체 급식 등의 재료로 사용되는 신선 농축산물, 가공 농축산물, 기타 가공식품 및 조미식품 등을 의미하며, 포괄적으로 보면 주방용품, 기구 및 설비 등까지 포함한다. 식자재 유통이란 식자재를 주요 원재료로 사업을 영위하는 제조 및 서비스 업체들에 식자재를 제공하는 전 과정을 의미한다. 8 식자재 유통의 주체는 크게 생산 주체, 유통 주체 및 소비 주체로 구분할 수 있다. 생산 주체는 1차 원물 생산자와 1차 원물을 활용하여 반가공 및 가공 형태로 생산하는 2차 생산자로 분류된다. 9 유통 주체란 1차 원물 생산자와 2차 생산자가 생산한 물품을 소비 주체에게 조달해 주는 유통업체 전반을 의미하고, 유통채널별로 보면 도매시장, 중간상 및 소매시장으로 분류할 수 있으며, 도매시장은 다시 중소상공인 유통업체와 대기업형(기업형) 유통업체로 분류할 수 있다. 10 소비 주체는 B2B(Business to Business) 시장과 B2C(Business to Consumer) 시장으로 분류할 수 있다. B2B 시장의 주체는 외식업체, 단체 급식업체 등으로 이들은 유통 주체로부터 공급받은 식자재를 가공하여 다시 최종소비자에게 판매하는 역할을 한다. 반면, B2C 시장의 주체는 백화점, 대형마트, 슈퍼마켓 등으로 이들은 최종소비자가 본인들의 식생활을 위해 소비하는 식자재를 공급하는 역할을 한다. 11 이상의 내용을 구조도로 요약하면 다음과 같다. <표 4> 식자재 유통 요약 구조도 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043957" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-8호증 12 이하에서는 이 사건 거래와 관련이 있는 B2B 식자재 유통시장을 중심으로 보다 세부적인 시장 현황을 검토한다. 2) 식자재 유통시장 규모 13 식자재 유통시장은 식자재에 대한 통일된 정의 및 분류 기준이 없으며<각주>7</각주>시장 내 거래가 무자료로 이루어지는 비중이 높아 정확한 시장 규모는 파악되지 않는다. 다만, 전체 외식시장에서 식당 등이 사용한 식자재 비용을 통해 간접적으로 식자재 유통시장 규모를 추정해 볼 수 있다. 14 전체 외식시장 시장 규모는 2021년 기준 약 150조 원으로, 전년 대비 약 8% 성장하였다. <표 5> 연도별 전체 외식 시장 규모(매출액) (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043961" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-7호증 15 전체 매출액 중에서 식재료 매입 비용이 차지하는 비중은 2021년 기준 약 37.5%로, 2021년 기준 식자재 유통시장의 규모는 약 56조 원으로 추정된다. <표 6> 연도별 전체 식자재 유통시장(급식 및 체인 포함) 규모(추정) (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043963" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>8</각주>* 소갑 제2-7호증 16 그 중 프레시웨이가 내부적으로 검토한 자료에 따르면, 이 사건 거래의 지원주체인 프레시웨이가 지원객체인 프레시원을 설립<각주>9</각주>하면서 목표로 한 시장(Target market)은 기존 프레시웨이가 진출한 급식 및 체인(프랜차이즈)을 제외한 일반 외식업체(일반 식당)<각주>10</각주>중 중소형 및 소형 일반 외식업체에 식자재를 유통(공급)하는 시장이다. 17 프레시웨이가 2014년 및 2017년에 각각 작성한 문건에 따르면, 프레시웨이가 자체적으로 파악한 일반 외식업체 식자재 유통시장 규모는 2017년 기준 약 16.5조 원으로, 이 중 프레시원이 9.3조 원 규모의 중소형 및 소형 일반 외식업체 식자재 유통시장(이하 '중소형 외식업체 식자재 유통시장’이라 한다)을 담당하고, 프레시웨이가 나머지 7.2조 원 규모의 대형 및 중대형 일반 외식업체 식자재 유통시장을 담당하고자 하였다. <표 7> FO 사업 중장기 성장 전략 문건 중 일부 발췌(2014.12.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043965" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-1호증 <표 8> 프레시원 사업의 이해 문건 중 일부 발췌(2017.3.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043967" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-2호증 18 한편, 앞서 <표 6>에서 추정한 전체 식자재 유통시장(급식 및 체인 포함) 규모를 프레시웨이가 내부적으로 검토한 일반 외식업체 식자재 유통시장으로 한정해보면, 2021년 기준 일반 외식업체 식자재 유통시장의 전체 규모는 약 35조 원으로 추정되며, 이 중 중소형 외식업체 식자재 유통시장 규모는 약 20조 원으로 추정된다. <표 9> 연도별 일반 외식업체 식자재 유통시장 규모(추정) (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043969" alt="이유 9번째 이미지" ></img><각주>11</각주><각주>12</각주><각주>13</각주><각주>14</각주>* 소갑 제2-4호증, 소갑 제2-7호증 3) 중소형 외식업체 식자재 유통시장 특징 19 중소형 외식업체 식자재 유통시장은 중소상공인들이 시장 내에서 차지하는 비중이 매우 높은 시장으로, 중소상공인들이 약 85% 이상을 차지하고 있는 것으로 추정된다. 20 대기업들은 중소형 외식업체 식자재 유통시장의 규모와 성장 가능성에 대해 알고 있었음에도 오랜 기간 적극적으로 시장에 진출하지 못하였다. 그 이유는 우선 중소형 외식업체들은 오랜 기간 자신들과 거래를 유지해 온 거래처(중소상공인)와 지속적으로 거래하는 경향이 강해, 기존 거래해 오던 업체와 거래를 중단하고 대기업과 거래하도록 유도하기 어려웠다. 21 또한, 기존 거래하던 중소상공인들을 무시하고 시장에 무리하게 진입할 경우, 자칫 '대기업의 골목상권 침해 논란’ 등이 발생하여 대외적인 이미지가 훼손되거나, 해당 시장이 중소기업 적합 업종 등으로 지정되어 시장 진입 자체가 봉쇄될 수 있다는 우려가 존재하였다. 22 이처럼 시장에 대한 진입 가능성이 불확실한 상황 속에서 광범위한 지역의 식자재 유통을 가능하게 하는 물류시스템을 확보하는데 초기 비용이 막대하게 소요된다는 점도 진입 장벽으로 작용하였다. 그 결과 중소형 외식업체 식자재 유통시장 내에서 대기업이 차지하는 비중은 매년 소폭 증가하고는 있으나, 2020년 기준 여전히 15% 내외 수준을 차지하고 있는 것으로 추정된다. 23 그러나 최근 맞벌이 가구 및 1인 가구의 증가로 과거에 비해 외식 문화가 발달함에 따라, 중소형 외식업체들이 양질의 식재료를 안정적으로 공급받고자 하는 수요가 증가하였다. 또한, 소비자들 역시 과거에 비해 신선하고 안전한 먹거리에 대한 관심사가 높아졌다. 24 아울러, 식자재 유통 기업들 역시 기업 간 경쟁이 매우 치열한 단체급식 사업에서 벗어나 아직 대기업 유통업체 비중이 높지 않아 블루오션으로 평가받던 중소형 외식업체 식자재 유통시장으로 눈을 돌리기 시작하였다. 특히, 단체 급식 및 백화점 유통업을 영위하던 업체들이 기존에 사용하던 유통 인프라를 활용하여 시장에 적극적으로 진출하고 있다. 25 이와 같은 시장 내 환경 변화 및 대기업들의 적극적인 시장 진출 의지 등으로 인해 중소형 외식업체 식자재 유통시장에서 대기업들이 차지하는 비중은 점차 증가할 것으로 예측되고 있다. 4) 피심인들의 관련 시장 내 위치 및 경쟁사업자 현황 26 프레시웨이는 전체 식자재 유통시장(급식 및 체인 포함)에서 업계 1위 사업자에 해당한다. 시장 내 프레시웨이의 주요 경쟁사로는 현대그린푸드(현대백화점), 신세계푸드(신세계), 아워홈(LG)등이 있으며<각주>15</각주>, 주요 업체별 세부 현황은 다음과 같다. <표 10> 연도별 전체 식자재 유통시장(급식 및 체인 포함) 내 주요 업체 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043881" alt="이유 10번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-5호증 <표 11> 프레시웨이에 대한 한국신용평가 자료 중 일부 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043883" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-6호증 27 프레시원은 프레시웨이가 중소형 외식업체들에게 식자재를 공급하기 위해 중소상공인들과 통합하여 설립한 회사로서, 프레시웨이 등으로부터 식자재를 구매하여 프레시웨이가 접근하기 어려운 중소형 외식업체들에게 납품하는 독특한 구조로 운영되고 있다. 중소형 외식업체 식자재 유통시장의 경우 규모가 작고 영세한 중소상공인들이 시장 내 절대 다수를 차지하고 있다는 점을 고려할 때, 프레시원 단독으로 시장 내에 차지하는 위치나 경쟁사를 규정하기는 어렵다. 28 다만, 프레시웨이 스스로 프레시웨이와 프레시원의 시장을 자체적으로 구분해 프레시원의 Target 시장을 일반 외식업체 중 중소형 및 소형 일반 외식업체에 식자재를 유통하는 시장으로 간주하고 있으며, '베스트코(대상)’와 '사조에프에스(대림)’를 프레시원과 직접적인 경쟁관계에 있는 회사로 보고, 프레시원이 그 중 1위<각주>16</각주>를 차지하였다고 내부적으로 분석한 바 있다. <표 삽입을 위한 여백> <표 12> FO 사업 중장기 성장 전략 문건 중 일부 발췌(2014.12.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043885" alt="이유 12번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-1호증 <표 13> 영업본부 경쟁력 분석 문건 중 일부 발췌(2017.4.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043887" alt="이유 13번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-3호증 <표 14> 연도별 프레시원ㆍ베스트코ㆍ사조에프에스 매출 현황 비교 (단위: 억 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043889" alt="이유 14번째 이미지" ></img> * 나이스 비즈라인(nicebizline.com) 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 기초사실 가) 프레시원 설립 과정 1 프레시웨이는 2009년경 식자재 유통시장에서의 지위를 보다 공고히 하고, 점차 경쟁이 치열해지는 단체 급식 시장에서 벗어나 새로운 성장동력을 확보하기 위해 중소형 외식업체 식자재 유통시장에 적극적으로 진출하기로 결정하였다. <표 15> 프레시웨이 중장기 성장 전략 중 일부 발췌(2012.7.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043891" alt="이유 15번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-1호증 2 당시 중소형 외식업체 식자재 유통시장은 아직 대규모 자본 및 인프라 시설을 보유한 대기업의 비중이 낮았던 반면, 오랜 기간 해당 지역에서 유통망 및 거래처를 보유한 중소상공인들의 비중이 매우 높은 시장이었다. 프레시웨이는 최대한 신속하게 중소형 외식업체 식자재 유통시장을 선점함으로써 다른 대기업 경쟁사들이 해당 시장에 진입하는 것을 지연 및 방지하고자 하였다. 3 다만, 당시 중소상공인들은 대규모 자본을 앞세운 대기업들이 중소형 외식업체 식자재 유통시장까지 진입하는 행위에 대해 '자신들의 사업 영역을 침범한 행위’, '대기업의 골목상권 침해’라고 주장하는 등 강력하게 반발하였다. 일부 상인들은 중소기업청에 사업조정을 신청하거나 기업 본사 앞에서 항의 시위를 하는 등 보다 적극적인 행동에 나서기도 하였다. 4 중소상공인들의 강력한 반발을 인지한 프레시웨이는, 프레시웨이 단독으로 중소형 외식업체 식자재 유통시장에 진입하는 방식이 아닌 중소상공인들과 함께 지역 거점별로 프레시원이라는 합작법인을 설립하고, 신설된 합작법인이 기존 중소상공인들의 영업망을 배타적으로 사용하도록 하는 우회적인 방식을 선택하였다. 5 이에 따라 프레시웨이는 중소상공인들과 ① 중소상공인들이 100% 출자하여 지역별 프레시원을 설립하고, ② 지역별 프레시원이 중소상공인들(이하 '중소상공인 주주’라 한다)이 보유하고 있던 영업망을 배타적으로 사용하며, ③ 프레시웨이는 중소상공인 주주로부터 순차적으로 지분을 매입하는 것을 주된 내용으로 하는 프레시원 설립계약을 체결하고 프레시원 사업을 시작하게 되었다. 6 프레시웨이는 2009년 10월 일산에 프레시원 일산을 설립한 것을 시작으로 2010년 8월 광주, 2011년 8월 중부(대전), 2011년 9월 남서울, 2012년 7월 강남, 2012년 8월 동서울, 2012년 9월 대구, 2012년 12월 부산, 2012년 12월 인천에 총 9개의 프레시원을 설립하여 프레시원 사업을 개시하였다. 이후, 2015년 8월에 전북, 2015년 10월 목포, 2016년 4월 청주에 프레시원을 추가로 설립하였다. <표 16> 지역별 프레시원 설립 연혁 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043893" alt="이유 16번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-2호증 나) 중소상공인 주주 퇴출 작업 7 프레시웨이는 프레시원 사업을 초기 계획한 시점부터 중소상공인 주주로 참여하는 중소상공인들이 아닌, 프레시웨이 자신들이 주도하는 방향으로 프레시원을 운영해 나가고자 하였다. 8 우선, 프레시웨이는 프레시원 설립계약서 내 지분인수 조항을 통해 프레시웨이가 프레시원의 최대 주주가 될 수 있도록 했다. 프레시웨이는 프레시원 설립 시 최초 지분 20%를 취득하고, 2년 후에 프레시원 지분 31%를 추가로 매입하는 조항<각주>17</각주><각주>18</각주>을 계약 내용에 포함시켜, 결과적으로 프레시원이 설립된 2년 후에는 프레시웨이가 프레시원의 최대 주주(51% 이상)가 될 수 있도록 하였다. <표 17> 프레시웨이 및 중소상공인 주주 간 통합법인 설립 계약서 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043895" alt="이유 17번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-31호증 9 프레시원의 최대 주주가 된 프레시웨이는 본격적으로 프레시원을 지배해 나가는 작업에 착수하였다. 프레시웨이는 프레시원의 효율성 향상 및 성과 향상을 명분으로 주주 리빌딩(Re-Building) 작업을 시작하였다. 프레시웨이는 프레시원에 참여한 중소상공인 주주의 지분을 추가적으로 매입하거나 해당 주주를 이사 등으로 다시 위촉하지 않고 이사직에서 퇴임시키는 방식 등을 활용하여 프레시웨이 정책에 비우호적이거나 업무 성과가 낮은 주주들을 프레시원에서 점진적으로 퇴출시켰다.<각주>19</각주><표 18> 프레시웨이 사업 구조 혁신 방안 문건 중 일부 발췌(2020.8.)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043897" alt="이유 18번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-3호증 <표 19> FO 사업 중장기 성장 전략 문건 중 일부 발췌(2014.12.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043899" alt="이유 19번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-1호증 10 이와 같은 중소상공인 주주 퇴출 작업은 매우 적극적이고 주도면밀하게 이루어졌다. 중소상공인 주주 별로 퇴출 방법 및 시나리오를 구상하고, 해당 주주를 프레시원에서 퇴출할 경우 발생할 수 있는 리스크를 점검하는 한편, 리스크가 높은 중소상공인 주주들에 대해서는 별도로 정보를 수집하기도 하였다. 이에 더해, 중소상공인 주주 퇴출을 위한 별도 협상팀을 회사 내 조직하고 씨제이 그룹 법무실 및 감사실 지원까지 요청하는 계획을 구상하는 등 중소상공인 주주 퇴출 작업은 체계적으로 이루어졌다. <표 20> FO 사업구조 혁신 방안 문건 중 일부 발췌(2014.4.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043903" alt="이유 20번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-6호증 11 결과적으로 프레시웨이는 최초 프레시원 설립 시 참여하였던 중소상공인 주주 대부분을 퇴임시키거나, 중소상공인 주주들이 보유한 프레시원 지분을 매입함으로써 프레시원 지분을 대부분 확보(2022년 기준 평균 92.9%)하게 되었다. 이를 통해, 프레시웨이는 프레시원 설립 당시 목적한 바와 같이 중소상공인들을 지렛대로 이용하여 이들의 표면적인 반발을 억제하면서 중소형 외식업체 식자재 유통시장에 진출할 수 있게 되었다. <표 21> 프레시원 별 프레시웨이 지분율 현황 (2022. 12. 31. 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043905" alt="이유 21번째 이미지" ></img><각주>20</각주><각주>21</각주>* 소갑 제1-6호증 2) 행위사실 가) 이 사건 지원행위 개요 12 프레시웨이는 프레시원에 2011. 11. 1.<각주>22</각주>부터 2024. 6. 30.<각주>23</각주>까지 약 13년에 걸쳐 총 221명의 인원을 파견하여 프레시원 사업장에서 프레시원의 핵심 관리자 업무를 수행하도록 하면서, 파견된 인력의 인건비 총 33,431,902,961원을 프레시웨이가 전액 지급하였다<각주>24</각주>. 반면, 프레시원은 프레시웨이로부터 파견된 인력이 프레시원의 관리자 업무를 수행하고 있음에도 불구하고, 해당 인력에 대한 인건비를 전혀 지급하지 아니하였다. 나) 파견인력의 업무 (1) 파견인력의 수행 업무 13 프레시원에 파견된 인력들은 프레시원에서 단순 실무 업무가 아닌 프레시원을 실질적으로 운영하고 관리하는 핵심 역할을 수행하였다. 이들은 프레시원의 법인장(사업부장)<각주>25</각주>을 비롯해 경영지원팀, 상품팀, 물류팀(SCM<각주>26</각주>팀) 및 영업팀 등에서 결정권을 가진 팀장의 역할을 맡았고, 프레시원 소속 직원들을 산하에 팀원으로 두고 프레시원의 업무를 수행하였다. <표 22> 프레시원 파견인력 업무분장표(R&R<각주>27</각주>) 중 일부 발췌<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043907" alt="이유 22번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-11호증 14 파견인력들의 업무를 직책별로 분류해보면 법인장(사업부장), 경영지원팀장, 상품팀장, 물류팀장(SCM팀장) 및 영업팀장 등으로 분류할 수 있으며, 각각 수행한 세부적인 역할<각주>28</각주>은 다음과 같다. (가) 법인장(사업부장) 15 법인장은 사실상 프레시원의 대표로서 프레시원의 재무ㆍ인사ㆍ물류ㆍ경영ㆍ상품ㆍ리스크 등을 관리하고 의사결정을 내리는 역할을 맡았다. 업무분장표 상 법인장은 '법인경영성과를 관리하고 성장에 대한 M&A와 업체 영입 등을 수행한다’, '법인 중장기 전략 및 비전/미션을 수립하여 주주 및 임직원과 일체감을 조성한다’, '신규시장 창출활동과 경쟁사 시장 진입 장벽 구축을 위한 운영 전략을 수립하고 실행한다’와 같이 프레시원을 총괄 운영하는 미션을 부여받았다. 16 이를 위해, 법인장은 법인 내에서 '조직별 연간/월간 경영계획 확정’, '거래처 이슈사항 관리’, '주간/월간 매출진척 관리’, '인센티브 제도 수립’, '경로별/조직별 영업전략 수립’ 등 사실상 프레시원의 대표로서 프레시원 법인 전반을 관리하고 경영하는 업무를 수행하였다. (나) 경영지원팀장 17 경영지원팀장은 프레시원의 재무ㆍ인사ㆍ리스크 등을 전반적으로 관리하는 역할을 수행하였다. 경영지원팀장은 '리스크 관리를 주도하며 법인 내 주주 및 경영진들의 건전한 견제기능을 수행한다’, '인사제도/복리후생을 정비하여 활기찬 직장이 되는데 기여한다’, '재무구조를 개선하여 계속기업으로서의 건전한 재무구조를 갖춘다’ 등의 미션을 부여받았다. 18 이를 위해, 경영지원팀장은 법인 내에서 '자금수지계획 수립, 자금 결과 보고, 매입업체 대금 결재’, '조직변경 및 T/O 관리’, '임직원 평가 프로세스 수립, 평가 결과 승진/보상 반영’, '불공정행위 조사 대응, 경찰서/세관/세무서/노동부/중기청 업무 대응’ 등 프레시원의 자금 계획을 수립ㆍ집행하고 채권 등을 관리하는 재무팀, 프레시원 임직원의 인사평가ㆍ승진ㆍ보상을 결정하는 인사팀 등을 총괄하는 등 프레시원 내에서 중추적인 역할을 수행하였다. (다) 상품팀장 19 상품팀장은 프레시원 내 상품 매입 부문을 총괄하는 역할을 수행하였다. 상품팀장은 '구매통합 확대를 통한 자사의 구매 경쟁력을 확보한다’, '프레시원 법인 내 1차 상품 확대를 통한 통합 시너지를 창출하고, 구매 프로세스 개선을 통해 구매통합을 확대한다’, '프레시원 법인의 직매입 상품 매입 채무 회전일을 높이고 재고자산 회전일을 낮추어 법인 재무구조를 개선한다’ 등의 미션을 부여받았다. 20 이를 위해, 상품팀장은 'FW 구매통합/FO전용상품 계획 및 실적관리’, '상품 마스터 관리, 유사 상품 상품통합’, '업체 프로모션 진행, 반품/폐기 관리’, '상품별 경영계획 수립’ 등 프레시원이 취급하는 상품들을 전략적으로 구매함으로써 프레시원의 구매 경쟁력을 확보하고 물품 구매 프로세스를 개선시키는 등의 역할을 수행하였다. (라) 물류팀장(SCM팀장) 21 물류팀장은 프레시원이 취급하는 상품의 재고 및 물류 등을 총괄적으로 관리하는 역할을 수행하였다. 물류팀장은 '프레시원 법인의 Center 재고관리를 실행한다’, '폐기/감모/반품 상품의 원인 파악을 통해 사유를 명확히 하고 추후 발생될 Risk를 최소화한다’, '정기 재고조사를 실시하고 관리한다’ 등의 미션을 부여받았다. 22 이를 위해, 물류팀장은 '월 마감 후 재고금액 확인 및 차이 분석’, '외부창고 보관상품 재고 파악 및 관리’, '회전일 60일 이상 무출고 상품 현황 파악 및 대책 수립’, '출고 및 배차 프로세스 기준 점검’, '정기 재고조사 실시’ 등의 업무를 수행하였다. (마) 영업팀장 23 영업팀장은 프레시원 내 상품 판매 부문을 총괄하는 역할을 수행하였다. 영업팀장은 '영업 조직별, 사원별 매출/손익 목표, 경로별 영업전략, MA활동계획을 수립하고 실행/관리한다’, '시장동향과 경쟁사 조사를 통해 경로별 트랜드를 분석하고 대응전략을 수립한다’, '신규개척 DB구축/관리하고 대형처 신규개척을 진행한다’ 등의 미션을 부여받았다. 24 이를 위해, 영업팀장은 '시장동향, 경쟁사 분석, 판가조사를 통한 경로별 트랜드 분석 및 대응전략 수립’, '주요고객 정기방문, 영업사원 정기방문 List 체크, 부실징후 파악 및 보고’, '영업조직별, 경로별, 영업사원별 매출/손익 목표 수립’ 등의 업무를 수행하였다. (2) 파견인력에 대한 성과 평가 25 파견인력들의 핵심 성과 지표(Key Performance Indicator, 이하 'KPI’라 한다)를 보면, 성과 지표 항목이 프레시원의 업무 관련 지표로 구성되어 있다. 26 예를 들어, 프레시원 남서울 법인장의 경우 성과 지표 항목이 다음 <표 23> 기재와 같이 프레시원의 매출액, 영업이익, 채권회전일, 중단 채권 회수 금액, 재고 회전일 등으로 구성되어 있으며, 프레시원 광주 영업팀장의 경우 성과 지표 항목이 다음 <표 24> 기재와 같이 프레시원 매출액, 영업이익, 협력점 수, 채권회전일, 전용상품 매출액 등으로 구성되어 있다. <표 삽입을 위한 여백> <표 23> 프레시원 남서울 법인장 KPI <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043909" alt="이유 23번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-29호증 <표 24> 프레시원 광주 영업팀장 KPI <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043911" alt="이유 24번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-29호증 27 아울러, KPI에 따른 실제 파견인력들에 대한 성과 평가(PMDS<각주>29</각주>) 항목도 프레시원에 대한 경영관리 성과로 구성되어 있다. 28 예를 들어, 프레시원 동서울의 성과 평가 항목을 보면, 경영지원팀장의 목표 항목이 프레시원의 매출액, 영업이익, 매출이익률, 채권회전일, 판관비 절감 등으로 구성되어 있으며, 실제 평가도 해당 목표 달성 여부에 따라 S, A, B, C, D 등으로 구성되어 있다. 29 또한, 자기 평가 종합의견에도 다음 <표 25> 기재와 같이 앞서 평가된 매출액 등 정량적인 지표 외 정성적인 항목에서도 '동서울법인 세무조사 종료 시까지 세무대리인/FW재무/FW전략팀과 협업하여 원만한 결과 도출’, '법인 인감 관리, 자금 이체 관리, 현금 입금 관리, 재무/관리결산 관리 등의 활동을 직접 수행하고 있음’ 등 프레시원과 관련된 업무 내용을 기재하였음을 알 수 있다. <표 25> 프레시원 동서울 경영지원팀장 자기 평가 종합의견(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043913" alt="이유 25번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-30호증 30 개인의 업무 역량을 평가하는 역량평가 측면에서도 프레시원의 업무를 바탕으로 평가가 진행되었다. 역량평가 결과란에 기재된 내용을 보면 다음 <표 26> 기재와 같이 '법인의 비효율과 문제점을 사업부장님께 보고’, '기존 동서울법인의 방식을 새로운 시각으로 변화시키려고 노력함’ 등과 같이 프레시원에서 수행한 업무를 토대로 평가가 이루어졌다. <표 26> (예시) 프레시원 경영지원팀장 성과 평가 내용 일부 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043915" alt="이유 26번째 이미지" ></img> (3) 파견인력의 근무 방식 31 파견인력들은 다른 프레시원 직원들과 동일하게 프레시원 사업장으로 직접 출근하여 프레시원 업무를 수행하였으며, 회의 등 특별한 사유가 아닌 경우에는 원 소속인 프레시웨이에 거의 방문하지 않았다. <표 27> 프레시원 동서울 법인장 진술 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043917" alt="이유 27번째 이미지" ></img> * 소갑 제4-1호증 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043877" alt="이유 28번째 이미지" ></img> <표 28> 프레시원 동서울 경영지원팀장 진술 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043919" alt="이유 29번째 이미지" ></img> * 소갑 제4-2호증 다) 인력 파견 현황 및 인건비 지급 내역 32 프레시웨이의 프레시원에 대한 인력 파견 현황 및 파견 인력 세부 내역은 다음 <표 29> 및 <표 30> 기재와 같다. <표 29> 프레시원별 인력 파견 현황 (단위: 명, 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043921" alt="이유 30번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-15호증 등 <표 30> 프레시원 파견 인력 세부 내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043935" alt="이유 31번째 이미지" ></img> <img src="table_image_30(1).png" alt="이유 32번째 이미지" ></img> <img src="table_image_30(2).png" alt="이유 33번째 이미지" ></img> <img src="table_image_30(3).png" alt="이유 34번째 이미지" ></img> <img src="table_image_30(4).png" alt="이유 35번째 이미지" ></img> <img src="table_image_30(5).png" alt="이유 36번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-15호증 등 3) 근거 33 위 2. 가. 1) 및 2)와 같은 사실은 소갑 제3-1호증 내지 소갑 제3-31호증, 소갑 제4-1호증 내지 소갑 제4-5호증, 소갑 제5-1호증 내지 소갑 제5-3호증 등을 통해 인정된다. 나. 관련 법 규정 34 <별지> 기재와 같다. 다. 위법성 성립요건 1) 지원주체의 부당한 지원행위에 대한 위법성 성립요건 35 법 제45조 제1항 제9호, 법 시행령 제52조 [별표 2] 불공정거래행위의 유형 또는 기준 제9호 다목 또는 구법 제23조 제1항 제7호, 구법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제10호 다목에 따른 부당한 지원행위가 성립하기 위해서는 두 가지 요건, 즉 ① 지원주체가 지원객체인 특수관계인 또는 다른 회사에 인력을 현저(상당)히<각주>30</각주>낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저(상당)한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하여야 하고(지원행위의 성립), ② 지원주체의 지원행위로 말미암아 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 공정한 거래를 저해할 우려(부당성)가 인정되어야 한다.<각주>31</각주>가) 지원행위의 성립 36 법 제45조 제1항 제9호 또는 구법 제23조 제1항 제7호의 부당한 지원행위 성립 여부 판단에 있어 현저(상당)히 유리한 조건의 거래, 즉 현저(상당)히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다.<각주>32</각주>37 또한, 거래의 조건에는 거래되는 상품 또는 역무의 품질, 내용, 규격, 거래수량, 거래횟수, 거래시기, 운송조건, 인도조건, 결제조건, 지불조건, 보증조건 등이 포함되고 그것이 자금, 자산, 인력 거래라고 하여 달리 볼 것은 아니며, 거래규모는 거래수량에 관한 사항으로서 거래조건에 포함된다고 할 수 있고 현실적인 관점에서 경우에 따라서는 유동성의 확보 자체가 긴요한 경우가 적지 않음에 비추어 현저(상당)한 규모로 유동성을 확보할 수 있다는 것 자체가 현저(상당)히 유리한 조건의 거래가 될 수 있으므로, '현저(상당)한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’하는 것도 법 제45조 제1항 제9호 또는 구법 제23조 제1항 제7호 소정의 '현저(상당)히 유리한 조건의 거래’의 하나라고 볼 수 있을 것이다. 38 이때 현저(상당)한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부는 지원성 거래규모 및 급부와 반대급부의 차이, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다.<각주>33</각주>나) 부당성(공정거래저해성) 39 지원주체의 지원행위로 말미암아 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 대한 판단은 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.<각주>34</각주>40 부당한 지원행위의 요건으로서의 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 여러 상황을 종합하여 객관적으로 추단할 수 있다.<각주>35</각주>41 지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이다. 공익적 목적, 소비자 이익, 사업 경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 단순한 사업 경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정되지 않는다.<각주>36</각주>2) 지원객체의 부당한 지원을 받은 행위에 대한 위법성 성립요건 42 법 제45조 제2항 또는 구법 제23조 제2항의 부당한 지원을 받는 행위<각주>37</각주>에 해당하기 위해서는, 법 제45조 제1항 제9호 또는 구법 제23조 제1항 제7호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고, 지원객체가 부당하게 해당 지원을 받는 행위를 하여야 한다. 이때 부당한 지원행위에 해당할 우려가 있음에도 지원받는 행위를 했는지 여부는 지원객체가 해당 거래행위가 부당한 지원행위에 해당할 수 있음을 인식하고 있었거나 인식할 수 있었는지 여부에 따라 판단하며, 이는 법 전문가가 아닌 일반인의 입장에서 과다한 경제상 이익을 제공받았다는 것을 인식할 수 있을 정도면 족하다.<각주>38</각주>라. 위법성 판단<각주>39</각주>1) 지원주체인 프레시웨이의 위법성 여부 가) 지원행위의 성립 여부 (1) 지원금액의 산정 43 인력지원 행위는 지원주체가 지원객체에게 제공하는 인력과 관련하여 지원객체가 지원주체 또는 당해 인력에 대하여 지급하는 일체의 급여ㆍ수당 등(이하 '실제 지급 급여’라 한다)이 당해 인력이 근로제공의 대가로서 지원주체와 지원객체로부터 지급받는 일체의 급여ㆍ수당 등(이하 '정상 급여’라 한다)보다 적은 경우 성립하며, 정상 급여에서 실제 지급급여를 제외한 금액이 지원금액에 해당한다. 44 당해 인력이 지원객체에 대해서만 근로를 제공하는 경우 위 방식에 따라 정상 급여 및 지원금액을 산정할 수 있으나, 당해 인력이 지원주체와 지원객체 양자에게 근로제공을 하고 있는 경우에는 근로제공 및 대가지급의 구분관계가 합리적이고 명확한지 여부에 따라 정상 급여를 달리 산정하여야 한다. 45 이 사건 파견인력들이 근로를 제공한 대상에 대해 살펴보면, 첫째, 파견인력들이 프레시원의 법인장, 경영지원팀장 등 핵심 관리자로 파견되어 인사ㆍ조직ㆍ재무ㆍ매출ㆍ매입 등 프레시원의 주요 업무를 모두 담당한 점, 둘째, 파견인력들 중 일부가 프레시원의 대표이사 또는 사내이사로 등기되어 이사회에 참석하는 등 프레시원의 주요 임원으로 활동한 점, 셋째, 공식적인 업무분장표 상 파견인력들에게 부여된 업무가 모두 프레시원의 업무였고, 이들에 대한 성과평가도 프레시원에서의 업무 성과를 기준으로 이루어진 점, 넷째, 파견인력들이 모두 프레시원으로 출근하여 근무하였고 예외적인 경우를 제외하고는 프레시웨이를 방문하지 않았던 점 등을 고려할 때, 이 사건 파견인력들은 지원객체인 프레시원에 대해서만 근로를 제공한 것으로 인정된다. 46 따라서 이 사건 지원행위는 파견인력들이 지원객체에 대해서만 근로를 제공한 경우에 해당하고, 이 사건 파견인력들에 대한 인건비는 지원주체인 프레시웨이가 전액 지급하였고 지원객체인 프레시원은 인건비를 전혀 지급하지 아니하였으므로, 이 사건 지원행위의 정상급여는 프레시웨이가 프레시원에 지급한 인건비 33,431,902,961원 전액이고 지원금액 역시 33,431,902,961원이 된다. (2) 현저(상당)성 여부 47 다음과 같은 점들을 고려할 때, 이 사건 인력 지원행위는 현저(상당)히 유리한 조건으로 각각의 프레시원에게 과다한 경제상 이익을 제공한 것으로 인정된다. 48 첫째, 프레시원별 영업이익 및 당기순이익 대비 지원금액 규모를 비교<각주>40</각주>해 보면 프레시원 강남의 경우 영업이익 26,878백만 원 대비 22.7%, 당기순이익 18,794백만 원 대비 32.5%, 프레시원 남서울의 경우 영업이익 23,291백만 원 대비 17.6%, 당기순이익 15,678백만 원 대비 26.2%를 지원받는 등 현저(상당)한 규모의 지원을 받은 것으로 나타난다. 49 각각의 프레시원별 영업이익 및 당기순이익 대비 지원금액 규모를 구체적으로 살펴보면 다음 <표 31> 기재와 같다. <표 31> 프레시원별 영업이익 및 당기순이익 대비 지원금액 규모 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043937" alt="이유 37번째 이미지" ></img> 50 둘째, 프레시원별 매출액 및 자산총계 대비 지원금액 규모를 비교<각주>41</각주>해보면 지원금액은 매출액 대비 2.4%~15.5%, 자산총계 대비 6.0%~49.0%로서 현저(상당)한 규모의 지원을 받은 것으로 나타난다. 51 각각의 프레시원별 매출액 및 자산총계 대비 지원금액 규모를 구체적으로 살펴보면 다음 <표 32> 기재와 같다. <표 32> 프레시원별 매출액 및 자산총계 대비 지원금액 규모 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043939" alt="이유 38번째 이미지" ></img> 52 셋째, 대부분의 지원기간 동안 프레시원 강남, 프레시원 남서울 및 프레시원 청주를 제외<각주>42</각주>한 거의 모든 프레시원이 완전자본잠식 상태로서, 재무상황이 극도로 악화된 상황에서 이 사건 지원행위가 이루어졌다. 53 각각의 프레시원별로 연도별 자본총계 현황<각주>43</각주>을 구체적으로 살펴보면 다음 <표 33> 기재와 같다. <표 33> 프레시원의 연도별 자본총계 현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043941" alt="이유 39번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-7호증 54 넷째, 위 2. 가. 2) 다)에서 살펴본 바와 같이 프레시원별로 최소 2년에서 최대 13년간의 장기간 동안 중단없이 지속적으로 지원행위가 이루어졌다. 나) 부당성(공정거래저해성) 여부 (1) 관련 시장 획정 55 이 사건 관련 시장은 첫째, 프레시원의 거래상대방이 단체 급식 및 프랜차이즈를 제외한 중소형 외식업체<각주>44</각주>인 점, 둘째, 프레시원의 주요 사업은 중소형 외식업체에 식자재를 유통하는 사업인 점, 셋째, 식자재 유통과 관련하여 영업지역에 대한 법적 제한이 없는 점, 넷째, 대부분의 프레시원이 전국적으로 거래처를 보유하고 있는 점, 다섯째, 식자재 유통은 주로 1톤 냉동탑차로 배송이 이루어지고 있어 당일 내 시ㆍ도를 넘나드는 배송 또는 전국 배송이 가능한 점 등을 고려할 때, '국내 중소형 외식업체 식자재 유통시장’으로 획정하는 것이 타당하다. (2) 지원 의도 56 다음과 같은 점들을 고려할 때, 이 사건 지원행위는 프레시원을 지원하기 위한 의도 하에 이루어진 행위인 것으로 인정된다. 57 첫째, 이 사건 지원행위가 시작된 2009년 당시 프레시웨이가 식자재 유통시장에서의 지위 유지 및 새로운 성장동력 확보를 위해 국내 중소형 외식업체 식자재 유통시장에 진출하여 시장을 선점하고자 프레시원을 설립하였다는 사실이 확인된다. <표 34> FO 산업 중장기 성장 전략(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043943" alt="이유 40번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-5호증 58 둘째, 프레시웨이가 작성한 프레시원 파견인력의 업무분장표 상 법인장(사업부장)의 미션에 '경쟁사 시장 진입 장벽 구축을 위한 운영 전략 수립’이 포함되어 있는 점을 볼 때, 프레시웨이가 프레시원을 설립함으로써 국내 중소형 외식업체 식자재 유통시장을 선점하고 해당 시장에 진입 장벽을 구축하고자 했다는 사실이 확인된다. <표 35> 프레시원 파견인력 업무분장표(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043945" alt="이유 41번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-11호증 59 셋째, 프레시원은 각각 별도의 법인으로서 파견인력에 대한 인건비는 프레시원이 지급하는 것이 일반적인 거래 관행에 부합함에도 이를 모두 프레시웨이가 지급하였는 바, 이 사건 지원행위를 통해 프레시웨이가 프레시원에 특별한 혜택을 제공하려는 의사가 있었다고 판단된다. 60 넷째, 프레시원 설립 당시 대기업의 국내 중소형 외식업체 식자재 유통시장 진출에 대해 중소상공인들이 반발하고 있었고, 해당 시장 진출을 위한 프레시웨이의 기존 전략이 실패<각주>45</각주>함에 따라, 중소상공인들과의 합작회사인 프레시원을 설립하고 이를 지원함으로써 국내 중소형 외식업체 식자재 유통시장에 진출하고자 한 것으로 판단된다. 61 다섯째, 이 사건 위반기간 대부분에 걸쳐 거의 모든 프레시원이 완전자본잠식 상태였고, 지속적으로 당기순손실이 발생하는 등 재무상황이 매우 부실했던 점을 고려할 때, 프레시웨이가 국내 중소형 외식업체 식자재 유통시장에서의 유통망 확보 및 유지를 위해 프레시원을 계속 지원할 유인이 있었다고 판단된다. (3) 관련 시장에서의 공정거래저해성 여부 62 다음과 같은 점들을 고려할 때, 이 사건 지원행위로 인해 국내 중소형 외식업체 식자재 유통시장에서 경쟁을 제한하고 경제력이 집중될 우려가 있다고 인정된다. 63 첫째, 이 사건 지원행위를 통해 프레시웨이가 국내 중소형 외식업체 식자재 유통시장에서 프레시원의 경쟁상 우위를 확보함으로써 해당 시장을 선점하고, 경쟁사들을 상대로 시장 진입 장벽을 구축하고자 했다는 사실이 관련 증거자료를 통해 확인되었다. 64 둘째, 평균 매출액이 약 18억 원에 불과한 영세한 중소상공인들이 약 85% 이상을 차지하고 있는 국내 중소형 외식업체 식자재 유통시장에서 프레시웨이의 대규모 지원행위로 인해, 각각의 프레시원이 해당 시장에서 유력한 지위를 획득함으로써 경제력 집중을 초래할 우려가 발생하였다. 65 위 2. 라. 1) 가) (3) <표 32>에서 살펴본 바와 같이, 프레시원별로 매출액 대비 2.4%~15.5%, 자산총계 대비 6.0%~49.0%에 해당하는 대규모 지원을 받았는 바, 이와 같은 지원행위로 인해 각각의 프레시원은 자신이 속한 시장에서 인위적으로 경쟁상 우위 확보 및 유력한 지위 획득이 가능하게 되었고, 이로 인해 해당 시장에서 경제력 집중을 초래할 우려가 발생하게 된 것이다. 66 셋째, 프레시원 강남, 프레시원 남서울 및 프레시원 청주를 제외<각주>46</각주>한 프레시원들은 이 사건 위반기간 대부분에 걸쳐 완전자본잠식 상태였으나 이 사건 지원행위로 인해 재무상태가 개선되어 시장에서 퇴출되지 않고 영업을 지속할 수 있었는 바, 이로 인해 잠재적 경쟁자의 시장 진입이 억제되는 등 경쟁 질서에 왜곡이 발생하였다. 2) 지원객체인 프레시원의 위법성 여부 67 이 사건 파견인력들은 프레시원의 사업장으로 직접 출근하여 근무하였고, 법인장, 경영지원팀장 등 핵심 관리자로 파견되어 인사ㆍ조직ㆍ재무ㆍ매출ㆍ매입 등 프레시원의 주요 업무들을 수행하였으며, 프레시원의 대표이사 또는 사내이사로 등기되어 주요 임원으로 활동하는 등 프레시원의 업무만을 수행하였음에도, 프레시원별로 최소 2년에서 최대 13년이라는 장기간에 걸쳐 해당 인력에 대한 인건비를 프레시웨이가 모두 지급하였는 바, 프레시원은 해당 거래행위가 부당한 지원행위에 해당할 수 있음을 인식하고 있었거나 충분히 인식할 수 있었다고 판단된다. 3) 소결 68 프레시웨이의 이 사건 지원행위는 법 제45조 제1항 제9호 또는 구법 제23조 제1항 제7호에 위반되고, 프레시원<각주>47</각주>이 프레시웨이의 지원을 받은 행위는 법 제45조 제2항 또는 구법 제23조 제2항에 위반된다. 마. 피심인 주장에 대한 검토 1) 인력파견만을 따로 구분하여 별도의 지원행위로 볼 수 없다는 주장 관련 69 피심인들은 프레시웨이와 프레시원 간 상품거래 및 인력파견이 프레시원 설립계약에 따른 일련의 행위로서, 인력파견만을 따로 구분하여 별도의 지원행위로 판단해서는 안된다고 주장한다. 70 살피건대, 첫째, 프레시원 설립계약 상 프레시웨이와 프레시원 간 상품거래의 대가로 프레시웨이가 프레시원에 인력을 파견하고 인건비를 지급한다는 내용은 포함되어 있지 않은 점<각주>48</각주>, 둘째, 프레시웨이와 프레시원 간 상품거래의 급부 및 반대급부는 상품 공급 및 대금 지급으로서, 상품거래의 반대급부가 인력파견 및 인건비 지급이라고 볼 수 없는 점, 셋째, 상품거래와 인력파견 간 상호 관련성 및 대가성이 없으므로 각 행위는 쉽게 구분될 수 있는 점, 넷째, 설혹 상품거래와 인력파견 간 상호 관련성 및 대가성이 일부 존재한다고 하더라도 파견인력에 대한 인건비 지급은 별개의 사안에 해당하는 점 등을 고려할 때, 피심인들의 주장은 이유 없다. 2) 파견인력들이 사실상 프레시웨이의 업무를 수행하였다는 주장 관련 71 피심인들은 파견인력들이 프레시웨이의 지시에 따라 프레시웨이의 이익을 위한 업무를 수행하였는 바, 파견인력들이 프레시원의 업무만을 수행하였다고 볼 수는 없다고 주장한다. 72 살피건대, 첫째, 위 2. 가. 2) 나)에서 살펴본 바와 같이 파견인력들이 프레시원의 업무만을 수행한 이상, 프레시웨이가 이를 지시하였다는 이유만으로 해당 업무가 프레시웨이의 업무라고 볼 수는 없는 점, 둘째, 파견인력들이 프레시원에서 수행한 업무가 결과적으로 프레시웨이의 이익으로 귀속된다는 이유만으로 해당 업무를 프레시웨이의 업무라고 볼 수는 없는 점(제3의 회사가 프레시웨이로부터 상품을 구매하여 프레시웨이의 매출이 증가하였다고 하여 제3의 회사가 행한 상품구매 업무가 프레시웨이의 업무가 될 수는 없는 것과 동일하다), 셋째, 이 사건 위반행위 중단을 위해 프레시웨이가 파견인력들을 프레시웨이로 복귀시키거나 프레시원(주)로 전출시켰으나 해당 인력들이 담당하는 업무 및 역할에는 크게 변동이 없는 점을 볼 때, 피심인들의 주장대로 파견인력들이 프레시웨이의 업무를 수행한 것이라면 현재 전출시킨 인력들도 프레시웨이의 업무를 수행하고 있다는 모순된 결론에 도달하게 되는 점 등을 고려할 때, 피심인들의 주장은 이유 없다. 3. 처분 가. 시정조치 29 피심인들의 위 2. 가. 2)의 행위에 대하여 향후 이와 동일 또는 유사한 행위의 재발을 방지하기 위하여 법 제49조 또는 구법 제24조의 규정에 따라 향후 행위금지명령을 각각 부과한다. 나. 과징금 부과 1) 과징금 부과 여부 30 피심인들의 위 2. 가. 2)의 행위는 국내 중소형 외식업체 식자재 유통시장 선점 및 진입 장벽 구축 등을 위한 의도로 진행된 점, 이로 인해 해당 시장에서 경쟁을 제한하고 경제력이 집중될 우려를 초래하는 등 자유롭고 공정한 경쟁질서를 크게 저해한 점, 이 사건 지원행위로 인해 지원객체에게 부당한 이익이 귀속된 점 등을 고려하여 법 제50조 또는 구법 제24조의2의 규정에 따라 프레시웨이 및 프레시원(주)에 각각 과징금을 부과한다. 2) 산정기준 31 이 사건 지원행위에 대한 과징금 산정기준은 '과징금부과 세부기준 등에 관한 고시<각주>49</각주>’ Ⅳ. 1. 바. 규정에 따라 위반액에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 정한다. 가) 위반액 32 위 2. 라. 1) 가) (2)에서 살펴본 바와 같이 이 사건 위반금액은 프레시웨이가 프레시원에 지급한 인건비이며, 이에 따라 산정된 피심인들의 위반액은 다음 <표 36> 기재와 같다<각주>50</각주>. <표 36> 피심인별 위반액 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043949" alt="이유 42번째 이미지" ></img><각주>51</각주><각주>52</각주>나) 중대성 판단 및 부과기준율 33 이 사건 지원행위는 국내 중소형 외식업체 식자재 유통시장에서 경제력이 집중되거나 공정한 경쟁을 저해할 우려가 상당하고, 경쟁사업자에게 피해가 나타날 우려가 상당하며, 해당 시장을 선점하고 경쟁사업자들에 대해 진입 장벽을 구축하기 위해 지원한 의도가 인정되나, 중소상공인들과의 합작법인 형태로 사업을 시작함에 따라 중소상공인들이 주주로 참여하여 지원행위의 혜택이 중소상공인 주주들에게 일부 귀속되었다고 볼 수 있는 점, 과징금액 결정 시 지원금액 규모와 비교하여 비례ㆍ형평의 원칙을 고려할 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 지원행위를 '중대한 위반행위’로 보고 50%의 부과기준율을 적용한다. 다) 산정기준 34 위반액에 부과기준율을 적용하여 계산한 산정기준은 다음 <표 37> 기재와 같다. <표 37> 피심인별 산정기준 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043951" alt="이유 43번째 이미지" ></img> 3) 1차 조정 및 2차 조정 35 피심인들에게 1차 조정 및 2차 조정 사유가 없으므로 1차 조정 산정기준 및 2차 조정 산정기준은 위 <표 37>의 산정기준과 동일하다. 4) 부과과징금의 결정 36 프레시원 동서울, 프레시원 대구경북, 프레시원 부산, 프레시원 중부, 프레시원 광주 및 프레시원 전북의 경우 의결일 직전 사업연도 사업보고서상 완전자본잠식인 점을 고려<각주>53</각주>하여 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. 1) 다) (1) 규정에 따라 2차 조정 산정기준의 100분의 60을 감액한다. 37 이에 따라 산정된 부과과징금에서 과징금고시 Ⅳ. 4. 바. 규정에 따라 1백만 원 미만의 금액을 버리고 다음 <표 38> 기재와 같이 부과과징금을 결정한다. <표 38> 피심인별 부과과징금 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=144043953" alt="이유 44번째 이미지" ></img> 4. 결론 38 이 사건과 관련된 프레시웨이의 지원행위는 법 제45조 제1항 제9호 또는 구법 제23조 제1항 제7호 규정에 위반되고, 프레시원(주)가 프레시웨이로부터 지원을 받은 행위<각주>54</각주>는 법 제45조 제2항 또는 구법 제23조 제2항의 규정에 위반되므로, 시정조치에 대하여는 법 제49조 또는 구법 제24조를, 과징금 부과에 대하여는 법 제50조 또는 구법 제24조의2를 각각 적용하여 주문과 같이 의결한다.