에스&에스의 부당한 광고행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 지위 및 일반현황 1 피심인은 건강 관련식품 소매업을 영위하는 사업자다. 피심인의 일반현황은 다음 <표 1> 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123663979" alt="이유 1번째 이미지" ></img> 나. 시장구조 및 실태 1) 제품현황 및 소비자의 관심 2 키 성장 효과를 표방하는 제품으로는 호르몬 주사, 한의원 처방, 운동센터, 키 성장 기능식품 등이 존재한다.<각주>1</각주>3 외모를 중시하는 현대사회에서 키는 개인의 경쟁력을 좌우하는 요소 중 하나로 여겨지기도 한다. 이 때문에 성장기 자녀를 둔 부모는 키 성장에 많은 관심을 기울일 수밖에 없다. 최근 한 설문조사 결과 국내 학부모 중 상당수가 아들의 경우 키가 175∼180cm, 딸은 165∼170cm가 되길 바라는 것으로 나타났다고 한다. 이는 국내 20대 남녀 평균 신장인 174.1cm, 161.6cm를 웃도는 수치이다.<각주>2</각주>2) 시장구조 4 키성장 효과를 표방하는 식품ㆍ운동기구의 시장구조는 일반적으로 제조사, 판매원, 총판, 대리점 등 4단계로 구성된다. 5 먼저 총판이 상품의 컨셉과 상품명을 설정하고 판매원에 개발을 의뢰한다. 그러면 판매원은 상품을 제조할 수 있는 제조사를 선정하고 제조사와 공동으로 상품을 개발한다. 이후 판매원과 제조사는 제조원가와 통상적인 이익 수준 등을 고려하여 공급가격(도매유통가격)을 결정하고 상품개발을 의뢰한 총판에 통보한다. 총판이 필요한 수량을 정하여 판매원에게 발주를 하면 판매원은 다시 제조사에 OEM 발주를 한다. 이후 제조사가 판매원에게 상품을 납품하면 판매원은 품질 검사를 진행한 후 합격품에 대하여 총판에 공급하고, 총판은 각 대리점에 판매하며, 각 대리점이 소비자에게 최종 판매하는 순서가 키성장 관련상품의 일반적인 시장구조이다. 3) 이 사건 관련 제품의 유통구조 6 롱키원 제품은 제조원인 씨앤에스팜에서 제조하여 중간 납품업체인 엠아이원을 통해 대리점인 피심인에게 공급되는 형태의 단계별 거래과정에 있다(심사보고서 소갑 제8호증<각주>3</각주>). 4) 시장규모 7 키 성장 효과를 표방하는 식품ㆍ운동기구의 정확한 시장규모는 확인하기 어렵다. 대리점들도 전체 시장규모에 대해 정확히 알지 못하고 있다.<각주>4</각주>8 키성장 관련 상품을 판매하는 사업자들은 자신이 해당 제품을 취급한다는 사실에 대하여 비밀성을 유지하려는 성향이 있다. 이는 관련 사업자들이 키성장 효과 자체에 대해 신뢰성을 갖지 못하거나 그에 따라 키성장 효과를 주장하는 행위를 위법하다고 인식하는데 기인하는 것으로 보인다.2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 9 피심인은 2014. 1월부터 2015. 1월까지 기간 동안 '롱키원골드’에 대하여 아래 <그림 1>∼<그림 2>에서와 같이 동 제품의 원료가 성장 및 발달에 도움을 주는 효능으로 특허를 받은 것처럼 표현하면서 동 제품이 아이들의 키 성장에 효능이 있는 것처럼 광고하였다한 사실이 있다(이하 '이 사건 광고’라 한다)<각주>5</각주>.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123663975" alt="이유 2번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123663977" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 10 피심인이 인정한 광고현황은 아래 <표 4>와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123663983" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 11 위와 같은 사실은 피심인의 광고내용(소갑 제2호증), 피심인의 소명자료(소갑 제6호증, 소갑 제7호증, 소갑 제11호증, 소갑 제15호증) 등을 통해 인정할 수 있다. 나. 관련 법령 및 법리 12 “표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률”(시행 2014.4.29. 법률 제12380호, 이하 '법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호는 사업자 등에게 “소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고행위를 하거나 다른 사업자 등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 13 법 시행령 제3조 제1항은 “법 제3조 제1항 제1호에 따른 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고는 사실과 다르게 표시ㆍ광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.”라고 규정하고 있는바, 거짓ㆍ과장의 광고는 광고 내용의 ① 거짓ㆍ과장성, ② 소비자 오인성, ③ 공정거래 저해성이 모두 인정될 때 성립된다. 14 표시ㆍ광고 내용 중 사실과 관련된 사항이 진실임을 입증할 책임은 표시ㆍ광고 행위를 한 사업자에게 있으며, 그 사실과 관련된 사항이 진실임에 대한 입증은 합리적ㆍ객관적 근거에 의하여야 한다.<각주>6</각주>15 따라서, 사업자가 그 사실과 관련된 사항이 진실임을 입증하지 못하는 경우, 자신이 공급하는 상품의 품질 또는 성능이 일정한 수준에 해당하지 아니함에도 불구하고 당해 수준에 해당한다고 하거나 당해 수준에 해당하는 것처럼 표시ㆍ광고하는 행위는 부당한 표시ㆍ광고하는 행위는 부당한 표시ㆍ광고가 된다.<각주>7</각주>16 소비자 오인성 판단과 관련하여, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지의 여부는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적ㆍ궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단한다.<각주>8</각주>다. 피심인의 제2. 가항 행위의 위법 여부 1) 거짓ㆍ과장성<각주>9</각주>17 피심인은 이 사건 광고와 관련하여 롱키원골드 제품의 원료가 키 성장 효과로 특허를 받았다는 광고내용에 대하여 “표시ㆍ광고의 실증에 관한 운영고시”(개정 2012. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2012-31호)에 따른 일정 요건<각주>10</각주>을 충족하는 실증자료를 제출하지 못하였다. 18 피심인이 합리적ㆍ객관적 근거 없이 피심인이 판매하는 상품에 키 성장 효과가 있는 것처럼 광고하였으므로 이 사건 광고는 거짓ㆍ과장성이 인정된다. 2) 소비자 오인성<각주>11</각주>19 특허 등을 강조하면서 키 성장을 돕는 효능이 입증된 것처럼 광고하는 이 사건 광고를 자녀의 키 성장에 관심이 높은 일반 소비자들이 접할 경우, 이 사건 관련 제품이 실제로 키 성장 효과가 있을 것으로 기대하고 구매하게 될 우려가 있으므로, 이 사건 광고는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 행위로서 소비자 오인성이 있다. 3) 공정거래 저해성<각주>12</각주>20 피심인이 자신의 제품에 키 성장 효과가 있는 것처럼 거짓ㆍ과장하여 광고한 이 사건 행위는 일반적인 소비자로 하여금 시장에서 생산ㆍ판매되는 피심인의 제품 또는 이 사건 광고와 유사한 내용으로 키 성장 효과가 있는 것처럼 광고하는 다른 제품을 구매하는데 영향을 미치는 등 소비자의 합리적인 선택을 방해함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있다.