에스에이치팜(주)의 부당한 고객유인행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인의 지위 및 일반현황 1 피심인은 부산ㆍ울산ㆍ경남 지역의 병ㆍ의원, 의약품 도매업체 및 약국을 대상으로 의약품 도매업을 영위하는 사업자이다. 피심인의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756651" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 2 피심인은 2016년 기준 부산, 울산, 경남 지역에 있는 병ㆍ의원, 의약품 도매업체 및 약국 등 총 66개 업체와 거래하고 있고, 2016년 12월말 기준 전문의약품 1,157개, 일반의약품 157개를 판매하고 있으며, 2012년 1월부터 2016년 12월까지 피심인의 연도별 판매 의약품 현황은 아래 <표 2>와 같다. <표 2> 연도별 판매 의약품 현황 (단위: 개) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756653" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 나. 제약산업 현황 및 실태 1) 제약산업 현황 3 제약산업은 의약품을 개발ㆍ제조하여 유통하는 산업으로서 의약품은 크게 원료의약품과 완제의약품으로 구분되며, 완제의약품은 다시 일반의약품<각주>1</각주>과 전문의약품<각주>2</각주>으로 구분된다. 4 2015년 국내 의약품 생산 규모<각주>3</각주>는 약 16조 9,696억 원으로, 이 중 완제의약품 생산 규모는 14조 8,560억 원, 원료의약품 생산 규모는 2조 1,136억 원 정도이다. 5 완제의약품 생산 규모(14조 8,560억 원) 중 전문의약품 생산 규모는 약 12조 4,218억 원(품목 수 12,283개)으로 완제의약품 생산 규모의 83.6%를 차지하고 있고, 일반의약품 생산 규모는 약 2조 4,342억 원(품목 수 5,624개)으로 완제의약품 생산 규모의 16.4%를 차지하고 있다. 2) 제약산업의 특성 가) 규제산업 6 인간의 생명과 직결되는 의약품을 취급하는 산업의 특성상 국가가 제품의 개발, 임상시험, 인ㆍ허가 및 제조, 유통, 판매 등 전 과정을 엄격히 규제하고 있다. 나) 기술 및 지식 집약적 산업 7 제약산업은 기술집약도가 높은 첨단기술산업의 한 분야로서 고부가가치를 창출하는 미래성장산업으로 분류되고 있다. 신약개발에는 약학, 화학, 생물학, 의학 등 여러 분야의 관련 지식과 기술의 토대위에 막대한 비용과 시간 투입이 필요하며, 1개의 신약을 개발하는데 10∼15년 정도의 오랜 기간이 소요되어 연구개발(R&D) 비용은 보통 1∼5억불 정도 소요되고 있다. 8 1987년 국내에 물질특허제도<각주>4</각주>가 도입됨에 따라 특허를 받게 되는 신약은 20년간 독점적 지위를 보장받을 수 있다. 의약품은 특허 출원을 한 후에도 허가 등을 위한 임상시험에 장기간이 소요되므로 실질적으로 특허를 누리는 기간은 20년 미만이나, 신약 시판 후 부작용을 모니터링 하는 신약 재심사 기간(4∼6년) 동안은 복제 의약품의 허가를 해 주지 않으므로 사실상 특허기간이 연장되는 효과가 있다. 다) 최종 구매자의 선택이 허용되지 않는 시장 9 전문의약품은 일반상품과 달리 제품의 최종선택권이 비용지불자인 소비자(환자) 및 국민건강보험공단에 있는 것이 아니라 처방 의사에게 있다. 10 또한, 대학병원, 종합병원 및 준종합병원은 정기적으로 약제심사위원회(D/C: Drug Committee)를 개최하여 '처방약제리스트’를 작성하는데 이 리스트에 등재되지 않은 의약품은 해당 병원에서 처방이 아예 불가능하거나 가능하더라도 그 절차가 매우 복잡하여 실제로 처방이 거의 이루어지지 못한다. 11 따라서, 제약회사나 의약품 도매상들은 의약품 마케팅을 일반소비자가 아닌 의사 또는 의료기관을 대상으로 실시하고 있다. 즉, 처방권한을 가진 의사들에게 자사제품에 대한 지식 전달 및 설명을 실시하는 한편, 대학병원ㆍ종합병원ㆍ준종합병원의 처방약제리스트에 자사 의약품이 등재될 수 있도록 약제심사위원들에게 자사 의약품에 대한 설명을 실시하고 있다. 3) 유통구조 12 국내 의약품 유통경로는 아래 <그림>과 같이 ① 도매업체 의무경유제<각주>5</각주>(제약회사 → 도매회사 → 100병상 이상 종합병원), ② 영업망 없는 제약회사와 거래하는 도매상이 100병상 미만 병원 및 약국에 공급, ③ 도도매거래(제약회사 → 도매회사 → 도매회사 → 병원 및 약국), ④ 영업망 있는 제약회사가 직접 병원 및 약국에 공급 등으로 구분된다. 13 이 사건에서 피심인이 공급하는 '자임큐텐’의 유통경로는 위 ③(도도매거래)에 해당한다. <그림> 의약품 유통경로 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756655" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 14 피심인은 2013년 6월경부터 2016년 4월경까지 자신의 타 도매상인 ****을 통해 부산 지역 소재 약국에 공급하는 '자임큐텐<각주>6</각주>’의 처방량 유지 및 증대를 위해 인제대학교 해운대백병원 의사 주◇◇<각주>7</각주>에게 현금으로 약 927만 원을 제공하였다. 15 이를 구체적으로 살펴보면, 피심인의 부사장 정□□<각주>8</각주>은 해운대백병원 의사 주용돈에게 '자임큐텐’ 처방보상비 명목으로 위 기간 동안 2∼3개월에 한 번씩 현금을 제공하였고, 이를 모두 합산해보면 피심인의 동 기간 자임큐텐 매출액의 약 15%에 상당하는 금액이다. 16 피심인의 연도별 이익제공 형태 및 금액은 아래 <표 3>과 같다. <표 3> 이익제공 내역(2013. 6.∼ 2016. 4.) (단위: 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756657" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 확인서(소갑 제3호증) 재구성 17 이와 같은 사실은 피심인이 조사단계부터 심의절차에 이르기까지 일관되게 인정하였으며, 피심인의 부사장 정□□에 대한 2016. 9. 6.자 검찰 피의자신문조서(심사보고서 소갑 제4호증<각주>9</각주>), 피심인의 부사장 정□□의 배임증재 행위에 대한 부산지방법원 2016. 12. 23. 선고 2016고합716 판결문(소갑 제5호증), 피심인의 부사장 정□□의 2017. 3. 10.자 확인서(소갑 제3호증), 피심인의 부사장 정□□에 대한 2017. 3. 31.자 진술조서(소갑 제10호증), 피심인이 제출한 2013년∼2016년 기간 자임큐텐 매출액(소갑 제12호증) 등을 통하여서도 인정된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>10</각주>제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. ∼ 2. (생략) 3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위 4. ∼ 8. (생략) ② ∼ ⑥ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>11</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. ② (생략) [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) 1. ∼ 3. (생략) 4. 부당한 고객유인 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제3호 전단에서 “부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. 부당한 이익에 의한 고객유인 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 것을 제의하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위 나. ∼ 다. (생략) 5. ∼ 10. (생략) 2) 법리 18 법 제23조 제1항 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제4호 가목에 따른 '부당한 이익에 의한 고객유인’ 행위가 성립하기 위해서는 ① 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 ② 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인함으로써 ③ 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공 19 정상적인 거래관행이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적인 사안에 따라서는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하기도 하며, 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 또한, 부당한 이익에 해당되는지는 관련 법령에 의해 금지되거나 정상적인 거래관행에 비추어 바람직하지 않은 이익인지 여부로 판단하고, 과대한 이익에 해당하는지는 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준을 넘어서는지 여부로 판단한다.<각주>12</각주>20 이익의 제공은 현실적으로 이익을 제공하는 경우뿐만 아니라 제공할 것을 제의하는 경우도 포함한다. 이익제공의 방법에는 특별한 제한이 없으며, 리베이트 제공이나 판촉지원금 내지 판촉물의 지급 등 적극적인 이익제공 이외에 부과되어야 할 요금ㆍ비용 등의 감면, 외상매출금의 할인과 같은 소극적인 이익제공 등 모든 경제적 이익제공이 해당된다. 21 한편, 제약산업에 있어서는 그 상품의 특성상 부당성 판단 시 다음과 같은 점을 고려하여야 한다. 일반상품과 달리 전문의약품의 경우 소비자인 환자가 자신이 어떤 상품을 구입할 것인지 선택할 수 없고, 의사가 처방해 준 의약품을 구입할 수밖에 없다는 점 때문에 소비자의 제품선택권이 제약되는 특징이 있으므로, 의사의 의약품선택이 의약품의 품질과 가격의 우수성에 근거하지 않고, 제약업체가 제공하는 부적절한 이익의 크기에 의존하게 된다면 소비자인 환자의 이익은 현저하게 저해되고 의약품시장에서의 건전한 경쟁은 기대할 수 없게 된다. 22 의약품 판매에서 정보제공활동과 설득활동은 필수불가결하다고 할 수 있으나, 의사가 의약품을 선택하는 데에 그 품질과 가격의 우위에 근거하지 않고 제약회사가 제공하는 부적절한 이익의 크고 작음에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없고 의약품 시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없게 되므로, 제약회사나 의약품 도매상의 판매촉진활동은 이와 같은 측면들을 종합적으로 고려하여 투명성, 비대가성, 비과대성 등의 판단기준 하에 정상적인 거래관행에 비추어 보아 부당하거나 과대한 이익의 제공에 해당하는지 여부를 가려야 할 것이고, 이러한 판단 과정에서 한국제약협회가 제정한 보험용 의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약은 중요한 기준이 될 수 있을 것이다.<각주>13</각주>나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성 23 부당한 이익제공이 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부는 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 가능성이 있는지 여부에 따라 결정된다.<각주>14</각주>24 경쟁사업자의 고객에는 경쟁사업자와 거래를 한 사실이 있거나 현재 거래관계를 유지하고 있는 고객뿐만 아니라 잠재적으로 경쟁사업자와 거래관계를 형성할 가능성이 있는 고객도 포함한다.<각주>15</각주>또한 이익을 제공 또는 제의하는 사업자가 경쟁사업자의 고객과 실제로 거래하고 있을 필요는 없으며, 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있으면 유인가능성을 인정할 수 있다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려 25 공정거래 저해성이란 불공정성을 포함하는 개념으로 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않으면 불공정한 행위로서 공정거래저해성이 있다 할 것이고, 공정거래저해의 정도는 실제로 공정한 경쟁을 저해한 사실이 있어야 할 필요는 없고 그 우려가 있는 것만으로 충분하며, 그 우려의 정도는 추상적인 위험성(가능성)만으로 충분하고 구체적인 위험성을 필요로 하지 않는다. 3) 피심인의 제2. 가. 행위의 위법 여부 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공인지 여부 26 피심인의 제2. 가.의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공하는 행위에 해당한다. 27 첫째, 사업자가 고객의 수요를 얻기 위하여 가격, 품질 또는 서비스 등 장점에 의한 경쟁(competition on merits)을 하는 것이 정상적인 거래관행이라 할 것이나, 피심인은 자신이 판매하는 자임큐텐의 처방량 유지 및 증대를 목적으로 의사에게 자임큐텐 매출액의 약 15%에 해당하는 현금을 제공하는 등 불공정한 경쟁수단을 사용한 바, 이는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행이라 보기 어렵다. 28 둘째, 2010. 5. 27. 개정된 약사법 제47조<각주>16</각주>에 따라 피심인과 같은 의약품 도매상은 의약품 처방유도 등 판매촉진을 목적으로 의료인 등에게 금전 등의 경제상 이익을 제공하는 것이 금지되어 있음에도 피심인은 개별 의사 1명에게 약 927만 원의 현금을 제공하였는바, 이는 약사법 제47조의 규정에 위반되는 부당한 이익제공에 해당하고 사회통념상 정상적인 거래관행에 따른 이익제공행위로 보기도 어렵다. 나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 29 피심인의 제2. 가.의 행위는 ① 자신이 판매하는 자임큐텐의 처방량 유지 및 증대를 위한 의도로 행하여졌고<각주>17</각주>, ② 피심인은 의사가 자임큐텐을 처방해 주는 대가로 약 3년의 기간 동안 2∼3개월 마다 반복적이고 지속적으로 현금을 제공하였고, 이를 합산해보면 피심인의 자임큐텐 매출액의 약 15%에 상당하는 금액이라는 점에서 해당 의사가 의약품 처방 시 의약품의 가격이나 품질, 안전성 등을 고려하여 선택하기보다 경제적 이익을 제공한 피심인의 의약품을 선택하도록 유인할 가능성이 크다고 볼 수 있으므로 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는 행위에 해당한다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 30 피심인의 제2. 가.의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다. 31 첫째, 의사가 의약품의 가격ㆍ안전성 및 효과 등을 고려하여 환자들에게 맞는 의약품을 처방하기 보다는 피심인으로부터 제공받은 이익의 규모나 횟수에 따라 의약품을 선택하고, 피심인이 권유하는 의약품을 처방할수록 의사가 피심인으로부터 받은 이익 규모가 커지게 되어 결과적으로 환자에게 도움이 되는 의약품보다는 의사 또는 피심인에게 더 이익이 되는 의약품이 선택되는 선택왜곡 현상을 가져올 위험성이 크다. 32 둘째, 의약품의 선택이 피심인이 제공하는 처방대상 의약품 매출액의 약 15%에 상당하는 현금이라는 부적절한 이익의 대소에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없고 의약품시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없다. 셋째, 소비자가 직접 의약품을 구매할 수 없는 제약시장의 특성, 피심인이 의사에게 제공한 부당한 이익의 정도 및 기간의 지속성 등에 비추어 볼 때 경쟁 수단 또는 거래 내용이 정당하다고 보기 어렵다. 4) 소결 33 피심인의 제2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제4호 가목의 부당한 이익에 의한 고객유인행위에 해당하므로 위법하다. 3. 처분 34 피심인이 앞으로 제2. 가.의 행위와 동일하거나 또는 유사한 법 위반행위를 하지 않도록 하기 위하여 피심인에게 향후 행위금지명령을 부과한다. 4. 결론 35 피심인의 위 제2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호에 위반되므로, 법 제24조를 적용하여 주문과 같이 의결한다.