양우종합건설㈜의 불공정하도급거래행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 등의 지위 및 일반현황 1 피심인 양우종합건설 주식회사는 「건설산업기본법」 제2조 제7호의 규정에 따른 토목건축공사업 등을 영위하는 중소기업자<각주>1</각주>가 아닌 사업자<각주>2</각주>로서 ㅇㅇㅇㅇㅇ 등 20개 사업자에게 파일공사 등을 건설위탁하였으므로 「하도급거래 공정화에 관한 법률」<각주>3</각주>제2조 제2항 제1호의 규정에 따른 원사업자에 해당한다. 2 ㅇㅇㅇㅇㅇ<각주>4</각주>등 20개 사업자는 「건설산업기본법」 제2조 제7호의 규정에 따른 지반조성ㆍ포장공사업 등을 영위하는 중소기업자로서 피심인으로부터 파일공사 등을 위탁받은 사업자이므로 법 제2조 제3항 규정에 따른 수급사업자에 해당한다. 3 피심인과 수급사업자들의 일반현황은 아래 <표 1> 및 <표 2> 기재와 같다. < 표 삽입을 위한 여백 > <표 1> 피심인의 일반현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=146314301" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 피심인 제출자료 <표 2> 수급사업자들의 일반현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=146314303" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 피심인 제출자료 및 NiceBiz 기업정보 나. 하도급거래 현황 4 피심인은 2020년 3월부터 2022년 10월까지 한국토지주택공사(LH)가 발주한 아산탕정 2-A14BL 아파트 건설공사 1공구(이하 '아산현장’이라 한다) 및 서울수서역세권 A-3BL 아파트 건설공사 1공구(이하 '수서현장’이라 한다)에서 위 <표 2>의 20개 수급사업자들과 아래 <표 3> 및 <표 4>과 같이 27건(아산현장 13건, 수서현장 14건)의 하도급계약을 체결하였다<각주>5</각주>.5 <표 3> 하도급계약 현황(아산 현장) (단위 : 백만 원, 부가가치세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=146314305" alt="이유 3번째 이미지" ></img><각주>6</각주>* 피심인 제출자료 <표 4> 하도급계약 현황(수서 현장) (단위 : 백만 원, 부가가치세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=146314307" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 피심인 제출자료 다. 하도급계약 통보제도 및 하도급계약 적정성 심사제도 1) 하도급계약 통보제도 6 건설산업기본법 제29조 및 같은 법 시행규칙 제26조에 따르면 건설사업자가 도급받은 공사의 일부를 하도급한 경우 하도급계약서 사본, 공사내역서 등을 첨부하여 발주자에게 통보하여야 한다. 이 통보를 거짓으로 한 경우에는 건설산업기본법 제82조에 따라 국토교통부장관은 해당 건설사업자에게 영업정지 등의 처분을 할 수 있다<각주>7</각주>. 2) 하도급계약 적정성 심사제도 7 하도급계약 적정성 심사제도(이하 '적정성 심사제도’라 한다)는 건설공사 시 원사업자와 수급사업자 간의 계약에 있어서 불합리한 내용이 없는지를 발주자가 심사하는 제도로서 원사업자의 불공정 행위를 사전에 방지하고 저가의 하도급계약 체결로 인한 품질저하, 부실공사 및 수급사업자의 경영악화에 따른 부도를 예방하고자 국토교통부에서 시행하고 있다<각주>8</각주>. 8 구체적으로 살펴보면, 건설산업기본법 제31조 및 같은 법 시행령 제34조에 따라 하도급계약금액이 도급금액 중 하도급부분에 상당하는 금액의 82% 또는 하도급부분에 대한 발주자의 예정가격의 64%에 미달하는 경우 발주자는 하도급계약내용의 적정성 등에 대하여 심사할 수 있으며, 심사 결과 하도급계약내용이 적정하지 아니한 경우에는 수급인(원사업자)에게 하수급인(수급사업자) 또는 계약내용의 변경을 요구할 수 있도록 하였다. 9 이러한 적정성 심사제도는 공공 분야의 공사에 대해 적용이 강화되어, 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주자인 경우에는 적정성 심사가 의무화되고, 심사 결과가 부적정한 경우 하수급인 또는 계약내용의 변경을 요구할 것을 의무로 규정하고 있다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 이중계약 체결 및 하도급계약서 미발급 행위 10 피심인은 아산현장 및 수서현장에서 경쟁입찰을 통해 결정된 낙찰가가 도급금액 중 하도급부분에 상당하는 금액의 82%에 미달하는 등의 사유로 적정성 심사대상이 되는 <표 3> 및 <표 4>의 아산현장 13건, 수서현장 14건 등 총 27건의 하도급계약에 대해 이중계약을 체결하였다. 11 먼저, 피심인은 위 27건의 하도급계약을 체결하면서 수급사업자가 실제 낙찰받은 금액을 기재한 서면 2부를 비전자방식(종이)으로 작성하고, 피심인과 수급사업자는 여기에 날인하였다(이하 '낙찰가 계약’이라 한다). 12 그리고 피심인은 위 27건의 계약에 대해 실제 낙찰가보다 높은 금액을 기재한 서면을 전자방식으로 작성하여(이하 '통보가 계약’이라 한다), 통보가 계약만을 발주자에게 통보하였다. 13 피심인은 수급사업자에게 2개의 계약서 중 전자계약방식으로 체결된 통보가 계약서는 발급하였으나, 실제 낙찰가격이 기재된 낙찰가 계약서는 공정거래위원회의 2차 현장조사일인 2023. 11. 21.까지도 수급사업자에게 발급하지 아니하고 2부 모두를 피심인이 보관하고 있었다. 2) 낙찰가와 금액이 다른 하도급계약서 작성 및 계약 이행 확약서 징구 14 피심인은 이중계약 체결 과정에서 수급사업자 및 수급사업자 대표에게 아래 <표 5>와 같은 계약이행확약서를 징구하여 수령하였으며, 이 계약이행확약서에는 '실낙찰계약금액’과 '하도급통보용계약금액’ 및 해당 금액 간 차액은 피심인에게 반환 등을 할 것을 명시하였다<각주>9</각주>.<표 5> 계약이행확약서(아산현장 파일공사) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=146314309" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 15 이러한 사실은 피심인이 제출한 이중계약 체결 관련 확인서(심사보고서 소갑 제4호증<각주>10</각주>),입찰결과보고서ㆍ계약이행확약서ㆍ낙찰가계약서ㆍ통보가계약서ㆍ하도급계약통보서(소갑 제3호증), 이중계약 세부현황(소갑 제4호증), 심사관 및 피심인의 PPT 등을 통해 확인된다.나. 관련 법규정 및 법리 1) 법규정 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>11</각주>제3조(서면의 발급 및 서류의 보존) ① 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 및 제조등의 위탁을 한 이후에 해당 계약내역에 없는 제조등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 이 항에서 “추가ㆍ변경위탁”이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 수급사업자에게 발급하여야 한다.1. ∼ 2. (생략) 3. 건설위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 계약공사를 착공하기 전 4. (생략) ② 제1항의 서면에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 제16조의2제1항에 따른 원재료의 가격변동에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명(「전자서명법」 제2조제3호에 따른 공인전자서명을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 기명날인하여야 한다. ③ ∼ ⑨ (생략) 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령<각주>12</각주>제3조(서면 기재사항) 법 제3조제2항에서 “하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.1. 위탁일과 수급사업자가 위탁받은 것(이하 “목적물등”이라 한다)의 내용 2. 목적물등을 원사업자(原事業者)에게 납품ㆍ인도 또는 제공하는 시기 및 장소 3. 목적물등의 검사의 방법 및 시기 4. 하도급대금(선급금, 기성금 및 법 제16조에 따라 하도급대금을 조정한 경우에는 그 조정된 금액을 포함한다. 이하 같다)과 그 지급방법 및 지급기일 5. 원사업자가 수급사업자에게 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위에 필요한 원재료 등을 제공하려는 경우에는 그 원재료 등의 품명ㆍ수량ㆍ제공일ㆍ대가 및 대가의 지급방법과 지급기일 6. 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위를 위탁한 후 원재료 등의 가격변동 등에 따른 하도급대금 조정의 요건, 방법 및 절차 2) 법리 16 법 제3조 제1항에 따라 원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우에는 하도급대금과 그 지급방법 등 법 제3조 제2항 및 법 시행령 제3조 각 호에서 정하고 있는 사항(이하 '법정기재사항’이라 한다)을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명 또는 기명날인한 서면을 수급사업자가 제조 위탁에 따른 물품 납품을 위한 작업을 시작하기 전까지(건설위탁의 경우 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 계약공사를 착공하기 전까지) 발급하여야 한다. 17 따라서, 원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하면서 법정기재사항을 적은 서면을 수급사업자가 물품 납품을 위한 작업을 시작하기 전(건설위탁의 경우 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 계약공사를 착공하기 전)까지 발급하지 아니하거나 법정기재사항의 일부를 누락한 서면을 발급하거나 실제의 하도급 거래관계와 다른 사실을 기재한 서면을 발급하는 경우에는 법 제3조 제1항의 위반행위가 성립한다. 18 위와 같은 원사업자의 계약서면 발급의무를 규정한 취지는 계약서면이 없어 수급사업자가 합의한 내용을 인정받지 못하는 경우를 방지하기 위한 것뿐만 아니라, 계약서면 없이도 소송 등을 통해 구두 합의 또는 묵시적 합의로 계약내용을 인정받을 수 있는 경우에도, 계약서면이 작성되지 않음으로 인하여 불필요한 분쟁이 발생하는 것을 예방함으로써 수급사업자의 이익을 보호하기 위함이고, 나아가 원사업자가 수급사업자와 관계에서 거래상 우월한 지위를 갖는 상황에서 원사업자의 일방적인 계약 내용 통보가 곧바로 합의내용이 되는 것을 방지하고 수급사업자로 하여금 계약서에 서명이나 기명날인을 하는 절차를 반드시 거치게 함으로써 수급사업자의 진정한 의사와 달리 묵시적 합의가 성립된 것과 같은 외형이 형성되는 것을 막고 원사업자의 일방적 요구에 대하여 수급사업자의 의견이 반영될 수 있는 거래절차를 만들기 위함이다<각주>13</각주>. 다. 피심인의 위 가. 행위의 위법 여부 1) 실제의 하도급계약 판단 19 이 사건에서는 두 계약서 모두 양 당사자가 날인하였으므로 두 계약서 중 어느 것이 실제의 하도급관계에 부합하는 것인지를 판단하여야 하며, 아래와 같은 사유로 두 계약 중 낙찰가 계약을 실제의 하도급계약으로 볼 수 있다. 20 첫째, 피심인은 공정거래위원회에 제출한 확인서에서 “기준을 충족하지 못하면 발주처에서 적정성 심사를 통하여 하도급거래처 선정의 적정 여부를 판단하게 되는데, 이 경우 적정성 심사 통과는 사실상 불가능하기에”라고 진술한 점<각주>14</각주>, 심의과정에서도 적정성 심사를 통과하기 위하여 경쟁입찰에서 최저가로 낙찰된 수급사업자와 허위의 금액이 기재된 통보용 계약서를 작성하였다는 사실을 인정한 점 등에 비추어 볼 때, 피심인이 사건 이중계약을 체결한 목적은 하도급계약 적정성 심사를 회피하기 위함이었음을 확인할 수 있다. 21 둘째, 수급사업자 및 수급사업자의 대표가 날인한 계약이행확약서에 따르면 “실낙찰” 계약금액과 “하도급통보용” 계약금액을 명시하였고, 두 금액 간 차액, 즉, 실낙찰금액을 상회하는 금액은 감액계약 또는 직접 반환하는 방법을 통해 반환할 것을 약속하였다. 실제로 피심인은 수급사업자와 차액을 정산함에 있어 설계변경 및 정산 등을 반영하여 조정한 금액을 기성금 지급 시점이나 정산 시점에 23건의 하도급계약 관련 19개 수급사업자로부터 총 12,297백만 원을 환수한 사실<각주>15</각주>에서도 낙찰가계약이 실제 하도급관계에 부합함을 확인할 수 있다. 22 한편, 판례에서도 이면(이중)계약 관련 하도급거래에서 실제의 하도급대금은 경쟁입찰 방식으로 체결된 하도급계약에서 수급사업자가 제출하여 낙찰된 금액으로 봄이 타당하고, 원사업자가 발주처에 통보한 금액은 실제 하도급대금으로 보기 부족하다고 판시한바 있다<각주>16</각주>. 2) 위법 여부 23 위에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 이중계약 27건에서 실제의 하도급관계를 나타내는 서면은 낙찰가 계약서이며, 통보가 계약서는 허위 서면으로 볼 수 있다<각주>17</각주>. 따라서, 비록 수급사업자에게 통보가 계약서를 발급한 사실이 있더라도 법상 적법하게 수급사업자에게 서면이 교부되었다고 볼 수 없다 할 것이다. 24 또한, 피심인은 실제 하도급관계에 기반한 낙찰가 계약서는 수급사업자에게 교부하지 아니하고 자신이 보관하고 있었음이 공정거래위원회의 현장조사 과정에서 드러났고, 피심인 역시 “실계약은 총 27건이고, 현재 당사에서 2부를 모두 보관하고 하도급거래처에 교부되지 않았음을 확인”하였다고 진술한바<각주>18</각주>, 피심인이 20개 수급사업자에게 건설위탁한 총 27건의 하도급거래와 관련하여 실제의 하도급관계에 따른 하도급계약서를 발급하지 아니한 채 허위의 계약서만을 발급한 행위는 법 제3조 제1항에 위반된다. 라. 피심인 주장에 대한 판단 25 피심인은 이 사건 이중계약 체결은 하도급계약 체결 불발의 위험을 없애기 위한 수급사업자의 이해와 도급계약 해지의 위험을 없애기 위한 피심인 자신의 경제적 이해관계가 일치하기 때문에 발생한 행위이고, 결과적으로 수급사업자에게 발생한 피해가 없으며 오히려 낙찰가격보다 증액하여 하도급대금을 지급하였다고 주장한다. 26 살피건대 아래의 사정을 종합적으로 고려하면 피심인의 주장은 인정할 수 없다. 27 첫째, 피심인은 상호 모두의 이익을 위한 행위였다고 주장하나 수급사업자 입장에서는 적정성 심사제도에 부합하는 수준의 계약금액으로 이중계약이 아닌 정상적인 계약만을 체결하는 것이 더 유리할 것으로 보이며, 피심인이 수급사업자들에게 작성을 요구한 계약이행확약서의 내용을 살펴볼 때, 통보가 계약은 “'을’, 즉, 수급사업자의 경영목표를 달성하기 위한 것으로써 하도급적정성 심사 과정에 대한 부담감으로 '을’이 요청하는 것”이며 “'을’과 '병(수급사업자의 대표자)’은 어떠한 경우에도 상기항에 대하여 민, 형사상 이의를 제기하지 않을 것”이라는 조항 등을 기재하도록 한 점 및 해당 확약서에 피심인 자신은 서명하지 아니한 점 등으로 미루어 볼 때, 피심인은 향후 분쟁 등 발생 시 자신의 책임을 회피하고자 하였을 뿐, 수급사업자의 이익을 위하였다고 볼만한 사정이 없다. 28 둘째, 피심인이 발주자에게 통보할 계약서를 작성하고 통보가격과 낙찰가격 간 차액을 환수하는 내용의 계약이행확약서를 징구하였음에도 낙찰가격이 기재된 계약서를 작성ㆍ날인까지 하여 구비해둔 행위는 향후 수급사업자와의 분쟁 발생 시를 대비한 것으로 볼 수 있는 측면이 있다. 29 셋째, 설령 피심인의 이 사건 행위가 공동의 이익을 위함이었고 수급사업자에게 직접적인 피해가 발생하지 아니하였더라도 법 위반에 대한 책임이 면제될 수는 없다고 할 것이다. 30 넷째, 피심인은 낙찰가격보다 증액하여 대금을 지급하였다고 주장하나, 심의과정에서의 피심인 대리인의 진술에 따르면 해당 증액분은 발주자로부터 증액받거나 공급원가가 변동되는 등의 경우에 법 제16조 또는 제16조의2에 따라 증액하였어야 할 금액을 증액한 것으로 확인된다. 3. 처분 가. 시정조치 31 피심인의 위 2. 가.의 행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 법 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항의 규정에 따라 향후 재발방지명령을 부과한다. 나. 과징금 부과 1) 과징금 부과 여부 32 피심인의 위 2. 가.의 행위는 공정한 하도급거래질서 확립에 미치는 파급효과가 상당하고 피심인의 과거 법 위반전력을 고려할 때 향후 법 위반행위의 재발방지를 위해 필요하다고 인정되므로 법 제25조의3, 법 시행령 제13조 제1항 [별표 2] 및 「하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시」(이하 '과징금고시’라 한다) 제2022-2호<각주>19</각주>를 적용하여 과징금을 부과한다.