아산시 하수관정비 BTL 민간투자사업 입찰참가 2개 건설사의 부당한 공동행위 관련 (주)대우건설에 대한 과징금 재산정에 대한 건

1. 원심결 내용 가. 행위사실 주식회사 대우건설(이하 “대우건설”이라 한다)과 벽산건설 주식회사(이하 “벽산건설”이라 한다)은 아산시에서 2005. 6. 7. 고시한 하수관거정비 BTL 민간투자사업 입찰에서 대우건설이 우선협상대상자로 선정될 수 있도록 벽산건설이 형식적인 경쟁사로서의 역할을 수행하기로 하는 내용에 합의하고, 동 합의사항의 이행을 위해 대우건설은 벽산건설의 설계용역에 직접 개입하고 벽산건설과 응찰금액에 대하여 사전에 합의하여 입찰에 참가하였다. 대우건설 이광윤 상무보와 벽산건설의 이광욱 팀장은 2005년 8월경 위 합의사항을 적시한 협약서를 작성하고 서명한 사실이 있다. 위와 같은 사실은 2005년 8월경 피심인들이 서명한 「협약서」, 동 협약서와 동일한 내용의 입찰참여 품의문서인 「기안」문서(2005. 8. 29. 작성) 및 관련자들의 진술 등을 통하여 인정된다. 피심인들은 2005. 9. 15. 아산시에 이 사건 입찰 관련 사업계획서를 제출하는 방식으로 입찰에 참여하였으며, 벽산건설은 대우건설이 지정해 준 설계회사와 설계용역계약을 체결하여 제작한 사업계획서를 제출하였다. 벽산건설의 공사예정금액 대비 투찰율 96.6%는 벽산건설이 대우건설 측에 사전에 알려준 투찰율 96.6%와 일치한다. 공사예정금액 대비 투찰율 93%로 응찰한 대우건설은 2005. 9. 28. 우선협상대상자로 선정되었으며, 2006. 4. 13. 아산시와 854억 원에 실시협약을 체결하였다. 나. 위원회의 처분 내용 (1) 공정거래위원회(이하 “위원회”라 한다)는 위 가.의 행위가 '구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것, 이하 “구법”이라 한다) 제19조 제1항 제1호에 해당된다고 판단하고, 피심인 대우건설에 대하여 시정명령과 과징금 납부명령(4,697백만 원)을, 피심인 벽산건설에 대하여 시정명령을 의결하였다(2007. 8. 21. 전원회의 의결 제2007-425호, 이하 “원심결”이라 한다). (2) 위원회는 이 사건 과징금 납부명령과 관련하여 다음과 같은 기준으로 과징금을 산정하였다. (가) 이 사건 부당한 공동행위에 대하여 구법 제22조ㆍ제22조의2ㆍ제55조의3, 구법 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정되기 전의 것), '구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’(2007. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제2007-15호로 개정되기 전의 것, 이하 “구과징금고시”라 한다)에 의하여 과징금을 부과하였다. (나) 과징금 산정과정 이 사건 공사입찰에서 우선협상대상자로 선정된 대우건설컨소시엄<각주>1</각주>은 아산시와 85,400백만 원에 계약을 체결하였으므로 구과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 1).의 규정에 의하여 위 계약금액을 관련매출액으로 하였다. 기본과징금 산정은 이 사건 위법행위는 매우 중대한 위법행위에 해당되므로 구과징금고시 Ⅲ. 1. 다. (1). (가).의 규정에 의하여 관련매출액에 부과기준율 10%을 적용하기로 하였다. <표 1> 기본과징금 (단위 : 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120740203" alt="이유 1번째 이미지" ></img> 대우건설에 대한 의무적 조정과징금은 의무적 조정사유가 없어 기본과징금과 동일한 금액으로 하였으며, 임의적 조정과징금의 산정은 대우건설 이광윤 상무보가 위반행위에 직접 관여하였으므로 구과징금고시 Ⅳ. 3. 나. (5).의 규정을 적용하여 의무적 조정과징금에 10%를 가중하였다. <표 2> 임의적 조정과징금 (단위 : 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120740205" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 대우건설에 대한 부과과징금은 조정사유가 없어 임의적 조정과징금과 동일한 금액이다. 대우건설은 이 사건 조사협조자로서 과징금 감면을 신청하였고, 위원회가 확보한 증거자료를 뒷받침하여 증거력을 높여줄 수 있는 진술서를 제출하고 조사가 완료될 때까지 협조하였기 때문에 구법 제22조의2 제1항 제2호의 규정에 의한 조사협조자에 해당하여 구법 시행령 제35조 제1항 제4호의 규정에 근거하여 부과과징금의 30%를 감경하고, 또한 이 사건 공동행위 외에 다른 공사입찰 참여 사업자들간 부당한 공동행위의 입증에 필요한 증거를 제공한 점이 인정되어 구법 시행령 제35조 제1항 제5호의 규정에 근거하여 부과과징금의 20%를 추가로 감경하였다. 위와 같은 점들을 모두 고려하여 산정한 최종 부과과징금은 다음과 같다. <표 3> 최종 부과과징금 (단위 : 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120740207" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 2. 피심인의 행정소송 제기 및 그 결과 대우건설은 2007. 9. 20. 서울고등법원에 위원회의 원심결 중 과징금 납부명령의 취소를 구하는 소송을 제기하였으며, 서울고등법원(제7행정부)은 2008. 7. 10. 선고 2007누24434 판결에서, 다음과 같은 이유로 위원회의 과징금 부과처분을 취소하였다. 가. 관련매출액 산정에 대하여, 대우건설은 구과징금고시가 입찰담합의 경우 관련매출액으로 본다고 규정하고 있는 '계약금액’이란 당해 위반사업자만의 계약금액을 의미하는 것으로 대우건설은 대우건설컨소시엄 지분이 25%에 불과하므로 전체 계약금액의 25%만을 관련매출액으로 보아야 한다고 주장한다. 서울고등법원은 구과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 1).는 명시적으로 '낙찰이 된 경우에는 계약금액을 당해 입찰담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 본다’라고 하여 수급인이 단독으로 공사계약을 체결한 경우이든 공동수급체를 구성하여 공사계약을 체결한 경우이든, 당해 계약금액 자체를 관련매출액으로 본다고 명시적으로 규정하고 있고, 대우건설의 주장대로 위 규정을 해석할 경우, 공동수급체를 구성한 사업자는 계약금액 중 자신의 지분에 대해서만 관련매출액으로 인정받게 됨에 반하여 공동수급체를 구성하지 않고서 담합에 가담하여 낙찰받지 못한 사업자는 계약금액 전체를 관련매출액으로 인정받게 되는 부당한 결과가 발생하는 점 등에 비추어 보더라도 구과징금고시 상 '계약금액’이란 공동수급체를 구성하여 계약을 체결한 경우라도 당해 공사의 계약금액 전체를 의미하는 것으로 해석함이 상당하다고 판단하였다. 그러나, 이 사건 과징금 액수는 전체 계약금액을 기준으로 산정된 것으로서, 대우건설은 컨소시엄 내 지분이 25%에 불과하고 따라서 이 사건 입찰담합 행위로 인하여 대우건설이 취득한 이익의 규모도 대우건설이 단독으로 공사계약을 체결하였을 경우보다 현저히 작다는 점이 전혀 고려되지 아니하였으므로, 이 사건 처분 중 과징금 납부명령 부분은 이 사건 입찰담합 행위로 인하여 대우건설이 취득한 이득액의 규모와의 균형을 상실하여 과다하게 산정되었다 할 것이므로 비례의 원칙에 위배된 재량권 일탈ㆍ남용의 처분에 해당한다고 판단하였다. 나. 과징금 부과기준율의 적용에 대하여, 대우건설은 이 사건 공사 입찰담합행위의 경쟁제한적 효과가 미미하였고 하수관거 BTL 사업의 수익성이 크지 않은 점 등을 고려하면, 위원회가 이 행위를 '매우 중대한 위반행위’로 보고 그 중에서도 최고의 부과기준율을 적용한 것은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이라고 주장한다. 서울고등법원은 대우건설은 들러리 업체로 벽산건설을 끌어들이고 벽산건설의 컨소시엄 구성원 및 설계용역사 선정에 관여하는 등 이 사건 입찰담합의 전 과정을 주도하였던 점, 2005년 9월 초순경에 보성건설이 참여하려는 의사를 보여 실질적인 경쟁관계가 형성될 가능성이 있자, 보성건설컨소시엄을 자신이 주도하는 컨소시엄에 흡수하였던 점, 이 사건 담합행위의 성질상 경쟁제한 효과가 발생하는 것이 명백하고 효율성 증대가 거의 없는 점 등을 고려하면, 위원회가 이 사건 입찰담합행위를 '매우 중대한 위반행위’로 보고 부과기준율을 10%로 적용하여 과징금을 산정한 것이 재량권을 일탈하였거나 남용하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 다. 고위 임원 관여 규정의 적용에 대하여, 대우건설은 구과징금고시 Ⅳ. 3. 나. (5).항에서 말하는 “이사”는 등기이사에 한정되어야 하는바, 이광윤 상무보가 등기이사가 아니었으므로 그가 위반행위에 가담하였다는 이유로 의무적 조정과징금에 10%를 가산하여 임의적 조정과징금을 산정한 것은 위법하다고 주장한다. 서울고등법원은 구과징금고시 Ⅳ. 3. 나. (5).항은 '위반 사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원’이 위반행위에 직접 관여한 경우 과징금을 10% 이내의 범위에서 가중할 수 있도록 규정하고 있으므로, 대우건설의 이광윤 상무보가 여기에서 말하는 “이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원”에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보면, 구법 제2조 제5호는 “임원”을 '이사ㆍ대표이사ㆍ업무집행을 하는 무한책임사원ㆍ감사나 이에 준하는 자 또는 지배인 등 본점이나 지점의 영업 전반을 총괄적으로 처리하는 상업사용인’으로 정의하고 있는바, 법령의 위임에 따라 제정된 구과징금고시를 적용함에 있어서는 위 고시 자체의 별도 규정이 없는 한 위와 같은 법의 정의 규정이 그대로 적용되어야 할 것이고, 침익적 처분에 해당하는 과징금 부과처분에 관한 법령상의 기준은 그 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 위 고시에서 '이사’는 상법상의 그것으로서 등기이사에 한정하는 것으로 보아야 할 것이고, 이 사건의 경우 위 이광윤이 상법상의 등기이사나 그 이상의 고위임원에 해당한다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위원회가 위 고시를 적용하여 의무적 조정과징금에 10%를 가중한 것은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 판단하였다. 위 서울고등법원의 판결에 대하여 2008. 7. 30. 위원회 및 대우건설은 각각 대법원에 상고하였으며, 대법원은 2008. 11. 27. 선고(2008두13767 판결)를 통해 서울고등법원의 판결내용을 확정(쌍방 상고기각)하였다. 3. 과징금 환급 2008. 12. 5. 위원회는 대법원의 과징금납부명령 취소 판결에 따라 대우건설로부터 징수하였던 과징금(환급가산금 포함) 4,958,975,490원을 모두 환급하였다. 4. 과징금 재산정 가. 과징금 재산정의 필요성 이 사건 과징금 부과처분은 법원의 확정판결에 따라 전부 취소되었고, 위원회는 대우건설에게 과징금을 모두 환급하였으므로, 법원판결의 취지에 따라 대우건설에 대하여 과징금을 재산정하여 부과하는 것이 타당하다고 판단된다. 나. 과징금 재산정 원심결에서 위원회가 대우건설에 대하여 대우건설컨소시엄이 아산시와 계약체결한 계약금액(85,400백만 원)을 관련매출액으로 하고, 매우 중대한 위반행위의 부과기준율 10%를 적용하여 기본과징금을 산정하였고, 고위임원 관여에 따른 가중율 10%를 적용한 임의적 조정과징금에서 조사협조 등으로 인한 감경율 50%를 적용하여 최종 부과과징금을 산정하였으나, 법원의 판결취지에 따라, 이 사건 부당한 공동행위에 관여하였던 임원이 법인등기부에 등기된 이사가 아니므로 원심결에서 의무적 조정과징금에서 가중하였던 10%를 취소하고, 이 사건 공사의 전체 계약금액을 관련매출액으로 보는 것이 타당하지만 이 사건 입찰담합행위로 인하여 대우건설이 취득한 이익의 규모가 대우건설이 단독으로 공사계약을 체결하였을 경우보다 현저히 작다는 점을 감안하여 부과과징금 산정시에 임의적 조정과징금에 10%를 추가로 감경한다. 위와 같은 기준들을 적용하여 과징금을 재산정한 결과, 피심인에게 부과할 과징금액은 3,416백만 원이며, 과징금 재산정 내역은 다음 <표 4>와 같다. <표 4> 과징금 재산정 내역 (단위 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120740209" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 5. 결론 피심인의 위 1. 가.의 행위는 구법 제19조 제1항 제1호의 규정에 위반되므로 같은 법 제22조를 적용하여 주문과 같이 의결한다.